中资公司并购美国企业的法律实务--洪世宏

中资公司并购美国企业的法律实务主讲人：洪世宏引言：并购这个词就像很多专业词汇一样，是来自西方世界，来自市场经济的先驱者英美世界，所以并购的英文是Merger & Acquisition，缩写是：M&A。有的时候人们一听约定俗成的英文缩写，就觉得有一些神秘之处，那作为专业人士，在学这些新概念时，要打掉这些光环，直奔问题的实际，我们工作的特点是为我们的客户服务，这些客户是企业家或者是企业家身边的高管，这些人不是法律专业人士，跟我们有工作上的联络，但这些人有一种本能、嗅觉使得他在一定时间内产生并购需要、并购的冲突，所以在我们满脑子法律之前，不如先想象一下生活中并购的逻辑是什么，并购的原因是什么，千万不要因为自己是法律人士，满脑子都是法律，我跟学生讲课时都会再三强调这点，因越是越这样越做不好专业人士的工作。对后面这句话我会不断地注解和阐释。如果能够在生活中理解专业概念，那一通百通，举一反三，如果过分拘泥于教条的、专业的东西，反而将自己束之高阁，不能够接触到真正广泛的市场经济的真谛。在并购过程中，我们用什么样的生活比喻来理解这个过程？动员起我们朴素的生活阅历来理解我们要讲的所谓专业知识，刚才说到大鱼吃小鱼，两情相悦，那在过程层面上来讲，我们能打什么比方，并购相当于什么？或者并购对律师来说相当于什么。我想到的比方是：律师做并购相当于外科大夫做脑的手术，对接血管、皮肤、神经，是这么一个细腻的活，而且是多领域的，血管的对接和神经的对接，皮肤的对接，是多科律师才能做的事，并购律师从某种意义上是这样一个角色和功能，不限于并购或者涉外并购，每个法律领域都要敢于、勇于比较善于往后退一步，把专业人士那些发法袍、领带放掉，那个东西是表象，想想能否在生活本原背景下找到切入点，找到理解的切入点、沟通的切入点，后面我会讲到我们在并购过程中，律师的功课、价值、律师产生的效应在很大程度上取决于你是否懂这个行业，是否懂服务对象以及服务对象生意上的相对方，这个能力无论是科班法学院培训还是平常的专业培训，我感觉强调得非常少，从某种意义上，恰恰是因为中国的法律行业相对年轻，一个新的行业为了急于证明这个行业的正当性、合理性存在，过分用法言法语，法律的花哨技巧来装扮自己的独立性，其实这个不是最高境界，我觉得更高的境界是“功夫在诗外”，在任何一行，做得好，同行之间比同行做得好一定是因为你“诗外”那部分，企业的法律服务特别是并购法律服务，我觉得诗外这部分就是能否迅速懂一个行业，我们以高分考上北大，考过司法考试，这个过程磨练的是我们的阅读分析能力，企业的老板可能一辈子做一个行业，成了这个行业的专家，我们是因为接案子，临时叫进去，在那么短的时间里，能够比他从某种意义上还要懂他的行业或者至少比他善于表达他的行业的门道和规则，这是我们的能力，而且这个能力越练越强，比较年轻的学员要有意识的培养“空降兵”的能力。在接触并购任何企业的法律服务时，首先要敏感这个行业，赶紧对这个行业形成了解，这个有一定的客观环境，在比较成熟的市场经济国家，各行各业的规范性很强，原始的经济关系已经通过上百年的过程上升到法律表达，所以律师真的能够通过看法律反过来能够想象生活是怎样的，中国因为是比较年轻的市场经济，市场经济的规则非常混乱，有的时候即便有了市场经济规则，变成书面的过程还正在进行时，或者有的时候刚变成书面规则时，又有新的规则出现，这对在中国从事法律工作的专业人士构成了更大的挑战，中国有一句古话“秀才不出门，能知天下事”，这不是讲法治时代的中国，而是礼教时代的中国，坐在家里能知天下事，这句话在英美成熟法治国家、市场经济领域，几乎是兑现的，一个专业的律师或者团队，能够坐在电脑前，过去是坐在读书室、资料室里，能够对很多事的局面有了解和预测，比如说能够精确预测法庭对于一个什么事的判断，比如说能够精确预测法庭对一个事的判断，这对企业的很多行为是非常重要的法律价值所在。一、并购的冲动在大的课题上，中国企业去美国并购的大课题上，首先要想想为什么今天这个话题能变成报纸上谈到的，法律上谈到的，实践操作的，今天学生课堂讲的，时代经济背景是什么，这个我觉得是大家应该能给我反馈的，不需要我来讲。十几年前这个话题还不是适时的话题，这三四年为什么感觉这个话题不是遥远的话题，而是实践性的话题，时代经济背景的特征是什么？中国过去改革开放三十年，主要是低附加值制造业的过程，但这低附加值制造业的过程看上去很辛苦，附加值很低，但每个县几乎是某一个产业的集聚群体，这样一个高度密集的30年积累发展过程，使得中国制造业在很多领域都成为世界上的重心或者中心，产生了很多制造业的龙头性企业，这些企业有的客观已经上成为世界上数一数二的企业，比如说打火机，比如窗帘电动控制、窗子的自动控制这些机械制造领域的技术已经对当前欧美比较大的企业构成威胁，这使得这些领域的全球产业重组成为现实，更突出的大家都能亲自感受到，比如汽车制造业，汽车制造业过去重心是美国的底特律，今天的底特律不能完全说是废弃的荒城，但已经让人感觉到是一个让你逃离的地方，逃离到什么程度？逃离到当地的超市开不下去，因为没有足够的购买力，干了一辈子的超市员工或者中高层的管理人员，自己组织起来办一个规模小一点的超市，既满足留下人群的生活需求，也养活了自己的生计。而与此同时，中国的汽车制造业，特别是汽车零配件的制造业蓬勃发展，比如说在浙江台州，一个台州就有3000家汽车配件企业，“汽配”这个词本身有点低端，现在说得比较高档一点叫汽车零部件企业，汽车零部件企业中国还有商务部认定的出口基地，能够进入这些基地的企业都在向国际汽车产业里的高端攀升。当然并不是每一个中国的企业都有机会国际化，但每个子行业都具备了走向世界特别是走向美国的理由、逻辑和能力，说得再微观一点，曾经我们有语言和人才上的障碍，但这一二十年过去，他们的孩子从英国、美国留学回来，人才局面得到改观，现在看到很多这样的企业并购跟家族企业的发展逻辑，自身的逻辑也有一定的关系，这样的图景很生动、丰满。比如说昨天带领一个诉讼官司，可以从这个角度看他的企业在我们所说的国际化背景上处在什么阶段。走向美国主要是因为美国是第一大经济体，刚才有同学讲到资源问题，美国很有资源，但不是主要资源输出国，也不是中国企业去并购资源的主要目的地国，中国现在去非洲并购、收购资源，去印尼甚至外蒙古、澳大利亚、加拿大，但说起美国资源，有两项开始列入中国企业家的名单里，一个是煤矿，美国不太用煤，因为经济优势地位和军事优势地位使得他长期可以控制中东的石油，不太用煤，只有在70年代中东政局动荡产生石油危机时，曾经花很多的专业资源去考虑煤变成油的问题，今天我讲这个问题，中国现在有很多国企或者民企在考虑去美国，一将他们长期封存没人碰的煤矿动起来，二将他们曾经碰过但又束之高阁的煤变油的技术拿过来，这样的并购具有战略性。还有一项是水，水非常稀缺，这次日本核辐射危机让人们看到水也是一个关系国计民生的战略资源，在美国，水比中国丰富得多，有大量的矿泉水资源是闲置的，所以水也成为中国企业收购的对象，这是一种自然资源的收购。还有就是技术与人才，技术与人才在这个领域非常活跃，煤变油这些东西不仅是有现成的技术文档被收购过来和一个公司收购过来，收购这样的技术其实就是在寻觅人才，我们看到有些高端的人才被中国国家控制的企业，以高昂的抬价招募到中国来，为中国煤炭产业服务。还有一些IT行业有大量的技术主导和人才主导的并购。后面一个概念叫Time to Market，这指的是，有实验室的技术或者比实验室还成熟的技术到基于这个技术变成产品，变成可销售的产品，产生效益的产品，客户能接受的产品，能下单，能签单的产品有个过程，有的时候，通过这样的并购就能够缩短Time to Market周期，中国现在的IT行业具备了很多这样的竞争力，华为是一个典型的代表，还有很多不像华为这么赫赫有名的企业已经具备能够在美国拿订单，能够把自己的技术通过一定的提升、改良，满足美国的技术标准，获得美国的生意，这时候就面临一些问题，是自己到美国安营扎寨从头做，还是去收购一个美国的同行企业或者上下游企业，使得他获得一定的客户渠道，管理团队，特别是品牌认知，这是生意人本能考虑，他会算这个时间问题，收购往往会给他带来时间上的节省，所以我们看到，在很多IT技术领域，中国企业选择收购美国的一些中小企业实现这方面的效益。那美国为什么有那么多企业愿意成为中国收购的目标？这有一定的生活逻辑，一个很有意思的逻辑是：美国今天很多企业主是战后的那一代，是1945年后出生的那一代，这一代人到现在进入了退休年龄，而美国人没有必然的观念说我的生意一定留给自己的孩子，有时候想留给孩子，孩子早就干了自己的事，对你的生意没兴趣，美国有很多这样的中小企业股东是处在退休状态，如果有人接盘将他一辈子辛勤劳动的成果用现金方式收购是非常乐意的，这是一个很频繁出现的局面，中国企业收购美国企业有经济上的动机。销售渠道和现有的客户群按照我的经验，一是IT领域的产品，二是纺织领域、服装领域的产品，这个领域是中国企业长期做加工、代工的，只是一个制造商的角色，顶多有一些上海、浙江大城市的外贸公司赚取较高的附加值，现在已经看到一批这样的中国企业考虑去美国收购品牌连锁，收购分销渠道或者建立更加有的研发机构，因为服装里面的科技含量也越来越高，时尚比较强的服装领域企业反应要快，市场的需求如果不能迅速地变成产品，通过一定的设计过程和面料采购过程变成产品的话，你会错过这个市场需求的时间，因此这些都是中国企业离开自己的生产基地和出口基地跑到纽约、洛杉矶、迈阿密这些城市去建立自己的阵地的生意上的动机，更大规模的收购有规模效益，从我的实践经验来说，看到的不少，这是最常见的，横向和纵向整合还有规模效益是从常见的并购动机，这在中美之间跨国并购问题上也不例外，只是按照我有限经验看到的不多，我从报纸上看到的也不是很多，这是由我们现在市场经济发展阶段决定的，我想三五年之后，这个局面会有所改变。在这个过程中，律师的角色是什么？我们结合自己的执业经验可以想象一下，在很多企业自己所熟悉的领域里，我们是插不上话的，比如说房地产开发，现在一个房地产开发公司的老总在这一行干了10年，一般的律师在他面前不一定能够让他感觉你的法律专业知识很好，对规则、政策的微妙把握，尤其对当地政府执法的力度、宽严程度的把握老总比律师要厉害，在这种内资的背景下，律师跟服务对象、企业的决策者，我感觉有的时候不平等相当强，企业家对律师的尊重程度有限，往往感觉是做一些工匠的事，比如说合同精神把握了，谁来写，律师来写，但他不觉得这是一个特别高附加值的事，尤其不会把老师当成仰望者、他依赖的一个拐杖或者是探照灯的角色，在平常的实践中往往感觉不到，在跨国并购时，由于专业人士学习能力比较强，平时可能没有做这个行业，特别是没有做一个制造业的国际背景上的行业知识，但如果这个事交到我们手上，凭我们这样的阅读能力，我们可以很快的把这个行业的国际背景特别是收购相对方的有关情况迅速掌握和了解，这时候你跟你的客户从某种意义上的谈话对等性大大提升，在这个意义上他离不开你，更主要的是，在谈判过程中，你对客人的顾问角色，“顾问”这个词用得很平凡，已经失去了它的特殊意义，如果一个狭义的经典意义上的顾问，是你服务对象所仰仗的，没了你他感觉缺了一大块的角色，还有一个重要的特征就是顾问的特征，他非常信任你，能够把他非常私密的东西给你讲，生意上有很多想法是非常私密的，不一定方便见阳光，在并购场合过程中，由于事情的复杂性、规则的复杂性和战略眼光的要求，如果律师在这个场合表现出一定的远见卓识，而不是简单说查查法条，把相关方面达成的共识变成恰当的文字，如果有超越这个技术层面的技能，能够让你的客人感到你有见识，能够把一些纷繁复杂的事看穿表象，看到实质，然后又以非常明确的沟通方式告诉他，这个意义上的顾问角色就出现了，一次事做完之后，客户对你人的认可、认知可能决定他以后凡是有复杂的事就找你，这个时候会感觉律师是一个重要的智力资源。通过跨国并购比较复杂一点的事，给律师这样一个机会，使得客人在这样的智力情感上形成对你的依赖，这样的关系从做生意的角度上讲，会形成稳定的联系，会和你交心，这个“心”是情感和智力的内心，在某种意义上企业决策者会说，我跟我家里人没有这么透彻谈过事，达到这样的境界，我们在把握并购服务的过程中要有这样的意识，因为我们也是生意人，每次服务客人时，都是一次把握关系，今天做这个事，想着明天是否还可以做另外一件事，生意动机是存在的。二、基本法律框架并购这个词本身是市场经济的概念，从法律角度来说，我们现在还没有对跨国并购，中国走出去的并购有专门的规定，但在座的同事知道，外资并购中国的企业有专门的商务部10号文文件，我们现在所谈中国并购的法律框架，主要是商务部门和外汇管理部门对境外投资的核准、登记。这个领域2004年、2005年商务部有一些文件，通过实践摸索之后，近10年，中国监管部门监管领域之后有了比较成熟的经验。第二话题是美国对外商投资监管。境外投资管理办法（2009）。鉴于中国现在市场经济发展阶段性，大部分走出去的企业是实业性的，银行肯定要走出去，招商银行、中国银行、建设银行现在都很大规模的走向世界，这不是商务部监管的范围，这个办法主要针对非金融性的企业，这个办法的基本架构是区分管理权限，有几个大的区分指标：一是非金融企业管理对象，二是投资额度。中国这么多年来也建立了比较完善的宏观或者微观经济统计制度，在对外投资、境外并购这些问题上，商务部在这个文件上有一个专门的境外并购事项的前期报告表。这样的法规管理所主导的监管不是一次性的，而是生命周期的管理，中国企业境外投资或者境外并购，从做这个事一开始一直到这个事的生命周期后续环节，不断有受监管义务，合规的义务是持续的，大家可以想象，境外投资设立的企业本身可能会转手，这很常见，换手会带来变更登记的业务，还有一种很常见的是，境外投资的企业可以在境外再投资，事实上这非常常见，为什么？因为一个在境外投资，往往不是一笔，而是多笔，这时候从律师的建议角度往往会建议他，并不是一次直接投到你目标感兴趣的企业，而是说设立一个相当于控股公司层面，使得投资主体能够便于他同时投多个项目，在这种情况下，站在中国政府监管的角度来说，需要知道你后续的这些动作。既然讲生命周期，有开始就有结束，境外投资企业因为这样那样的原因关门解散时，要报废。外汇局对境外直接投资的外汇管理也有一个近期的演变过程，在这个文件之前2003年有一个文件，这个文件总结了很多经验之后于2009年提出。“外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。”我把30号文有一部分特别摘出来，这对律师实务特别有用，在现实的境外投资或者并购案子操作过程中，不是完全符合学理逻辑，往往前面有很多谈恋爱过程，谈恋爱要吃饭、看电影，要有前期费用，这个前期费用发生时，还没有真正到向民政局打报告办结婚证，这些前期费用在很多时候，因为中国是外汇管制的国家，在境外开始一个尽职调查的过程，都要你适当放一些押金在那儿，以显示你的诚意，除非你有境外账户，所有从中国出去有一定的审批义务。作为专业人士，有的时候需要律师费的支持。政府部门经过这么多年管理也有这个经验，专门把前期费用列入到规章里。境内机构今天设一个境外企业，有一天要把境外企业的股权过户转手给另外一方，而这一方也是中国境内的法人或者自然人，这个交易的支付应该是怎样的，这个规定专门要求是境内人民币支付，通过这样的规则可以看到监管部门监管的用心是多么的细，可以反映出他们有多少的经验在这儿，他们总结了很多经验。我国电子商务做得工作还挺不错，商务部为境外投资的管理专门建立了一套信息平台，找外包公司专门管理、专门制作，写的是核准，这里面没有太多的实质审批，只有当你查商务部文件时，个别类型的审批投资项目要有实质审批，大部分是核准制，其实就是一个备案制，基本是在线完成，之后去当地的商务主管部门打印这个凭证，凭这个凭证就能够办外汇出去的手续。接二、基本法律框架美国对外商投资的监管。大家从媒体报道来看，听上去感觉都是耸人听闻的故事，最突出的是华为多次在美国的并购被否决，华为是一个重视法律的企业，第一次失败也许还是缺乏对法律的重视，后面几次没有少花律师费，不仅花律师费，还请了美国游说集团，花重金游说美国的监管部门，最终还是被否决，这个是例外，总的来说，美国外商投资监管比较宽松，但这有很多折扣要打。如果中国外商投资企业的领域监管是一个比较正面和实质性的，美国外商投资的监管第一是相对宽松，第二如果有一定的监管让你感到被束缚的话，是侧面的。中国首先有专门针对外商投资正面区分，然后建立一整套非常完善的工商、商务主管部门和外汇的审批登记管理制度，三资企业法在中国运行了二三十年，非常严密，尤其在上海北京这些地方，一环套一环。我们的审批第一是正面的，堂而皇之的给他做了特别的类比，立了专门的法律，还有一个审批是实质性的，这里面反映了中国很多产业政策，会关心你来中国投什么，做什么，熟悉外商投资法律的同事会知道，我们有一套产业目录，用来约束外国的资本，不是说你有资本我一定欢迎，有的时候，比如说房地产领域，适当的可以出政策文件和通知，因为他已经有一个较大的体系，一个具体监管部门的一个通知、一个函，就能够带来相当大的监管效果，这样严密的实质性的正面的外商投资监管系统在美国是没有的，中国外商投资监管是非常必要的，因为中国在短时间内由农业国家变成工业化国家，由计划经济变成市场经济的国家，如果对外商投资没有这样的正面的系统的监管，会让中国陷入混乱，这么多年总结下来，我们的外商投资管理我个人感觉是非常了不起的监管系统。相比之下，美国和中国在吸引外商投资过程中数一数二，有几年中国第一，有几年美国第一，在今后全球市场经济格局大致方向下，中国和美国依然还会是这样一个关系，大家都比较吸引外商投资，只不过我们今天关注的是这两家之间，特别是来自中国的资本怎么进美国的问题。美国相对市场准入还有一个背景原因，总的来说美国政府对经济的干预比较少，不仅仅是对外资没有那么多监管，总的来说不像中国政府，他们的管理是依法管理，依法管理体现在他们非常透明，根据法律基本上能预测后面的事，行政的自由裁量的空间相对比较少，刚才我说了，说美国对外商投资的监管比较宽松这句话要打折扣，折扣打在什么地方？刚才讲有很多的侧面监管非常实质性，比如说签证问题，一般说外商投资不会想到签证问题，觉得签证是很遥远、细小的、旁枝末节的东西，中国在吸引外商投资时，把签证像免费的点电影票一样发给来自发达国家的投资者，签证从来不是一个问题，现在也在变，现在来自欧美国家人来中国签证不那么好弄，奥运会之后，国家把这个系统也完善了一下，再加上经济地位，我们也不随便让外国人来，中国现在面临的问题是，对欧洲、印度也一样，中国的企业家在走向世界的过程中首先遇到的障碍不是资本出不去，产品因为有WTO基本保障，也不能过分的阻拦，现在由各个主权国家肆意妄为、任意阻拦的就是人的自由移动，对人的自由移动绝对是影响生意的，而现在看不到这个问题的解决口，国际之间没有机制解决这个问题，WTO是工业化国家、欧美国家主导的游戏规则，这个游戏规则讲的是货物贸易和少量的服务贸易、知识产权全球自由移动，这对发达国家绝对有利的一套游戏规则，中国当然也高度受益，但在人的自由移动上，WTO碰都不碰，也不是说他忘了，就不想碰，不会碰这个事，为什么？如果人的自由移动以WTO或者类似WTO这样的机制实现的话，美国、英国、发达国家这些就业市场会受到严重冲击，咱们中国13亿人口，一个零头，个个都是好汉，竞争掉10亿之后，剩下3亿和他们整体3亿竞争，可以想象，一个顶两个，这对他们来说是灭顶之灾，这是看不到头的一个矛盾，客观表现形式就是，如果经常听报纸上讲，美国总统或者欧洲国家元首都抱怨知识产权保护不利，类似人权的政治问题，如果这两个抱怨经常听到的话，自己有些媒体对中国企业界的抱怨报道得不多，其实也是对等于刚才所说的外国人对咱们的报道，每次企业家代表团跟总理和主席出访欧美国家时，他们那边一说知识产权问题，我们这边的企业家就说签证问题，对于咱们来说，签证问题就是他们的知识产权问题，严重妨碍生意到了极点，我们会看到中国有很多非实质的大企业老总或者老板不能出国，被一些莫名其妙的原因挡住了，这用专业术语来说，签证规则本身不是为了制约经济的，本身不算经济规则，在大部分国家属于移民法律。但客观上欧美的移民法律面对中国企业人员的出入境问题上，形成了技术壁垒。签证这个事客观上成了技术壁垒，注意观察你的企业客户，他们去欧美国家参展，去巴西地方参展时，经常会被签证这个事挡住，会发现为了签证要提前3个月的时间进行准备。中国企业进入美国我感觉最大的障碍是专业人员、管理人员和企业的决策者走不出去，第一世商务签证走不出去，第二更复杂的是中国企业如果真的在美国并购企业之后，真要派自己的管理人员，就业签证就更难。大家将来想在商业上有所作为时，第一个问题就问企业领导者，想好人怎么出去的问题，在策划商业模式时，千万别想着在中国的相对便宜的劳动成本，在美国能够通过派一船工人去实现。表面上美国市场准入很宽松，但真正要在美国安营扎寨，作为外国企业，特别是来自中国的企业，所受到的这方面的刁难和骚扰非常多，可怕的是还看不到解决的口，因为一旦松开这个口子就像中国北京市遇到堵塞，深圳也会马上面临堵塞，都是中国级的问题，中国人太多，这个口子没有定义说开得正好。一般而言，设立公司时，美国不太会追问谁是股东，这跟咱们中国设立企业无论是内资还是外资不同，中国内资设立企业工商局要问股东的身份证明是什么，如果是企业设立的话，企业的营业执照要拿来，美国对企业设立阶段没有追问那么多，这个企业可以生下来，爸爸妈妈是谁暂时不知道没关系，这个过程是怎么实现的？中国的企业家觉得不可思议。在策划这些过程时，如果企业背后的实质性问题，谁当股东，做什么事，这些问题搞清楚的话，纯粹在形式登记问题上是48小时、24小时可以解决的过程，如果咱们跟工商局打过交道的话，咱们做不到，咱们的工商行政管理的严谨和复杂程度成本非常高。还有一个痛苦的地方，咱们工商局会审核你的章程，美国法治国家不会遇到这种问题，不会被政府干预，只有一些非常简单的形式规则，只要满足了这个刑事规则，实质的东西根本不会过问，这些东西电子化几乎是可以完成的。美国有50个州，另外一个基本的法律体制跟中国不一样，如果了解了美国这个法律，融会贯通之后，能够了解很多后续方面的商务经济行为的不一样，咱们中国是中央没有放权的都是中央的事，美国是宪法没有把这个权利交给联邦政府的都是地方的事，假定是倒过来的，州长不是向总统负责的，州长和总统可以拍着肩膀称兄道弟的，我们要上面汇报，政治体制决定了经济问题。美国没有公司法，美国的公司法是各州的公司法，当然在学理层面上各州高度一致，但法律形式上是以州为定公司法的，因此在美国设立公司一定要讲究在哪个州设立的，哪个州设立的决定了各种法规、法律政策的选择。当然，在哪个州设立不一定在哪个州经营。因为美国50个州的局面，使得州和州之间产生了竞争，这既有经济意义，也有政治意义。一个中国企业如果在特拉华州以当地的法律设一个企业，有当地的人员，那么在当地没有税收，这带来很多便利，特别是知识产权密集型的公司，可以把知识产权所在的公司、实体放在特拉华州，很多收益记在这个公司的账上，公司没有实质经营，产生很好的经济效益，当然这样做了二十多年，其它州开始反弹，这不是我们操心的范围。我们在考虑中国公司去美国公司登陆地点时，要想着是哪个州，但生意人会跟讲，生意上的需要在哪里，中国现在去美国主要是纽约和加州，因为纽约和加州是美国经济重镇，加州的经济如果把它当做一个国家来说是世界第七大经济体，再加上地理位置上跟中国最接近，所以中国很多企业会在加州设立，而且加州中国人很多，对于企业人才不是很优势的话，可以在一定意义上回避语言问题。还有一个城市是芝加哥，中国的很多央企或者大的企业在芝加哥设立总部或者设立第一个分支机构，这个城市的市长也不遗余力的跟中国互动，这次胡锦涛去芝加哥，市长一家人陪着他去参观访问，芝加哥市对中国投资比较友好。有一个专门依法设定的统计义务，使凡是去美国的投资的，如果在美国投资掌握了企业股权超过10%，有向这个机构报备的义务，就是一个信息的披露，如果不披露这个信息，有两万五千美金的罚款或一年监禁的后果。公司设立时，没有跟相当于工商局这样的机构讲股东是谁，美国相当于中国工商局的地方是州务卿，主要管两方面的事：一是政治选举，二是企业登记以及资产的质押问题。在工商设立阶段，不问你股东是谁，但问你经理人是谁，还有一个重大的概念区别，美国公司设立没有注册资本要求，原因很简单，我国之所以有注册资本是政府操心比较多，不希望市场经济秩序混乱，使一个空壳公司产生欺诈。美国的逻辑是，自己保护好自己，自己觉得治理不够找律师、会计师，不要指望政府用验资、注册资本的机制来保护你，从这个意义上来讲比较便利。在工商设立阶段，会问公司的经理人，法定的经理人是谁，但美国没有法定代表人这个概念，公司的法定经理人，美国人都可以是公司的合法代表，如果你是这家公司的财务负责人，或者是这个公司的法定秘书，在一定意义上可以代表这个公司，美国甚至连公章都没有，我们非常尊重和在乎这个公章，但美国没有，美国的信任机制是靠另外一套信任机制，签字很重要，所以在工商设立阶段，披露的信息非常有限，公司名字，大致做什么事，甚至可以说，只做法律不禁止的事。什么时候要披露股东是谁？至少在每年报税时披露，所得税表要披露，还有一个专门的税表，如果外国人在美国公司的股权超过25%有披露的义务，有些时候中国企业不太愿意履行这个义务时，要做一些策划，使得自己不会引发披露义务。关于反垄断审查，中国这几年也在逐步完善，国际上两个企业巨头在谈并购时会主动跑到中国商务部申请反垄断批准，有些外行可能不理解，并购的事发生在国外，为什么跑到中国来？因为垄断分析要看全球市场，而且国际上的巨头很多生意在中国有主体，所以主动向中国提申请，等待中国的认可，否则的话，会受中国反垄断审查机制的制裁。中国企业去美国也面临反垄断的审查，美国反垄断法律在上世纪二三十年代就有，到了1976年才有一个专门的修正案，专门针对外国企业带来的潜在的反垄断效果审查，这可以看到，美国的经济国际化在70年代已经形成，有点相当于今天中国在税务、反垄断很多领域一样，法律国际化程度突飞猛进，2008年的税法不仅是第一次有了企业所得税这么一个法律，而且把内外资统一，而且税务总局的国际功能一天一天往国际税务体系完善。中国在美国的并购、投资触动反垄断的，据我所知还没有，规模还没达到那个程度。接二、基本法律框架我们想象一个局面，金融危机摧毁了美国不少企业，真的像飓风一样，让很多企业难以为继，其中有一个具体的原因是美国企业用金融手段比我们要大胆，我国只有国有企业特别大的企业能够得到银行的资金支持，美国这方面比较发达，很多中小企业用银行资金非常多，多到什么程度？很多中小企业的工资支付、房租支付是依赖信贷。所以金融危机带来的第一个结果是银行业一下子没有资金，这种情况下银行没有资金，那他所支持的中小企业面临资金断裂的情况，现在谈这个例子是在IT技术领域一家企业，有十几二十年的历史，但没有做到作为一个上市公司资金可以很充分，所以一直靠资金支持，到金融危机之后难以为继，但并不是什么都没有的企业，毕竟有一二十年客户的积累，同时有品牌，这个公司也是核心创始人一直还在，技术有专利，在这样的情况下，中国有一家企业，这家企业背后也有清华这样的高等学府支持，拥有中国民营资本家资金支持，也有地方政府二三线城市的支持，为了吸引投资，为了带动当地产业升级，种种政策因素主导下，这几方势力，地方政府的支持，高等学府的智力资源支持，民营资本家的资本支持，催生出来这样一个技术型企业，背后有制造业的能力，又有当地政策的支持，又不缺资金。美国公司最后这几年做得比较先进的领域，正是中国这家公司要禁止的，这时候如果自己从头作起不是什么了不起的项目，在这种情况下，他们就非常严肃地考虑和这家美国公司谈并购。这不是严格意义上的并购，反映出中国企业决策层的谨慎，它参股，它先把商业上的合作形成。所以在这样的背景下，前期中国企业自己做了一些尽职调查，在这个过程中，美国企业不停地调整自己的内部组成关系，引进救济资金或救济投资人使他们每天能开张，在这个过程中，还要抹断过去濒临破产的局面，这样的过程下，尽职调查非常动态，不是说你看一些文件，然后禁止，给你一些决策，不是这样层面。在这个过程中，花的时间很长，即使不是传统的制造业，或者文化程度比较低，都是技术领域，在这个过程中，战略意图希望能够嫁接到中国制造业上来，使他不用自己再靠巨资去开发这个市场，第二，引进中国战略投资资本使他们解决资金的困扰问题，中国人看这个事，有了美国这个平台之后，能够迅速向美国既有的客户去下订单，美国企业看到，如果背后有这样相对便宜的制造中心做后盾，它会非常理直气壮地告诉客户它又站起来了，所以不用担心资金链问题。利用股权期权的机制，先把钱给我，但我不给你股权，给你期权，意思是等单子真的拿下来，这个事情好的时候，我们再进一步走到真正股权层面。这个事在我介入之前他们已经花了很长时间，等我介入时，通过比较仔细的研究发现，想不到在一个小小的领域开放了一点法律上的先河，咱们国家严密的外汇管理体制，有那么多的细密之处，就没有一个针对公司买期权的外汇管理体制。最后，又回到普通股权的意义上，股权收购，不是股权期权形式。在这个过程中，作为一个律师我感觉到后面谈判的艰难，第一个切身的感受是，如果代表中国企业跟美国这样的收购方谈判，作为中方顾问，有很多工作是跟个人谈判，怎么讲？跨文化的谈判不容易，大家表达立场、观点所基于的假设完全不同，有的时候看文字是一样的，都在说尽职调查、意向书、框架协议、契约、生效等问题，但生意人对这些东西的信念，简而言之毕竟是自己把钱扔到海外，跟国外打交道时，还是高度不信任，说白了，在合同中都写了，把对方假想成合同也是没用，如果是这样的话，天下什么事都做不成，事实上中国企业之间也要靠合同做事，人在跨国做事有很强大的不信任机制，这时候对我们这个角色要求很高。这个事情后期谈判中，我感觉中国企业决策者对比较稳定法治国家的合同及整个司法系统执行合同及确保合同得到执行的战斗力等顾虑非常多，几乎是想建立一个滴水不漏的防止对方欺诈的机制，花了太多的时间，但生意不可能是滴水不漏的，真正你要问所有的生意人，之所以他们是大的企业家，在于他们敢于冒险和拍板，天下哪有那种滴水不漏的合同？如果对对方的诚信没有信念，也很难去建立任何合同，这个在谈判过程中非常艰难，要花很多功夫。能够对整个跨国并购过程起一定的信任，生意要做，但真要做时疑虑重重，疑虑体现于未知，不知道事怎么发展。并购律师的功课一个主要方面是：不能忙活半天，让生意双方付出过分的税务费，换句话说，当你策划一个并购时，要想象场子里有谁，第一有你，有对方的律师在，有客户相对方，这是看得见摸得着的，但训练有素的专业人士知道，其实还有一个看不见的但非常实在的，就这个事而言，假如是在美国发生的话，他需要出头，中国也要收税，这是专业人士最需要操心的，没有经验的企业家脑子里想不到这些东西，有经验生意人往往学习能力很强，一两次之后就会知道税务的规划非常重要。从专业人士的角度来说，并购的一个重要的智力上的挑战，你要想破税务的后果，我感觉这是智力上最有挑战性的。一切复杂的交易在智力上的挑战主要来自于税务上的挑战，所以律师同仁一定要掌握税务基本知识。三、美国并购的基本税务规则联邦和州的税务体制。今天我们讲的基本概念是要区分资本项下的收益与一般收益。一般而言，资本项下有的时候会低一等的原因是刺激经济。还有一个是资本项下的收益要区分短期和长期，如果不区分，会有很多不公平的地方。联邦公司所得税率：若干州的公司所得税率：四、几个实务问题第一，Bulk Sales 。什么叫Bulk Sales？这个概念是什么，大家想象一下市场经济中，今天我来收购某一位同志的企业，这是正面的看这个事，有没有可能在1000个交易中，其实有几个是另外动机决定的，比如欠下很多债权人的债，所谓的收购其实是帮他解套，特别是资产收购，使得债权人敲门时这些资产已经被别人买走，这个局面从逻辑可以想象，哪个国家都可以有这种情况，从美国历史上来说，按我的理解，美国在农业经济为主的时候，农场之间经常会存在。下面讲讲并购的基本机械模式，假如说并购之两情相悦，也有一个前面的见面、认识的过程，如果做过国内并购的，可以说这个过程在较抽象的层面上没有什么两样，区别在于，如果是一个跟美国有关系的并购要考虑美国公司所处的规则背景。在中国法定代表人很神圣很了不起的，美国公司的董事是很常见、很强势的，法律给予很多地位的机制，中国大部分私有公司董事会是虚的。从几个角度看，董事会需要我们善待，第一尽职调查时，董事会会议决议、会议纪要是一个要点；另外在并购时要充分的获得这个公司的决策机构的信任。另外在流程意义上，意向书比较常见。我感觉意向书似乎不是一个特别必要常见的形式，中国的很多交易不一定要经过意向书。接四、几个实务问题第二，Term Sheet。这是条款的概要，用于把握一个交易的最核心、最基本的特征，在把握Letter of Intent法律地位时有一点要注意，特别是一些技术密集型、知识产权份量很重要的交易里，出让方跟你恋爱过程中，尽职调查过程中向你披露，因为事情都有谈不成的可能，但出让方还是做了一些披露，对保密义务要求非常高，所有常见的条款，有些时候可以看到中国企业家很不习惯接受这个条款，其实是非常合理的，很多中国企业家认识、理解意向书可以是非生效的，没有法律效力的是，是意向，但没有想到意向书中明确说某些条款真的有效，即便是生意谈不成。在并购过程中，独家性的把握，一般情况下，大家严肃到一定程度时，都希望双方谈判是排他的，这个通常在意向书里是一个生效条例，怎么来总结这些东西？意向书之不生效的一部分是关于这个事是否最终谈成、落实，但在这个谈的过程有很多君子约定的规则，怎么谈？怎么谈这个规则是生效的，这个过程所要遵守的规则是这样，结果可以是不生效的，不一定发生，但谈的过程要遵守保密义务、独家义务，有时候要遵守保证金义务，这是生效的，这个要有敏感度，要区分。Term sheet之所以有必要存在，由于美国法律相对细致一点，法律受要求必须谈到的一些事比较啰嗦，不是生意人想到的实质性那几点就完了，在这种情况下，通常进入股权或者资产转让协议之前，用条款概要的文书形式来凸显实质性的问题，在这个谈判过程中，也有一些有意思的跨文化现象，美国人抱怨中国多一点，特别是中国这边是国有企业或者比较大的企业，经常会出现谈而不算的局面，特别是国有企业，领导说调走就调走，前面就白谈了，那这对另外一方是巨大的时间成本的损失。所以有些外商吃了一次亏就非常谨慎，一定要求这次谈的是算数的。无论是Term Sheet还是最后生效的并购协议，有一个重要条款，即陈述与保证。鉴于条款有法律效力，这里讲的陈述和保证，第一从摆放的位置来说不是在鉴于那部分，第二，一点不像鉴于条款背景描述的那样，相对比较虚一点，这是非常严肃的事，比如说并购企业时，他说他没有对外欠债，没有重大诉讼，假如最后发现，在交割之前有这个东西，另外一方选择终止并购协议，这个违约责任并不在选择终止一方，违背了这样重大事实的陈述和保证，是一个重大的违约在先的行为，所以陈述与保证在很多同行中，感觉似是一个八股文，我感觉形式上是八股文，但这是功夫之所在。Reps and Warranties这部分我感觉恰恰不是八股文，固然有八股文的部分，但要知道最容易犯错误的地方，严而不实的地方，最容易对方有动机、有理由打折扣的地方，你一定要敏感，措词一定要准确。Exceptions。生活本身是很复杂的，作为律师就要学会把握，是不是什么东西不做到deal就要崩溃，deal崩溃双方都会受到损失，也许人家不想崩溃。Conditions to Closing，交割的前提条件，并购是动态的，企业不停的在运营，双方企业都在变化，市场环境也在变化，比如说汇率变化会带来定价变化，比如说外汇管理新的政策会带来本来约定支付手段的变化，自然灾害也会带来变化，所以起草并购协议时要有一定的经验指导你能够恰当的针对这个交易约定一些价格发生之前的条件，这个条件具备了，才会进入到交割阶段，真要把控制权交割出去，对于买方来说，这时候真的要付出真金白银的对价，这是一个非常严肃和神圣的事，不是说有些事过了交割点，不满意退回，有的时候，退回又是一次税务成本。所以，交割之前的条