第七章劳动合同

,劳动合同,主要内容,劳动合同概述劳动合同的订立、变更、终止与无效劳动合同的内容、形式和期限劳动合同的解除劳务派遣和非全日制用工,一、劳动关系调整模式中的劳动合同劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。,第一节劳动合同概述,（一）与劳动合同相近的几个合同,劳动合同的特点：1、在国家干预下的意思自治2、当事人之间强弱对比悬殊3、人身性,（二）与劳动合同相关的法律、法规,单方解除劳动合同权的对比：对于劳动者：可以无理由解除，只需提前30天书面通知企业。对于用人单位：不可以无理由解除。必须在符合法定事由的情况下，才可单方解除合同。除过错性解除合同外，其他情形的单方解除员工合同均要提前30天书面通知员工，并支付经济补偿金。,举例说明立法对劳动者的倾斜保护,加重企业违法成本的条款举例,建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,劳动法规定订立合同的原则（第三条）订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。（1）合法；（2）公平；（3）平等自愿；（4）协商一致；（5）诚实信用。,第二节劳动合同的订立、变更、终止与无效,一、劳动合同的订立二、劳动合同的变更三、劳动合同的终止四、劳动合同的无效,一、劳动合同的订立,（一）劳动合同的订立条件1、用人单位订立劳动合同的条件2、劳动者订立劳动合同的条件,（二）劳动合同的订立原则劳动法第十七条第一款规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”,（三）劳动合同订立的效力劳动法第十七条第二款：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”,1、劳动合同的生效,2、劳动合同的无效,（1）在一般情况下，劳动合同自双方当事人签字之日起生效。（2）劳动合同订立后，需要鉴证或公证的，其生效时间始于鉴证或公证之日。（3）如果双方当事人根据特定的需要，在劳动合同中对生效的期限或者条件作出特别约定的，那么当事人约定的时间或条件一旦成立，劳动合同即生效。,1、劳动合同的生效,注意的问题：1、劳动合同的生效时间P1592、实际用工的效力高于合同签订日。,大学应届毕业生与用人单位提起签订劳动合同，劳动合同自正式上班之日起开始计算。,（1）违反法律、行政法规的劳动合同；（2）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。,2、劳动合同的无效,劳动合同的订立相关案例,案例一：企业单方续订劳动合同是否有效？背景：张放大学毕业后在一家外贸公司工作，双方签订了3年期的劳动合同。在劳动合同履行期内，张放一直表现出色，成了公司的业务骨干，公司对张放的工作也很满意，给他相当不错的待遇。在合同的最后1个月内，公司总经理多次找张放谈话，希望张放能继续留任，公司将提拔其为部门经理，还给予其比同行业相同岗位员工更高的薪水。但是张放考虑到长远的发展，想到其他大企业历练，婉拒了公司的挽留。3年劳动合同期满时，张放去人事部门办理手续，却被告知，公司又把张放的劳动合同期限续订了3年，已经办理了手续，张放继续工作就可以了。张放不满公司的做法，可是不知道怎么才能拒绝公司的要求。问：张放不同意，公司单方面续订劳动合同是否有效？,分析：公司单方面续订的劳动合同是不成立的，当然是无效合同。劳动法第17条，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同法在16条对劳动合同的生效的必要条件做了具体的规定，即劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。本案中，张放与公司3年合同期满，公司要求续订，实质上是订立新的劳动合同，仍需双方协商一致的前提下才能签订。公司单方续订劳动合同，没有经张放的同意，该劳动合同不成立，当然也没有生效。,案例二：没有签订劳动合同，口头承诺的待遇有效吗？,资料：小张是北京某名牌大学毕业的计算机专业硕士，2002年7月来到上海的一家外商投资企业工作。,公司各方面的待遇都还不错，特别是公司总经理当面向牛亮承诺；虽然集体合同没有规定，同岗位工作人员也没有享受住房补贴，但是由于小张表现突出，将给小张额外的住房补贴，每月2000元，按年度结算。但是公司并没有与小张签订劳动合同。对此，小张也未注意。一晃工作一年多了，但是公司的住房补贴还没有发放。由于前任总经理心脏病发作去世，公司发生了人事变动，新来的总经理是从境外派过来的，因此，小张有些担心，就直接去找总经理，要求发放住房补贴。总经理以劳动合同里没有这项约定为由拒发。问题：小张能否要求公司住房补贴？,分析：小张不能要求公司支付住房补贴。劳动合同法第11条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。小张的情况应当依据此条处理。本案中，小张与公司之间的劳动合同没有约定住房补贴待遇，而公司的集体合同和有关制度也没有规定公司要向职工支付住房补贴的条款，同工同酬岗位人员也没有享受住房补贴的待遇。因此，公司没有向小张支付住房补贴的义务。如果当初小张与公司签订劳动合同时，在劳动合同里明确约定了这些待遇，那么单位就必须向其支付住房补贴了。,案例三：劳动合同的生效,劳动者没签字，劳动合同当然无效背景：小赵是某高级饭店的厨师，创新能力特别强，给企业带来了滚滚财源。饭店董事长觉得他是个人才，要求企业跟他多签几年合同，人力资源部经理找到小赵协商，希望将原来的1年合同改签成5年，小赵也口头同意了。可是小赵家出事了这时，回了一趟家，于是饭店单方在变更后的劳动合同文本上签字并盖章后，就以为新合同生效了。可是，到了原来合同期满时，小赵因觉得饭店待遇不好，而且有更好的饭店开据很有诱惑力的条件，故提出终止劳动合同，而饭店认为双方原签订的劳动合同期限已做变更，新变更的劳动合同也得到了小赵的同意，故不同意终止劳动合同。饭店要求小赵支付违约金。问：新变更的劳动合同口头同意但是没有签字，有法律约束力吗？,解析：新变更的劳动合同口头同意但是没有签字，没有法律约束力。劳动合同法第16条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。用人单位与劳动者无论是订立还是变更劳动合同，都必须经过双方当事人协商一致后，依照法定程序在合同上签字或盖章。本案中，小赵虽然口头同意，但是没有在变更后的劳动合同文本上签字，该劳动合同对其不产生法律约束力。劳动合同自双方当事人签字或盖章时生效。当事人签字和盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。用人单位的法定代表人或者其委托代理人代表用人单位与劳动者签订劳动合同，劳动合同由双方分别签字，并加盖用人单位印章。如果劳动者最后在合同上补签字了，该合同还是具有法律效力的。,1、需要用工并具有用工权的用人单位向社会公开发布用工招聘公告或广告；2、劳动者报名应招；3、用人单位对前来应招的劳动者进行全面的考核；4、确定符合条件的劳动者并通知对方；5、办理用工手续。包括建立招用的劳动者的名册，向劳动者发放工作证件等；6、签订书面劳动合同。按照劳动合同法第16条的规定“书面劳动合同的文本由用人单位提供”，劳动者与用人单位协商一致后在劳动合同上签字盖章生效；注意，合同的签订和办理用工手续是同时签订的。,了解,（四）劳动合同的订立步骤（补充内容）,二、劳动合同的变更,劳动合同的变更，是指劳动合同在履行过程中，由于法定原因或约定条件发生变化，对已生效的劳动合同条款进行修改或补充。,概念,分类,协议变更,法定变更,协议变更是指双方当事人必须协商一致，达成协议；法定变更是在法律规定的原因出现时，当事人一方可依法提出变更劳动合同（变更的内容也需要当事人双方协商一致）。无论是协议变更，还是法定变更，只限于对劳动合同的某些内容的变更，不能对劳动合同的当事人进行变更。,协商一致,思考：支付令的申请,相关立法劳动合同法第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。,劳动合同履行相关法条,第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。,劳动合同履行相关法条,思考：合同中未约定工作时间的？,1、劳动合同变更的条件,（1）双方当事人协商一致（2）订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改或废止，致使原来订立的劳动合同无法全面履行，需要作出修改；（3）企业经上级主管部门批准或根据市场变化决定转产或调整生产任务的。企业经上级主管部门批准转产，原来的组织仍然存在，原签订的劳动合同也仍然有效，只是由于生产方向的变化，原来订立的劳动合同中的某些条款与发展变化的情况不相适应，需要作出相应的修改；上级主管机关决定改变企业的生产任务，致使原来订立的劳动合同中有关产量、质量、生产条件等都发生了一定的变化，需要作出相应的修改，否则原劳动合同无法履行。（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行的。企业严重亏损或发生不可抗力的情况，确实无法履行劳动合同的规定（5）法律、法规允许的其他情况,劳动合同变更的程序：及时向对方提出变更劳动合同的要求，即提出变更劳动合同的主体可以是企业，也可以是职工，无论哪一方要求变更劳动合同，都应当及时向对方提出变更劳动合同的要求，说明变更劳动合同的理由、内容、条件等；按期向对方作出答复，即当事人一方得知对方变更劳动合同的要求后，应在对方规定的期限内作出答复，不得对对方提出的变更劳动合同的要求置之不理；双方达成书面协议，即当事人双方协商一致意见，应当达成变更劳动合同的书面协议，书面协议应指明对哪些条款作出变更，并应订明变更后劳动合同的生效日期，书面协议经双方当事人签字盖章生效，并报企业主管部门或者上级劳动行政部门备案。,补充内容了解,2、劳动合同变更的效果,变更劳动合同应注意：（1）双方当事人协商一致（2）在原劳动合同的履行期内。变更的效果：（1）对于依法变更后的劳动合同，双方必须严格遵守。（2）因变更劳动合同给一方带来经济损失的，一般由要求变更劳动合同的一方承担经济赔偿责任，但不承担违反劳动合同的责任。,依法变更劳动合同,部分或全部免责情形：（1）不可抗力（举例-四川）（2）国家政策变化（举例-国家08年6月对方便袋进行管制）,国务院办公厅关于限制生产销售使用塑料购物袋的通知国办发200772号各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：塑料购物袋是日常生活中的易耗品，我国每年都要消耗大量的塑料购物袋。塑料购物袋在为消费者提供便利的同时，由于过量使用及回收处理不到位等原因，也造成了严重的能源资源浪费和环境污染。特别是超薄塑料购物袋容易破损，大多被随意丢弃，成为“白色污染”的主要来源。目前越来越多的国家和地区已经限制塑料购物袋的生产、销售、使用。为落实科学发展观，建设资源节约型和环境友好型社会，从源头上采取有力措施，督促企业生产耐用、易于回收的塑料购物袋，引导、鼓励群众合理使用塑料购物袋，促进资源综合利用，保护生态环境，进一步推进节能减排工作，经国务院同意，现就严格限制塑料购物袋的生产、销售、使用等有关事项通知如下：一、禁止生产、销售、使用超薄塑料购物袋从2008年6月1日起，在全国范围内禁止生产、销售、使用厚度小于0.025毫米的塑料购物袋(以下简称超薄塑料购物袋)。发展改革委要抓紧修订产业结构调整指导目录，将超薄塑料购物袋列入淘汰类产品目录。质检总局要加快修订塑料购物袋国家标准，制订醒目的合格塑料购物袋产品标志，研究推广塑料购物袋快速简易检测方法，督促企业严格按国家标准组织生产，保证塑料购物袋的质量。二、实行塑料购物袋有偿使用制度三、加强对限产限售限用塑料购物袋的监督检查四、提高废塑料的回收利用水平五、大力营造限产限售限用塑料购物袋的良好氛围六、强化地方人民政府和国务院有关部门的责任国务院办公厅二七年十二月三十一日,案例一：公司变更名称，劳动关系怎么处理？,背景资料：小章于2006年8月被A公司录用，并与A公司签订了为期3年的劳动合同。2007年5月A公司更明为B公司，A公司同时注销，法人资格终止。虽然A公司的法定代表人仍是B公司的法定代表人，B公司成立后，却未与小章变更劳动合同。小章仍在原工作岗位工作。2007年6月，小章突然不辞而别，前往另一家公司工作。这一举动使B公司在业务管理上十分被动。B公司要求小章赔偿违约金10000元，赔偿直接经济损失20000元。小章认为，与自己签订劳动合同的是A公司，A公司变更为B公司，主体已经发生变化，B公司如果想留任小章工作，就应该变更原来的合同，或者从新签订劳动合同。B公司没有这样做，可以视为劳动关系已经终止。自己可以随时离开，无须为此承担责任。双方为此发生争议。问：公司变更名称，劳动关系如何处理？,劳动合同法第33条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。公司变更名称，并不影响劳动合同的履行，小章和B公司之间应当如约继续履行合同。小章认为公司名称变更，则主体变更，不辞而别的做法是不合法的。劳动合同是特定主体之间的合同，自签订后，履行义务双方就是特定用人单位和劳动者。用人单位的名称只是代表一个用人单位的所谓的称谓符号，用人单位的名称发生变更，也只是这一称谓符号发生了变化，而用人单位这一实体组织及内部机构、人员并没有发生任何变动，这当然不应该影响到劳动合同的履行。当事人作为劳动关系中的一方，也同样受此条款的约束。因此，该公司可以向小章依法主张违约赔偿责任。,解答：,案例二:单位以病假为由单方面延长试用期合法吗？,背景:戴红与某合资公司签订了3年期的劳动合同。合同中约定：试用期为3个月，在此期间，公司若发现戴红不符合录用条件，有权按劳动法的规定，解除本劳动合同。戴红先是被公司安排给一位副总经理做秘书，工作表现不尽如人意，犯过一些小错误。后来她被调到公关部，做起了接待工作。1个月后，戴红因住院治疗了一个月。当她出院上班时，公司见此时戴红的试用期还差半个月就将届满，于是做出决定：由于戴红工作中犯过错误，又休了1个月病假，因此决定，将戴红的试用期延长3个月。戴红对决定不满，但是仍服从了安排，1个月后，戴红再次犯病，按照医嘱在家休息10天。在她休病假时，公司做出了与她解除劳动合同的决定。理由是：她的业务水平和身体素质在试用期间，未满足公司的要求。在给她延长了试用期后，她的表现仍然不符合公司录用条件的要求。问：公司解除劳动合同的决定是否正确？,案例分析,分析：公司解除合同的决定不正确。根据劳动法和劳动合同法的规定，在试用期间，劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同；而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，也可以单方与劳动者解除劳动合同。公司在劳动合同约定的3个月的试用期内未提出解除劳动合同，而是在原定的试用期内，以戴红出过差错且休了1个月病假为由，没有完成试用期内3个月的工作为由，做出了延长3个月试用期的决定。这一做法，实际上是公司单方面变更劳动合同条款的行为。根据劳动法的规定，变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同法第35条第1款规定：用人单位于劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。公司在未取得戴红同意的情况下，单方变更并延长试用期的决定，是无效的行为。并且公司再延长戴红的试用期3个月，也违反了相关法律的规定。公司未在3个月内做出向戴红解除劳动合同合同的意思表示，已无权再以试用期间不符合录用条件为由，来解除与戴红的劳动合同。因此，戴红有权要求公司收回解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同。,三、劳动合同的终止概念：劳动合同的终止是指劳动合同的法律效力自然消失或经判决、裁决而消失。劳动合同的终止即双方当事人建立的劳动关系的终结。,相关立法,劳动法第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”,劳动合同法第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；这里包括固定期限劳动合同期满和以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满。固定期限劳动合同终止，用人单位需支付经济补偿，这是对劳动法的一个很大的突破。（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；到退休年龄劳动合同不一定终止，开始依法享受基本养老保险待遇才可终止。（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；,相关法条,案例分析：劳动者被依法宣告失踪，劳动合同终止,李四任职于某工厂，与该工厂签订了无固定期限的劳动合同。一天，李四在上班期间忽然消失，包括他的家人在内都不知其去向。为此，李四的家人经常来厂里吵闹，要求厂里承担责任。为此，厂长非常烦恼。不得以，仍然每月向李四发放工资，由李四的妻子领取。这种状况一直持续了6年。后来，厂长退休，新任的厂长在法律顾问的帮助下，向当地人民法院提出申请宣告李四为失踪人。,在这种情况下，李四与该厂的劳动关系终止。法律依据劳动合同法第44条。,宣告失踪的条件：民法通则第二十条第一款规定：公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。,劳动合同的终止必须符合法定的条件。1、劳动合同期限届满终止；2、下列情形劳动合同也应终止：,（1）发生劳动争议，经劳动仲裁机构裁决或经人民法院判决终止其效力的劳动合同应当终止；（2）劳动者达到退休年龄、劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的、劳动者完全丧失劳动能力。（3）用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，使得原劳动关系的一方主体不复存在，劳动合同也应终止。（4）劳动合同的履行中，由于自然因素或社会因素而发生了不可抗力的情况，如地震、水灾、火灾、战争等事由，在合同期限内不可能恢复，原合同无法继续履行或履行成为不必要，合同可以终止。（5）劳动合同经劳动争议仲裁机构或人民法院确认无效后，即行终止。（6）经双方当事人协商同意终止劳动合同，可以终止。,2、下列情形劳动合同也应终止：,案例分析：用人单位解散，劳动合同终止,小丽是A公司的大股东并担任该公司的法定代表人，持有该公司95%的股份。小丽又和小聪一起投资设立了B公司，小丽持有B公司的80%的股份并担任该公司的法定代表人。B公司员工20多人，小毛事其中的一位。小毛与B公司签订了10年的劳动合同，该劳动合同由小丽亲笔签字生效。后B公司经营困难，难以为继，于是小丽和小聪协议将B公司解散。经过法定程序，B公司解散，并且办理了工商注销手续。然而，小毛要求去小丽的A公司任职，理由是劳动合同是小丽亲手签订的，上面有王某的亲笔签名，而且劳动合同的期限是10年，未到。因此，该合同对小丽仍有效力。小丽拒绝了小毛的请求。于是，小毛向当地仲裁委员会提请仲裁，要求小丽履行合同。问：小毛的要求能得到支持吗？,分析：不能。小丽代表B公司与小毛签订的劳动合同，该劳动合同的主体是小毛和B公司，非小丽。因为，B公司已经依法注销，小毛原来与B公司签订的为期10年的劳动合同因此而终止。,案例分析：用人单位破产，劳动合同终止,A公司因为企业经营不善，严重亏损，资不抵债，无法偿还到期债务。公司最后决定依法向人民法院申请破产。人们法院依法受理了该公司的申请后，经过法定程序，依法宣布该公司破产。小李原来在这家公司任职，公司破产后他就另外找了一家公司公司B公司任职。后来张某与这家公司发生劳动争议，该公司认为，小李并没有和A公司办理解除劳动关系的手续，仍是A公司的职员，因此，小李和本公司的劳动合同是无效的。小李不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。问：小李与A公司的劳动合同是否已经终止？B公司的主张有无依据？,分析：因小李原来所在的A公司已经破产消灭，不再存在，因此，小李与A公司之间的存在的劳动合同已经终止，双方不存在劳动合同关系。所以，B公司的主张是没有依据的，该公司与小李签订的劳动合同是有效的。,劳动合同期满，劳动效力不终止的情形P161,劳动合同法第45条：劳动合同期满，有本法第42条规定的情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消灭时终止。但是，本法第42条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。根据45条，虽然劳动合同约定的有效期届满，劳动合同仍然不能终止，其有效期应当相应地顺延。,案例分析：女工孕期，劳动合同终止期应顺延,北京朝阳某国有企业有一女职工小丫，劳动合同于当年11月10日到期。10月10日，单位通知小丫，不再与其续签劳动合同，于是小丫与与11月10日离开了公司，并办理了档案的转出手续。但是，在11月16日，小丫觉身体不适，去医院检查，发现自己已经怀孕一个半月。在此种情况下，小丫感觉自己怀孕期间，找工作恐怕不好找，所以就去原单位进行协商，看能否与原单位保持一段时间的劳动关系，结果被明确拒绝，对此，小丫感觉难以接受，就去劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。,思考：若你是仲裁员，你怎么认定该劳动合同的效力？,分析：该劳动合同现已经终止，但是应依法予以撤销小丫同意终止劳动合同的行为，劳动合同应自动顺延。原因：首先，劳动者在孕期、产期、哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动顺延至产期、孕期、哺乳期满为止。本案中，虽然小丫已经签字终止劳动合同，并办理离职手续。但是，因她在办理劳动合同终止手续时，并不知道自己怀孕，终止劳动合同不是她真是的意思表示。因此，小丫同意终止劳动合同的行为是重大误解的民事行为，应当依法予以撤销，劳动合同应当自动顺延。,思考,1、什么是劳动合同的终止？2、劳动合同终止包括什么情形？3、什么情形下劳动合同不能到期终止？,四、劳动合同的无效,劳动合同的效力劳动合同法第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。,相关法条,1、无效劳动合同的概念：无效劳动合同，是指劳动合同因为违反法律、法规的规定，或者采取不正当手续订立，因而不具备法律效力的合同。2、无效劳动合同都有哪些情形：（1）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同（2）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背自己真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同，3、劳动合同无效的法律后果(1)撤销劳动合同，适用于被确认为全部无效的劳动合同。被确认为无效的劳动合同，尚未履行的不得履行，正在履行的停止履行。对已经履行部分，应按事实劳动关系对待，劳动者付出劳动的，应得到相应的报酬和有关待遇。用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。(2)修正劳动合同，适用于被确认为部分无效的劳动合同及程序不合法而无效的劳动合同。(3)赔偿损失。由于用人单位的原因订立的无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，按照同工同酬的原则确定。,违反国家意志和劳动者的意愿，因而是无效的,案例一,上海某食品加工企业向社会招聘一名销售主管，李先生前往应聘，双方协商洽谈中，李先生向企业提交了以往在多个企业从事过销售主管的书面说明。企业求贤若渴，于是双方当即协商签订了劳动合同。合同约定：企业聘用李先生为销售主管，试用期三个月；李先生全权负责企业销售业务，并对销售部人员的聘用享有决定权。劳动合同签定后，企业即要求李先生上班工作。2个月后，企业发现李先生的销售业绩平平，即要求李先生制订销售计划，加大销售力度。李先生则提出增加销售人员的要求，并决定录用了一名以前工作单位的同事。又二个月后，企业发现李先生的销售业绩仍无起色，遂对李先生的工作经历产生怀疑。于是，企业派人对李先生提供的以往经历进行调查发现，李先生所说的在多个企业从事过销售主管纯属虚构。为了避免李先生继续工作可能产生的问题，企业当即作出了解除合同的决定。李先生认为自己取得的业绩与往日工作经历并不关系，企业解除合同无凭无据，于是向劳动仲裁委申请仲裁。,1、采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同,分析：李先生为了达到与企业签订劳动合同的目的，隐瞒了真实情况，虚构了以往在多个企业从事过销售主管的工作经历，骗取了企业的信任，致使企业在急需销售主管的时候与其签订了劳动合同。李先生的这种做法属欺诈行为，影响了企业的正常生产工作秩序。因此，李先生与企业订立的劳动合同订立时起就没有法律约束力，应属无效合同。,2007年3月初，柳某看到当地某日报刊登某大型药品公司招聘驻上海市办事处业务员的广告，考虑到自己爱人在上海工作，柳某于3月27日应聘，并在招聘登记时讲明妻子在上海，希望留在上海工作，不愿接受工作地调剂的情况。人事部经办人亦在招聘登记上如实登记。第二天双方签订劳动合同时明确岗位在上海办事处，但刘某应将人事档案转总公司所在地云南昆明。开始，总公司总经理马某以筹建暂借用为由，迟迟不安排刘某赴沪上岗，并于5月24日正式通知，上海办事处已有人选，柳某只能去驻兰州办事处，柳某当即拒绝服从。柳某事后得知，所谓上海办事处早因非法经营被撤消。问：该医药公司与劳动者订立的劳动合同是否有效？,案例二：,分析：该医药公司以工作地为幌子，与劳动者订立以上海办事处为工作地的劳动合同，但实际上，上海办事处在劳动合同签订之前就不存在，医药公司在劳动合同的订立中，有欺诈的行为，该劳动合同无效。,小王是2003年从外地到上海找工作的大学生。历经多次坎坷，最后应聘到一家广告公司。在签订劳动合同时，他发现劳动合同附带有承诺书：本人被某公司招聘录用为合同制员工后，如果公司因实际情况未能履行劳动合同中部分条款的，本人表示理解并自愿放弃权利，不作异议。承诺人：某某。小王认为该承诺书不公平，就问公司不签行不行？答案是不行。毕业在即，工作难寻，无奈之下只好签了承诺书。不久，麻烦就来了。公司要求小王每周工作6天48小时。虽然合同中约定是每周40小时工作时间，但根据承诺书，特殊情况，公司有权要求增加工作时间。为此，小王申请劳动争议仲裁。要求公司支付加班费。公司辩称，加班是公司实际情况造成的，小王在签合同时也签了附带的承诺书，表示可以自动放弃权利。据此，公司认为自己的行为合法。,案例三:用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的,问：该承诺具有法律效力吗？,评析：本案中公司认为加班是公司实际情况造成的，小王在签合同时也签了附带的承诺书，表示可以自动放弃权利，所以公司的行为是合法。这种认识显然不妥，因为该承诺书剥夺了劳动者的权利，减少用人单位的义务，从而使双方的权利和义务出现不对等，导致该承诺书不具有法律效力。,第三节劳动合同的内容、形式和期限,一、劳动合同的内容二、劳动合同的期限三、劳动合同的形式,（一）必备条款1、劳动合同期限2、工作内容和工作地点3、劳动报酬（第七章劳动条件法）4、劳动法保护、劳动条件和职业危害防护5、社会保险6、工作时间和休息休假此外，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，也应在劳动合同中明确体现出来。,一、劳动合同的内容,（一）必备条款,劳动合同法第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,相关法条,案例分析：以稳定人员为由，扣除提成的10%，半年后才逐月给回，合法吗？,小海在北京中天有限公司做业务员，双方签订2年期劳动合同，自2007年1月至2008年12月底。合同约定，公司给员工提供有竞争力的岗位，月基本工资800元，按绩效计算提成奖金。2007年1月小海超额完成工作任务根据公司规定的业绩考核办法和奖金计算标准，可以领到1500元提成奖金。可是2月10号公司发放工资时却没有发放奖金。小海向店长咨询，得知这是公司的一种奖惩措施。为了稳定人员，防止恶意流动，每月暂扣发提成10%，半年后将逐月退回。劳动合同到期终止时，将全数退回员工奖金，对表现优秀的，则奖励。这样，小海总会有半年的奖金的10%押在公司。虽然公司不会动用，但是自己无权支配。她想拿到全部奖金，又怕丢了工作，于是向专家咨询。问：公司扣除奖金的10%的做法和理由合法吗？,解析：公司扣减奖金的做法不合法。劳动合同法第30条第1款规定，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位不得以任何借口拖延或扣发劳动者工资。本案中，中天公司的行为实际上是一累计扣发工资的形式，变相强行向员工收取风险抵押金。劳动合同法第9条规定：用人单位招用劳动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。小海可以向劳动行政部门举报中天公司扣发提成做抵押金的行为。,补充条款之保密条款,案例导入,张先生在一家公司从事研发工作，掌握该业务所涉及的核心技术机密。公司为此与他签发了保密协议，规定他在公司任职期间和离开公司后要求保守此项秘密，否则要向公司支付违约金。工作2年后，张先生决定辞职到一家同行公司工作。原公司因此提出要求其缴纳上万元的违约金，并要求其不得到同行公司上班，称这是“竞业禁止”行规。张先生提出公司的要求侵犯了他自主择业的权利。他指出除了现在研究的领域，他没有其他任何特长。离开这个单位，而又不能到自己胜任的领域工作，将无法维持生计。张先生还指出，自己所签的“保密协议”一边倒，自己的利益没有得到任何保障，显然不合理。问：张先生能否跳槽到同行公司？,中华人民共和国劳动合同法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。劳动合同法第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,竞业限制,1、概念：用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即:劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年。,案例分析,张某经人介绍，进入一家高科技企业，从事产品生产装配。他和其他工人的工作就是在流水线上作特定的装配工作，主要就是用电动螺丝刀拧螺丝的工作。他入厂不久就与该企业签订了书面的劳动合同。该合同是根据该企业的集体合同制定的，其中包括有竞业禁止的规定。该规定要求劳动者在离开本单位后两年内，不得就职于与本单位有竞争关系的单位。张某对此不懂，也就签订了这份合同。一年后，由于企业待遇太差，工人们集体罢工，并且最终集体辞职。张某也在其中。这时，离企业不远的一家生产相同产品的工厂招募熟练工人，张某就和几位集体辞职的工友去了那一家工厂就职。张某原来的那家单位极为不满，以张某等人违反合同中的竞业禁止条款为由，提请劳动仲裁。问：该竞业禁止条款的效力如何？,分析：用人单位的竞业禁止协议的签订对方仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。本案中，张某等人仅仅是普通的装配工人，并不掌握企业的任何商业秘密，因此原来合同中的竞业禁止条款对他们并不适用。,补充条款之服务期,1、概念（了解）：用人单位对劳动者有投入并导致劳动者获得利益。用人单位为劳动者提供培训费用，并支付劳动报酬和其它待遇，使劳动者学到了本事。同时，用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后为单位提供约定服务期期间的劳动，劳动者服务期未满离职，使用人单位期待落空。通过约定服务期，可以大体平衡双方利益。,服务期,案例分析,约定服务期超过原劳动合同终止期限的问题胡先生是某名牌大学建筑学硕士，被上海一家建筑公司高薪聘用，双方签订了为期5年的劳动合同。进公司不久，胡先生就显示出了非凡的设计能力，在公司内部的各项考核评比中，他总是名列前茅，成了公司的业务骨干。为了发掘胡先生的技术潜力，将其塑造成国际一流的设计师，工作的第三年，公司决定送胡先生去欧洲进行为期4个月的高级培训。为此，公司支付了10万元的培训费用。出国培训前双方签订了服务期协议书，约定胡先生培训结束后要为公司服务5年，若违反约定辞职，则要支付违约金10万元。培训结束后，胡先生回国继续工作。很快，第一份劳动合同的合同期限即将届满。由于胡先生的服务期还有2年多，双方对新劳动合同进行了协商。协商中，胡先生表示自己承担了重要的建筑设计工作，要求公司升任自己为设计部经理，并相应增加工资和待遇；公司则认为，胡先生此时提出增加工资和待遇的要求一时难以满足，因此希望胡先生目前仍应做好本职工作，并表示等以后再予以考虑。经过几次协商，双方仍各持己见，以致未能续签劳动合同。建筑设计公司认为胡先生的服务期尚未结束，就发出了要求胡先生在合同期限届满后继续工作的通知。胡先生则认为双方不能就继续签订合同达成协议，原合同就应期满终止。于是，胡先生不再到公司上班，公司几经通知不见胡先生人影，便向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求胡先生依据约定支付公司违约金10万元。问：1、约定服务期超过原劳动合同期限如何处理？2、仲裁庭应该支持公司的请求否？,分析：劳动合同期限和服务期限不一致且服务期限长于劳动合同期限时，用人单位在劳动合同期限届满，要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应续订劳动合同。如果因续订合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同约定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工作岗位，视为放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。只要用人单位未放弃要求劳动者完成剩余服务期的，即使双方未能续订劳动合同，原劳动合同确定的条件仍然可以作为剩余服务期的履行条件。本案中，建筑设计公司出巨资送胡先生出国培训，双方约定胡先生在培训结束后为公司服务5年，双方签订的培训与服务期协议是合法有效的。胡先生在接受了企业的出资培训后，应依法承担为企业服务5年的义务，现在胡先生在合同期限届满而服务期限未满时，不顾建筑设计公司要求继续工作的通知，以双方经协商无法继续签订新的劳动合同为由一走了之，违反了双方关于服务期的约定，应当承担违约责任。,补充条款之违约金条款,案例引入-违约金,李某与上海一家单位签订了一份2年的劳动合同，并在合同中约定：如果李某提起解除劳动合同，须支付给用人单位5万元的违约金。工作一年多后，李某找到一个条件更好的公司，他想解除劳动合同，单位表示可以解除劳动合同，但让李某支付5万元的违约金。李某认为自己每月的工资只有2000元，认为违约金太高而拒绝支付。问：该劳动合同中违约金条款的效力？李某应否支付违约金？,案例分析：根据劳动合同法的规定，劳动合同当事人不得约定劳动者解除劳动争议的违约金。本案中，用人单位企图用违约金的方式限制劳动者的自由流动，此项违约金的条款是无效的。,二、劳动合同的期限,1、概念劳动合同的期限，是指劳动合同的有效时间，是劳动关系双方当事人行使权利和履行义务的时间。劳动法第二十条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”据此，我们将劳动合同的期限分为三类。,（一）有固定期限的劳动合同,1、概念：劳动合同当事人双方所订立的劳动合同规定了具体明确的起始时间和终止时间。劳动合同期限届满，劳动关系即告终止。2、期满可以续订，但是续订的劳动合同的期限也是具体明确的。,二、劳动合同的期限,1、概念：无固定期限的劳动合同，又称不定期的劳动合同，指劳动合同当事人双方订立的劳动合同没有规定明确的时间界限。2、订立无固定期限的劳动合同，除法律、法规规定外，当事人双方应当约定变更和解除劳动合同的条件。3、无固定期限的劳动合同的解除，除非法定原因或双方合意才能解除。,（二）无固定期限的劳动合同,根据劳动合同法第14条，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有法定解除或者终止劳动合同情形的，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,应当订立无固定期限劳动合同的情形,某一项工作开始之日即为合同开始之时，此项工作或工程完毕，合同即告终止。实际上属于特殊的定期劳动合同，只是表现形式不一样。1、书面形式，劳动合同法第10条2、允许非全日制用工双方当事人订立口头协议。,（三）以完成一定工作为期限的劳动合同,几种需要说明的情况,（1）自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。（2）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前1日。（注意计算）（3）用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应当向劳动者每月支付2倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。（4）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。,劳动合同的解除,一、用人单位解除劳动合同及其限制（一）解除劳动合同的权利及演变（二）劳动立法的规定与限制劳动合同法第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。1、用人单位根据劳动者在工作中的主观表现决定解除劳动合同劳动法第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,对用人单位解除劳动合同的限制,第一节劳务派遣,一、劳务派遣的概念（ServiceDispatching）1、劳务派遣的定义劳务派遣又称为人才派遣、人才租赁，是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动的一种用工方式。,对于劳动者和用工单位而言，劳务派遣可能给他们带来什么样的好处和坏处？,第五节劳务派遣和非全日制用工,重庆日报2010年4月2日同样的制服，同样的工作地点，同样年轻的面孔、辛勤的劳动看上去没有任何差异，但其背后，却有着惊人的身份差异。由于毕业院校、学历、性别、所学专业等综合因素，他们无可奈何地成为了派遣制员工“干得比非派遣制的员工更多更累，但待遇可能只有别人的一半、三分之一、甚至零头！”,劳动合同法第66条明确规定,临时性,辅助性,替代性,用工单位发生的非经常性发生的或者具有季节性、短期性的用工需求（一般不超过6个月）,用工单位非主营业务工作岗位,用工单位的某工作岗位已有劳动者，但该劳动者在一定时间内无法工作，如患病、脱产学习等,劳动合同法第66条的缺陷,第一，第66条中所规定的劳务派遣的三个适用范围中，采用了“一般”的说法，而没有使用“应当”、“不得”等禁止性术语，因此该条文是否属于强制性规范尚不明确。第二，临时性。劳动合同法草案第三稿中将临时性定义为不超过6个月的具体工作期限，但是后来成文时并未采用此说法，同时，对该期限是否可以延期，如果延期，允许延期的次数和最长期限都没有具体规定。第三，辅助性。对如何判断企业的主营业务无法作出认定，如是依据工商登记的经营范围，还是按照部门的人员数额或者经营业绩，这种不确定性给何谓辅助性工作的判断带来了很大的困难。,2、劳务派遣的优势,（1）对用工企业而言,大幅度的降低了企业整体用人成本支出,用工不管理、管理不用工的特征使得用工单位的人力资源管理更便捷,违纪、患病等情况下的退回制度比较灵活，减少了劳动纠纷,2、劳务派遣的优势,（2）对劳动者而言,使劳动者的就业更加灵活，劳动者行使自主择业权的范围增大,使劳动者的区域性流动更加规范化，避免盲目流动,在没有用工的情况下，派遣单位要发放最低工资，避免了无就业时的生活无着,2、劳务派遣的优势,（3）对社会而言,使流动就业组织化，