建筑企业的法律实务(讲课版)PPT课件

建筑企业的法律实务,1,-,（一）主要流程,一、施工合同的签订（核心条款的注意）1.黑白合同的法律适用2.以“送审价为准”的默示条款的实务适用3.工期顺延条款具体适用二、合同签订后的施工阶段1.模式介绍2.转包、违法分包、挂靠的概念及结算问题3.联系单等关键函件的实务应用4.企业及主要管理人员的刑事风险三、竣工验收、结算、工程交付1.承包人优先受偿权的适用2.工程保修期满后的诉讼风险控制,2,概述,-,（二）实务中法院的审判依据（浙江地区）,一、2004年10月最高人民法院最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二、2012年浙江省高级人民法院浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答三、2010年杭州市中级人民法院杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答,3,-,一、施工合同的签订,（一）黑白合同的法律适用（二）以“送审价为准”的默示条款的实务适用（三）工期顺延条款具体适用,4,建筑企业需要与建设单位就工程签订书面的建设工程施工合同，在这过程中，律师提供的服务核心就是合同审核，但是客观来说，建设工程领域的合同，用一句话来说还是“合同地位决定了一切”，建设单位一般均是比较强势的。因此，建筑企业很难有话语权，但是对于一些关键条款，我们还是建议建筑企业去争取的。,-,一、施工合同的签订,最高院解释：第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。省高院解释：十五、如何认定“黑白合同”？认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为中华人民共和国招标投标法第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。十六、对“黑白合同”如何结算？当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。,5,（一）黑白合同的概念,争议：对于不属于必须强制招投标的建设项目，进行招投标，是否适用黑白合同的约定？,-,一、施工合同的签订,6,(二)合同文本中关于以“送审价为准”为准的约定,最高院司法解释：第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。,发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。（通用条款约定）发包人收到竣工结算文件后，在天内不予答复或者提出书面异议的，视为认可竣工结算文件的，承包人有权要求发包人按照竣工结算文件支付工程价款。（专用条款约定）,示范文本,-,一、施工合同的签订,7,甲公司与乙公司就幕墙安装工程签订了建设工程施工合同，合同中对于结算条款约定如下：工程竣工并验收合格后，甲公司提交结算资料交于乙公司，乙公司自接到上述的工程资料应在六个月内审计完成，到期未提出异议的，将视为同意。乙公司应当按照甲方提交的结算资料确认的数额支付工程款。所涉工程于2012年5月通过竣工验收，2012年11月甲公司向乙公司提交书面的结算文件，乙公司予以签收。乙公司在2012年11月至2013年4月期间，未提出过书面确认或者提出修改意见。2013年5月，甲公司与乙公司、乙公司确认的审计公司进行过协商，并有过会议纪要。截止2013年7月，甲公司准备起诉，乙公司仍未就工程价款予以结算。,(二)合同文本中关于以“送审价为准”为准的约定,案例1：某建设集团有限公司（甲公司）诉某置业有限公司（乙公司）一案,-,一、施工合同的签订,8,(二)合同文本中关于以“送审价为准”为准的约定,案例1：某建设集团有限公司（甲公司）诉某置业有限公司（乙公司）一案,1.甲乙公司关于竣工结算的约定是否属于“以送审价为准”的默示条款？,2.甲公司能否以“送审价”主张乙公司支付工程款？,核心问题,-,一、施工合同的签订,9,问题：1.甲乙公司关于竣工结算的约定是否属于“以送审价为准”的默示条款？省高院司法解释第十四条：建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201建设工程施工合同（示范文本）通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。,案例1：某建设集团有限公司（甲公司）诉某置业有限公司（乙公司）一案,(二)合同文本中关于以“送审价为准”为准的约定,-,一、施工合同的签订,10,问题：2.甲公司能否以“送审价”主张乙公司支付工程款？1）.甲公司提交结算材料，乙方予以签收；2）.乙公司在2012年11月至2013年4月期间，未提出过书面确认或者提出修改意见；3）.2013年5月，甲公司与乙公司、乙公司确认的审计公司进行过协商，并形成过会议纪要。,案例1：某建设集团有限公司（甲公司）诉某置业有限公司（乙公司）一案,-,一、施工合同的签订,11,浙江地区的实务应用,1.提交完整的竣工结算资料（主要有招投标文件、竣工图纸、设计变更材料、联系单、工程预算书、工程结算书等）,2.承包人送审的结算资料及催告函需有发包人的签收依据,3.约定的审价期限届满后，承包人不要和发包人就工程价款的结算再行进行协商，应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件。,-,一、施工合同的签订,12,案例思考,案例1：某建设集团有限公司（甲公司）诉某置业有限公司（乙公司）一案,1.如何让发包人同意将该条款写进建设工程施工合同？建筑工程施工发包与承包计价管理办法建设工程价款结算暂行办法,2.司法实践中对于“送审价为准”的趋势价与量的异议,(二)合同文本中关于以“送审价为准”为准的约定,-,一、施工合同的签订,13,(三)工期顺延条款的具体适用,案例2：2007年，三联置业和中兴建筑签订施工合同，约定工期为500天，工期顺延需按照程序经监理方审核甲方确认方可相应顺延，工期延误按决算价罚款每天万分之三。施工期间，三联公司陆续出图，又经常不及时提供图纸，导致工程延误300天。中兴建筑起诉要求三联置业承担延误责任支付窝工费，三联置业抗辩承包人没有在施工过程中提出异议，应视为放弃。,省高院解答：第六条发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张不能顺延的，该主张不能成立。但是，合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延视为工期不顺延的，应遵从合同约定。,-,第二，及时提交工期顺延的申请，并做好相应的证据保留工作举证责任较为困难监理例会、施工记录、联系单等材料注意搜集。,第一，合同条款设计。带有攻击性的合同条款设计。如表述为直接适用中华人民共和国建设部、中华人民共和国国家工商行政管理局印发的建设工程施工合同（示范文本GF-1999-0201）通用条款第13.1条款的约定。,一、施工合同的签订,14,(三)工期顺延条款具体适用,实务适用要点,拓展：默示条款的注意索赔期限的注意,-,二、合同签订后的施工阶段,（一）模式介绍（二）转包、违法分包、挂靠的概念及结算问题（三）联系单等关键函件实务应用（四）企业及主要管理人员的刑事风险,15,-,二、合同签订后的施工阶段,（一）合法分包,16,建筑法第二十九条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。,-,二、合同签订后的施工阶段,1.区分甲方分包与甲定分包甲方分包：业主方直接将消防、电梯等项目，以业主名义，直接与专业分包人签订合同。甲定分包：甲方指定某一专业分包单位，然后要求总包方与之签订协议，在这种情况下，具体协议是建筑企业与分包单位签订的。,17,3.甲定分包：最高院司法解释第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。,2.甲方分包：第一，实务中对于这种模式，基本上总包方会向业主方收取一定的管理费，这样在施工过程中总承包人需要向专业分包人提供一定的服务。但是，这时候很有可能出现的问题就是业主与分包人合同中会约定的内容与业主方与承包人签订的合同内容会出现不匹配的地方，极易引起纠纷。新版建设工程施工总承包合同中，提出了一个概念：2.8现场统一管理协议第二，工程履行过程中，关键时间节点的控制，如专业分包人的进场时间、施工过程中的配合、工作平台的交接、总承包方提供的服务，律师均应当提醒分包单位加以重视。,（一）合法分包,-,二、合同签订后的施工阶段,（二）转包、违法分包的概念及结算问题,18,1.基本概念,违法分包：凡分包工程未在承包合同中约定或经建设单位认可，施工总承包单位没有自行完成建筑工程主体结构施工，分包单位不具备相应资质条件，以及分包单位将其承包的工程再分包的，均为违法分包行为,非法转包：承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。转让勘察、设计、监理业务的行为，是指与项目法人未解除合同关系，并未经项目法人同意，将承接的勘察、设计或监理业务的全部或部分转给他人的行为。,挂靠内容：凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。,-,二、合同签订后的施工阶段,（二）转包、违法分包、挂靠的概念及结算问题,19,2.结算问题最高院司法解释：第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。省高院司法解释：十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。,-,二、合同签订后的施工阶段,（二）转包、违法分包、挂靠的概念及结算问题,20,1.回避合同效力问题；2.以合同约定为第一原则，推定工程是合格的；如：合同约定以完工为支付条件的，同时被告在庭审中抗辩工程未通过竣工验收的，倾向于被告提供证据证明。,实践中的思考？,-,二、合同签订后的施工阶段,（三）联系单等关键函件实务应用,21,1、联系单等关键函件的效力认定2、联系单等关键函件的送达,问题1：联系单等关键函件的效力认定核心：谁有权进行确认省高院解答第十一条：要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他的人员签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有该权限。,实务适用：1.合同中明确签证人2.实务中固定签证人,-,二、合同签订后的施工阶段,（三）联系单等关键函件的实务应用,22,问题2：联系单等关键函件的送达,案例3：杭州某装修公司与江苏某房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷2011年7月，杭州某装修公司（以下简称甲公司）与江苏某房地产开发有限公司（以下简称乙公司）就某房产项目的装修工程，签订了某方程项目装饰装修协议。施工过程中，由于项目公司资金原因，导致工作平台交接一直存在问题，装修方案数次变更，开发商指定的产品数次变更。合同履行后期，双方争议越来越大，乙公司直接将甲方清退出场，所涉工程并未完工，同时甲公司完成的工程量也未予以结算。后，乙公司以甲公司违约为由，提起诉讼，甲公司提起反诉。,-,二、合同签订后的施工阶段,（三）联系函等关键函件的送达,23,问题2：联系单等关键函件的送达,1.联系单的形式（除去一般现场签订的联系单）传真形式？快递形式？短信、电话录音形式?QQ聊天形式？,2.快递形式的送达第一，快递底单保留，底单表明内容第二，查询快递签收情况，并保留相关凭证重点函件需要对快递内容予以公证,-,二、合同签订后的施工阶段,（四）企业及主要管理人员的刑事风险,24,根据2013中国企业家犯罪报告的统计数据，2013年大众网络媒体上公开报道的企业主要管理人员犯罪案例中共计463例，其中房产建筑与销售企业44家，占总数的11.3%。,-,二、合同签订后的施工阶段,（四）企业及主要管理人员的刑事风险,25,根据该报告的另一组统计数据，2013年企业高管犯罪案发环节的分布如下：,-,1、串通投标罪刑期：3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。,（四）企业及主要管理人员的刑事法律风险,投标人相互串通,投标人与招标人串通,二、合同签订后的施工阶段,26,-,串通投标罪案例：2008年11月，吴某、温某与胡某合谋对温州苍南某大型工程进行串标，吴某和胡某分别挂靠了多家建筑企业，并报名参与了前期的建造资质审查，入围后，几人又通过协商、许予好处等手段，说服其他入围单位合作，最终胡某挂靠的浙江省某建工集团成功中标。后经群众举报，吴某等人串通投标的行为被当地公安机关立案侦查。最终，为首的吴某因串通投标罪被判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金30万元，其余涉案7人也以相同罪名被判处有期徒刑并处罚金。,27,-,行贿罪，是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费）的行为。,2、行贿罪,28,-,刑期：,29,-,3、非国家工作人员受贿罪,30,-,31,-,非国家工作人员受贿罪案例：赵某系中铁建设集团有限公司经理经理。2003年4月，其利用负责“财智大厦”项目工程的职务便利，收受某公司业务经理师某给予的好处费3万元。此后，又以加快结算工程款、提前返还维修保证金等条件，多次向另一项目经理龚某索要钱财。后因龚某向向检察机关举报，赵某按照约定收钱时被当场抓获。法院审理后认为，赵某身为公司工作人员，利用职务便利，索取并非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，判处赵某有期徒刑2年，在案扣押的8万元予以没收。,32,-,4、重大责任事故犯罪,33,-,立案标准：,34,-,重大责任事故罪案例：上海“11.15”特大火灾案,35,-,2010年11月15日14时，上海余姚路胶州路一栋高层公寓起火，火灾持续了4个小时15分，最终导致58人遇难，71人受伤。火灾事故的主要原因有两个，一是无证焊工的违章作业，二是贪图便宜而采用的易燃材料不能承受焊渣的温度而燃烧。事后，26名被告人有期徒刑16年至免予刑事处罚，其中包括工程总承包单位、第一分包单位及监理单位的多名负责人。,36,-,公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有,5、职务侵占罪,37,-,刑期：,立案标准：5000-10000元以上,38,-,职务侵占罪案例：2006年初，杭州某建筑公司任命周某为某工程项目经理，承包施工该工程，工程合同造价约1.9亿。短短一年时间，周某四次赴澳门豪赌，输掉的赌资超过6000万元。为弥补损失，周某串通赌博公司在内地开设的一些机构，采取虚假合同、虚假采购等一系列手段，疯狂套取工程款。截至案发，实际被转移的资金已达3400多万。到2009年底，周某被判职务侵占罪入狱13年，建筑公司损失高达6500多万元，濒临破产。,39,-,三、竣工验收、结算、工程交付后,40,（一）承包人优先受偿权的适用（二）工程保修期满后的诉讼风险控制,-,三、竣工验收、结算、工程交付后,41,（一）建设工程价款的优先受偿权的适用,合同法规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,-,三、竣工验收、结算、工程交付后,42,（一）建设工程价款的优先受偿权的适用,1.房屋买受人（准）物权、建设工程价款优先受偿权、抵押权的顺序,2.行使优先受偿权的时间限制,基本原则：房屋买受人（准）物权建设工