商法总论重点剪辑.doc

精品文档一、 商法的特点1、 营利性 2、技术性 3、公法与私法相结合 4、国际性 5、静态和动态相结合6、变动性二、 商法的基本原则1、利益最大化：激励竞争的基本宗旨2、经营自主：自主开业、营业和交易3、便捷原则：（契约和行为的自由；交易行为的固定；短期失效；权利的证券化；简易免责）4、安全原则（信息的披露；要式制度；外观制度；无因性制度）5、诚实信用6、严格责任：举证责任的倒置、无过错原则三、商法和民法的联系与区别。（简答）1、两者联系：（1）在传统法律的区分上，两者均属私法 （2）从调整对象而言，商法中所调整的商品交换关系尤其是买卖关系，往往也受民法调整。 （3）从商事主体而言，民法中的法人制度一般适用于商法法人制度。 （4）从法律原则而言，有些原则，如诚信原则、公平自由原则，两者都共同适用（5）从诉讼制度而言，不少国家都规定民事、商事适用同一诉讼制度。 （6）从社会基础而言，民法商法都源于发达的商品经济基础。2、二者区别：从理论基础而言，民法的理论基础是个体本位，即以个体利益为主旨；而商法的理论基础是利益本位，即以社会团体利益（如公司）和社会公共利益为主旨。从调整对象而言，民法调整的是一般财产关系和人身关系，不具营利性；商法调整的是商事经济关系，具有很强的营利性。从性质而言，民法纯属私法，商法除具有私法性以外，还具有公法性。从空间范围而言，民法一般属于国内法，商法还具有很强的国际性。从主体资格而言，民法主体从出生就可以取得民事主体资格，既无年龄也无财产限制，而上商事主体既有年龄又有财产的要求。从法律制度而言，民法一般适用过错原则，而商法适用出适用过错原则以外，还适无过错原则，以及严格责任原则。从民事责任而言，民法一般只限于赔偿责任，商法除赔偿责任外，还包括行政处罚，以及刑罚制裁，尤其破产制度只适用于商事企业，不适用民事个体。从法律适用和效力而言，在商事活动领域商法优于民法民法属于普通私法，商法属于特别私法四、中世纪商人法（一道选择题）汉萨海上规则属于 海商法 五、 商人的特点 1、由商法设定 2、主体地位和资格经登记获得 3、以从事营利性的营业活动为职业 4、具备相应的知识和能力六、商人的分类（一道选择题）应该是考察分类依据书上：依据以注册登记为其要件分为法定商人、应登记商人、任意商人。依据商主体是以商行为为标准还是采取企业设备和企业形态为标准分为固定商人、拟制商人。依商主体的规模为标准分为大商人和小商人依据商主体从事的行业分为一般商主体和特殊商主体我国依据组织形式或承担责任的形式分为商个人、商合伙、商法人课件上： （一）商个人、商法人和商合伙 分类依据：商人的组织结构形态和特征。 （二）法定商人、注册商人和任意商人 分类依据：是否以注册登记为要件 （三）固定商人（形式商人）、拟制商人、表见商人 分类依据：经营者的法律状态和事实状态 （四）大商人、小商人 分类依据：商人的规模。 （五）有限责任商人和无限责任商人 分类依据：成员的财产责任制度。七、个人独资企业的法律特征 设立依据的国内性：个人独资企业是依照中华人民共和国法律在我国境内设立的企业组织形式 投资主体的单一性：个人独资企业由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，经营所得利润完全归投资者一个人享有 人格的非独立性：个人独资企业不是法人组织，不具有法律拟制的独立人格，只是一个经营实体 企业责任的无限性：个人独资企业对外的无限责任直接归于投资自然人对外的无限责任。 企业的盈利性：八、有限合伙人（书126也）（应该为一道论述题）九、合伙企业(案例分析)（书128至131页） 天泰电子科贸商行（下称天泰商行）是一家由自然人投资者和法人投资者共同组建的有限合伙制企业，全体合伙人实际认缴的总注册资本为400万元人民币。 其中，法人型合伙人洪峰电子公司（下称洪峰公司）出资300万元，自然人合伙人李某和张某除以劳务出资外再各自现金出资50万元，三方的股权结构按照40、30、30的比例构成。 合伙协议约定，由李某和张某出面负责经营天泰商行，李某为执行合伙人；洪峰公司只负责出资300万元但不承担具体的经营责任，李某与张某承诺以每年不低于100万元的回报率向洪峰公司支付红利分配金；如果天泰商行出现亏损，由李某与张某负责清理和偿还一切债权债务，除已认缴的300万元出资外洪峰公司不承担任何亏损理赔义务；天泰商行经清算后有剩余财产的，按照三方的现金出资比例进行分配。 在天泰商行的经营过程中，三方曾多次发生争议。较严重的一次是在李某和张某不知情的情形下洪峰公司以天泰商行的名义与第三方长信公司签订供货合同，由于洪峰公司违约致使天泰商行遭到长信公司的索赔而产生了200余万元的损失，李某和张某要求洪峰公司承担该笔损失但遭拒。 李某、张某遂将天泰商行有关真实的经营及财务信息予以掩盖，并拒绝洪峰公司的任何监督要求。洪峰公司发现李某、张某二人有帐外经营行为后，遂以自身的名义行使诉权要求李、张二人将所获得的收益交回天泰商行。 在三方发生纠纷前，洪峰公司经李某、张某同意曾与天泰商行发生过一笔交易，天泰商行对洪峰公司负有130万元的经营性债务。在洪峰公司涉诉后，李某、张某以洪峰公司与天泰商行之间存在竞业关系为由而拒绝偿付该笔债务。由于三方纠纷频发，已经丧失了继续合伙经营的互信基础，故三方协商解散天泰商行并进行清算。 1、企业性质：本案例中，从天泰商行的三方投资人协议内容来看，其属典型的有限合伙制企业。洪峰公司是有限合伙人，其只能以劳务之外的实物、权利或现金出资，而作为普通合伙人的李某和张某是可用“劳务”出资的。从三方的股权比例来看，“劳务”在股权的构成要素中占有重要地位。 2、合伙事务的管理：三方合伙人所争议的事项中一个重要的问题是有限合伙人洪峰公司能否享有合伙事务的执行权和对外代表权？其能否以合伙企业的名义对外签订合同以及与长信公司的交易中所引发的法律责任到底应当如何承担等问题。应当说，洪峰公司的对外代表权是存在法律障碍的，因为合伙企业法第六十八条明确规定有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。这是由于普通合伙人在清算机制中承担的是无限连带的兜底责任，故普通合伙人的责任实际重于有限合伙人，合伙企业经营的成败所产生的法律后果在普通合伙人一方体现的更为严重。因此，赋予普通合伙人以直接经营权符合市场经济规律，更有利于促进普通合伙人责任机制的发挥，使得其经营权能与所承担的无限责任处于相对平衡的状态。 3、代理行为：如果由于有限合伙人的不当行为导致第三人有理由相信其具备交易权能而构成表见代理的，则该有限合伙人应当承担相应的责任，该责任体系源于合同法关于表见代理的制度。新合伙企业法第七十六条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任”；“有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的, 该有限合伙人应当承担赔偿责任”。因此，当长信公司以表见代理制度为据而要求天泰商行承担责任是有法律依据的，但天泰商行对于自身所受到的损失有权向洪峰公司追偿。 4、监督权：在有限合伙企业中，普通合伙人享有企业事务的决策权和执行权，而有限合伙人享有监督权，从而使得双方在企业中的权利地位能够形成一定的均势。其中，有限合伙人的派生诉权即是一项重要的监督权。合伙企业法第六十八条第（七）项规定，“执行事务合伙人的怠于行使权利时，（有限合伙人有权）督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”。即当执行事务的普通合伙人对合伙企业的权利怠于行使时，有限合伙人有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起代位权诉讼，这一点与公司法中的股东派生诉讼的原理是一致的。当洪峰公司发现普通合伙人李某与张某有损害合伙企业天泰商行利益的行为时，不论洪峰公司此前有什么过错，都不影响其监督权的行使。由于天泰商行受李某、张某实际控制，故天泰商行无法涉诉该二人。因此，洪峰公司以自己的名义起诉要求保护天泰商行的利益是合法的。但应当注意的是，此类诉讼中的合伙企业的法律地位类似于股东派生诉讼中的公司，应当被列为第三人为宜。（企业性质、企业财产处理）十、公司的法律特征1、以营利为目的的经济组织（1)目的的营利性（2）经营活动的连续性和固定性（3）公司依法所得盈余分配给股东1、公司需要依法成立并从事经营活动（1）公司形态的法定性（2）公司设立原则的法定性 (3)公司标准的法定性（4）必须在法律许可的范围内从事经营活动3、公司具有独立法人资格（1）公司拥有独立的财产（2）公司独立承担民事责任：1、公司以其全部资产对公司债务承担责任。2、股东不对公司的债务直接承担责任，而仅以其出资而或所持股份为限对公司承担责任。3、公司对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。4、公司不能偿清到期债务时，应依法宣告破产。十一、商业辅助人的分类（选择）经理人：以其所享有的、由商事主体授予的经理权为基础而产生和存在的商法中的商业辅助人代办人：由商事主体所授予的代办权为基础而产生和存在的商法中的一种商业辅助人十二、商业登记的立法原则1、强制登记原则：即各种商事企业，要取得商人资格，必须登记。2、全面审查原则：即登记主管机关，对登记注册并不是简单地履行手续，而是要由国家登记主管机关全面审查登记的企业是否是一个经济实体，是否可以取得法人资格 其审查内容主要是:(1)经营项目是否法律规定；(2)经营管理人员是否有经营能力；(3)审查资本是否符合规定的最低限额；(4)审查机构是否健全；(5)审查公司的名称等。3、公开登记原则：即商人登记后，不论是开业登记、变更登记或注销登记，所有登记事项都要向社会公开，每个人都有权阅览、复制登记簿上的内容，便之做到众所周知。公开登记要通过以下渠道进行:(1)要在指定的报刊上由核准的法人公告；（2）在股东大会公开公司的经营状况；(3)登记机关要向公众提供咨询服务。 十三、商事登记的主管机构。1、 法院主管模式2、 行政主管模式3、 法院和行政机关双重主管模式4、 民间自治模式十四、商业登记的效力（论述）1、概念：登记事项经过登记后所产生的法律上的约束力2、商业登记的一般效力：应登记事项在未进行登记并公告时，不得以此对抗善意第三人，即便进行了登记和公告，只要第三人有正当理由而不知时，同样不得以此对抗善意第三人。（1）消极效力，即德国所称之消极公示主义：指的是在登记后尚未公告前，仅可以以此对抗恶意第三人。如德国商法典第15条第1款，日本商法典第12条。（2）凡商事登记应登记事项已登记或公告后，除第三人由于不可抗力对此尚不知悉外，不论第三人是否善意或恶意，均能对其产生对抗力。3、商业登记的特殊效力：通过登记所明确的一定事实和法律关系：1、创设效力：商事登记具有创设新的法律关系的效果。（1）创设商事主体的效力：商事主体通过商事登记取得商事主体资格A 非登记成立要件B 部分登记成立要件：对商法人为必要要件，对商个人和商合伙为非必要要件C 完全登记要件主义：我国采用的方式（2）创设营业资格的效力（3）创设商号专用权的效力 2、宣告效力：某些登记事项经注册并公告后仅能证明其客观存在的法律状况：主要针对商个人和商合伙。 3、免责登记：伴随着商事登记，可以免除有关当事人一定的责任的效力：主要针对退伙 4、弥补效力：对登记产生弥补原有瑕疵的行为效力十五、商业名称构成要素（选择）（1）商人的注册地或营业地（2）字号（3）行业或经营特点（4）组织形式十六、商业名称权的内容1、使用权：在营业活动中使用；2、转让权：依法转让名称；3、排他权：登记后，具有法律上的排他效力，禁止他人使用；4、变更权：因生产经营需要，可以按规定程序变更；5、请求保护权：受到不法侵害，可以要求行政保护或司法保护。十七、商业账簿的设置原则1、自由原则：法律不直接规定商人必须设立账簿，是否设置由商人自由决定。英美国家如此，但实际上，会计准则和国际会计制度有相当约束力；2、强制主义原则：立法要求商人必须设置账簿，并对其内容和记账方法作出明确规定，由国家主管机关进行监督。大陆法国家多采，我国不准搞无账会计；3、折中原则：法律上仅仅规定商人有设置义务，但未规定其内容和记账方法。日本代表。 十八、债权债务问题、 (1)自由协商（2）商号决定说：由商号是否被继续使用来决定债权债务是否移转给受让人。（3）概括转移说：在没有特别声明的情况下，债权债务一并转让给受让人。十九、商行为的分类（选择）绝对商行为、相对商行为-行为的客观性质和是否附加条件绝对：行为的客观性质相对：行为的主观性质双方商行为、单方商行为-交易的双方当事人是否都有商人资格基本商行为、辅助商行为-以商行为在同一营业活动内所引起的作用和所处的地位固有商行为、推定商行为-依据法律对商行为的不同确认方式一般商行为、特殊商行为-依据商法对商行为之特别调整的共性和个性的角度二十、商事代理和民事代理的差异（简答）1、对代理人的资格要求不同 ：民：只要求具有完全民事行为能力 商：除具有完全民事行为能力以外，还必须是商人2、代理权产生的根据不同：民：法定代理、指定代理、委托代理 商：主要产生于被代理人的授权，属于委托代理或意定代理3、代理人实施代理行为的目的不同：民：无偿代理 商：有偿代理，以营利为目的4、代理的形式不同：民：坚持以“显名主义”为原则，代理人必须以被代理人的名义从事活动 商：即可显名又可隐名5、代理权限不同：民：为保护本人和第三人的合法利益，一般都规定“自己代理”和“双方代理”是滥用代理权的行为，滥用代理权的行为通常为无效行为 商：有的国家对此没有限制。6、代理人的独立性不同：民：代理人在代理权限内，根据代理活动的具体情况，充分考虑被代理人的利益，独立决定如何向第三人为意思表示或是否受领第三人的意思表示 商：可独立的形式代理权。7、代理的的内容不同：民：既有财产关系代理，又有非财产关系的人身代理 商：其内容是代为实施商行为，有如下特点：以营利为目的，表现形式是营业，体现为特定形态的商业活动。二十一、直接代理和间接代理（选择）（以案例的形式出题，判断是哪种代理）书304直接代理：以被代理人的名义实施代理，是公开了被代理人身份和代理关系的代理间接代理 ：是代理人以自己的名义进行的代理行为二十二、合同成立的概念和要件概念：双方当时人通过要约和承诺就合同内容达成一致，并因符合一定的法律要件而被法律认可的客观存在。要件：1、存在双方当事人2、 当事人对合同的内容达成了合意3、 合同成立有时尚需满足特殊成立要件的规定，即依照法律规定或当事人特别约定，合同成立应特别具备的条件二十三、居间人的权利：1、报酬请求权 2、必要费用返还请求权居间人的义务：1、据