施工合同进度款诉讼之利弊

施工合同进度款诉讼之利弊 文/王文杰 工程进度款的被拖欠意味着施工企业垫付更多的资金，拖欠也意味着垫付的资金面临更大的风险，那么，防范和解决工程进度款拖欠问题是施工企业普遍关心的问题，有哪些法律手段可供运用以及如何运用？以我个人的诉讼经验，在建设工程施工合同纠纷案件中，专门以进度款逾期支付为由提起诉讼或仲裁的案子并不多见，因为进度款的支付只是合同中阶段性权利。你一旦提起诉讼或仲裁，双方几无继续合作的可能。或者，一旦对方提起反诉或反请求，要求解除合同并进行总结算的话，基本可以吞并你的诉讼程序。理论上虽然可行，但实务中并不可取。这个时候，你会不得已变更你的诉讼请求，使得你的进度款之诉变得毫无意义，还不如直接提起结算之诉。实务中，施工企业对付工程进度款拖欠的法律手段主要有停工、解除合同及获得担保、提起诉讼或仲裁等。一、停工（一）停工的法律及合同依据1、合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。2、合同法第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”3、合同法第284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”4、建设工程施工合同（示范文本）的相关条文：26.工程款（进度款）支付26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。按上引的法律的规定和合同的约定，发包人未按约定支付工程进度款的，承包人可以停工，停工后工期顺延，发包人还必须向承包人支付停工、窝工损失费，承包人并由此达到降低自身风险、对发包人施加压力的目的，因此，停工对于施工企业而言是可行且非常有效的一种方式。（二）停工等权利的行使应注意几下方面（1）停工手续的完备性。停工应当是具备充足的理由及其相应的证据。比如，按照合同的约定支付工程进度款一般需要承包人向发包人申报，则应由申报材料且应有有效的如对方法定代表人或“甲方代表”的签收，对方故意刁难不予签收的，可采用公证发函等方式。停工前应书面致函“甲方”即发包人，停工应报经监理单位。并经监理单位签单确认。（2）停工的时间选择。一般进度款相差几天不宜停工，一般应考虑在一个月以上，当然法律没有明确的时间规定，承包人应视具体施工情况而定，（3）停工的经济性、安全性，要注意停工是否在施工阶段点上，停工对质量或安全不能造成影响，否则责任自负。如地基完工施工主体前停工或主体封顶时停工，便于操作和控制。停工是手段，不是目的。但也不绝对，如高层建筑在十层以上时，拖欠款比较严重，并不一昧要追求封顶。停工应不影响工程质量、不发生安全事故。因停工期间发生的安全、质量事故均应由施工企业承担。（4）停工过程中应连续致函建设单位，引起其重视。（5）停工应与索赔相呼应。承包人有权停工，停工有足够理由及证据，停工符合法律规定，则发包人就应当给予赔偿。承包人应对施工现场人员、设备等进行统计并由监理确认。编制停工索赔书报监理公司确认，并送至发包人。不要在最后造价结算时再提停工索赔或再编资料。否则必然产生确认上的困难和结算上的纷争。二、解除合同（一）法律及合同依据1、合同法第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍末履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”2、建设工程施工合同（示范文本）的相关条文：44.合同解除44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。按照法律的规定，一方违约达到一定程度或因为不可抗力等原因，另一方可以解除合同，建设部、国家工商行政管理局发布的示范文本则对合同的解除作了更详细和具操作性的规定。解除合同，是指合同履行过程中终止合同的履行，解除原有合同对双方的制约。一般情况下，发包人仅拖欠工程款，即使较长时间停工，承包人有权解除合同，也不一定需解除合同，起诉索赔工程款，是否需要一并解除合同，主要看工程款裁决的最后履行是否需要拍卖工程，如果最终通过拍卖工程来偿付，则可提出解除合同。因为如果不解除合同，一旦发包人可以支付工程款，承包人即可停止停工状态，继续进行工程施工，这在目前建筑市场竞争激烈的情况下也是承包人的无奈之选。即使是“烂尾楼”工程，合同解除与否，并不影响工程款的清收。（二）解除施工合同应注意的事项1、承包人可以考虑解除施工合同的几种情形：（1）发包人信誉低下，承包人已不打算同其合作的。（2）发包人面临破产，歇业。（3）发包人存在欺诈，诈骗或人去楼空。（4）建设项目整体转让，施工企业明知且需签订新的施工合同。（5）其他特殊情况下，施工合同无法继续履行的。2、解除合同应履行通知手续。按合同法第九十六条的规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方。如果未按该条的规定履行通知义务，则合同解除不成立，当事人仍应履行保管工程等义务。3、解除合同的违约及损失赔偿问题。（1）双方协商的，应依据合同约定，中途解除合同应当作出赔偿，合同没有约定的，应参照未履行工程总价的法定利润计算。（2）诉讼解决的，在起诉的诉讼请求中应明确提出解除合同的请求，并同时提出违约或预期利益损失赔偿。三、要求出具银行保函或提供其他担保目前发包方在发包工程时，为保证承包人按合同要求履行合同，要求承包人提供银行履约保函的情况比较普遍，而施工企业却基本没有有效的方式来保障自己按时按量获得工程进度款，在一些国家，发包人向承包人出具银行保函保证工程（进度）款的支付是一项法定义务，在我国目前的情况下，在签订施工合同时要求发包人就工程进度款的支付出具银行保函的可能非常小，但在工程进行中，如果发包人迟延支付或不支付工程进度款，承包人就可以以停工等手段相威胁，要求发包人对以后的工程进度款的支付出具银行保函，由银行保证在发包人无法支付工程进度款时由银行支付，发包人基于按期向第三方交房、工程急需使用等压力就存在同意的可能，一旦符合承包人获得符合其要求的银行保函，承包人的工程进度款的保障程度即将得到大大加强。采用银行保函方式保证工程进度款应注意如下问题：1、最好是凭索即付或由发包方以外中立的第三方确认即付的银行保函，保函中不应有需经发包方进行审核的内容。2、考虑到通常工程工期的不可预见性，保函的有效期应有足够的期间。综上，施工企业一旦碰到建设单位拖欠工程款，可以利用上面提到的各种法律手段保障自身债权，始终把主动权掌握在自己手中，完全可