第八章-合同要点.ppt

第八章合同,案例公司（需方）向县氮肥厂（供方）订购一批化肥。在双方签订的合同中有这样一句：需方不按期到厂提货满一个月以上，需付堆积费、短途运输费等。后来，双方就因这一“等”字诉至法院。供方认为，“等”字表示还需付给保管费、损耗费。需方认为，“等”字表示不再付给其他费用。这个案例，给了我们两点警示：合同有风险，签订需谨慎！合同有学问，签订需学习！,目录【知识讲授】一、合同的概念二、合同的种类三、合同的格式四、合同的写法【例文分析】【实践环节】作业6,【知识讲授】一、合同的概念（一）合同的演变合同是一个古老的文体它最初的名称是“契”在没有文字之前，“契”是以物态形式存在的列子说符：“宋人有游于道，得人遗契者，归而藏之，密数其齿，告邻人曰：吾富可待矣。”魏书帝纪契：“不为文字，刻木纪契而已”。隋书突厥传：“无文字，刻木为契”。,在没有文字之前，“契”可能就是从中曲折剖开的一块木版，双方各执一半，需要验证时，合在一起即可证明。,商代之后，有了文字形式的“契”周易系辞下：“上古结绳而治，后世圣人易之以书契。”唐张怀瑾书断：“大道衰而有书，利害萌而有契。”,说文解字解释：“契”，“大约也”。“契”是将文字刻在木板上。这种木板一分为二，称为左契和右契，以此作为凭证。,周代之后，除“契”外，合同还有种种称谓：判周礼秋官司寇朝士：“凡有责者，有判书以治则听”。唐贾公彦疏：“云判，半分而合者，即质剂、傅别、分支、合同，两家各得其一者也。”,“判”就是将分为两半的书契合二为一，只有这样才能够看清楚契约的本来面目。现代词汇中的判案、审判、判断、批判等等都是由此而来。,质剂周礼地官司徒司市：“以质剂结信而止讼”。周礼地官司徒质人：“质人掌成市之货贿、人民、牛马、兵器、珍异。凡卖儥者质剂焉：大市以质，小市以剂”。“质剂”，就是在竹简或木版上写完议定条文后，从中劈开，各执一半，合在一起才是全文。长的书契称“质”，购买牛马时所用，短的书契称“剂”，购买兵器以及珍异之物时所用,傅别“傅”指用文字来形成约束力，“别”是分为两半，每人各持一半分支北魏肃宗时，尚书左丞卢同为防窃冒军功，奏准凡立有军功者，由行台发券为证。其券当中大书行台统军位号、立功人姓名、军功等，竖裂此行，分为二支，一给立功者，一送京存档,合同唐贾公彦周礼秋官司寇朝士疏：“云判，半分而合者，即质剂、傅别、分支、合同，两家各得其一者也。”元无名氏合同文字楔子：“一应家私财产，不曾分另，今立合同文书二纸，各执一纸为照。”清翟灏通俗编货财：“今人产业买卖，多于契背上作一手大字，而于字中央破之，谓之合同文契。商贾交易，则直言合同而不言契。其制度称谓，由来俱甚古矣。”,“合同”即合为同一件书契。这是“合同”一词的本义。还有一种说法，以前民间订制合同时就是一张纸，写好后从中间撕开，一人拿一半，有争执的时候在合起来，所以就有了合同和一式两份的说法。,契约建国前，我国的立法、法学著述和习惯称谓基本上使用“契约”一词，台湾省迄今仍然沿用建国后，有关法律文件中时而使用“合同”，时而又使用“契约”，有时又将二者并用例如1950年9月政务院财政经济委员会关于机关、国家企业、合作社签订合同契约暂行办法第二条规定：“凡机关、国家企业、合作社之间有主要业务行为不能即时清洁者必须签订合同。”这里使用的是“合同”一词，而在该办法第三条中又用了“契约”一词，其行文为：“机关、国家企业、合作社向银行申请贷款中，应具备上级机关或主要机关批准的事业计划及财务计划，并签订契约。”“契约”为“合同”所逐渐取代，是20世纪50年代中期以后的事据所能见到的材料，在我国立法文件中最后一次使用“契约”，是1957年4月1日拟成的买卖契约第六次草稿，这是50年代起草民法典工作的一个重要组成部分20世纪70年代以后，“合同”一词在我国得到广泛的承认与运用，而“契约”的提法则被看作较为陈旧的词语而很少为人采用,协议也称“协议书”，与合同并用合同与协议的联系作为正式合同的前奏（签订的比较原则的协定，起意向作用）作为正式合同的补充作为正式合同使用合同与协议一般只是名称、叫法的不同。只要不违反法律和道德风俗，当事人可以任意约定合同或协议的名称、内容、形式，都是有效的合同与协议的区别内容：协议略；合同详侧重点：协议原则、要点一致即可；合同权利义务达成一致使用范围：协议广泛；合同多集中在经济领域法律效力：同一合营项目，合同效力大于协议时效：协议可能久于合同,（二）合同的含义学理上，合同有广义、狭义、最狭义之分1.广义的合同广义的合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议如民法上的民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国际合同等2.狭义的合同狭义的合同指一切民事合同。包括财产合同和身份合同（1）财产合同又包括债权合同（最狭义的合同）、物权合同、准物权合同债权是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利。通俗地说，债权就是你可以要求他人做某件事，或者要求他人不做某件事的权利。提出要求的一方就是“债权人”，被要求的一方就是“债务人”物权是民事主体在法律规定的范围内，直接支配特定的物而享受其利益，并得排除他人干涉的权利准物权是指以物之外的其他财产为客体的具有支配性、绝对性和排他性因而类似于物权的民事财产权。包括海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利（2）身份合同又包括“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”（中华人民共和国合同法第2条第2款）,3.最狭义的合同最狭义的合同仅指民事合同中的债权合同中华人民共和国合同法（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年3月15日中华人民共和国主席令第十五号公布，自1999年10月1日起施行。以下简称“合同法”）所规定的15种合同全部是债权合同,合同法规定：合同“是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”这个定义有三个要点：第一，合同是一种协议第二，合同的内容是设立、变更、终止民事权利义务关系第三，合同的主体（即合同当事人）是自然人、法人和其他组织自然人是在民事上能够享受权利和承担义务的公民法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。它是社会组织在法律上的人格化。法人需要具备四个条件：一是依法成立；二是有必要的财产和经费；三是具有自己的名称、组织机构和场所；四是能够独立承担民事责任。我国民法通则将法人分为企业法人、机关法人、社会团体法人、事业单位法人其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括：依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；法人依法设立并领取营业执照的分支机构；中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；中国人民保险公司设在各地的分支机构；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；符合本条规定条件的其他组织,二、合同的种类（一）按合同的形式分1.书面合同是指当事人双方用书面方式表达相互之间达成的协议。包括合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）凡是不能及时履行的合同，均应采用书面形式借款合同，应当采用书面形式（自然人之间借款另有约定的除外）租赁合同，租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式2.口头合同是指当事人双方用对话方式表达相互之间达成的协议只能是及时履行的合同，才能使用口头形式3.其他形式合同如“默示形式”作为的默示形式（推定）：指以语言、文字以外的某种积极行为所进行的意思表示例如：租期届满，承租人继续交纳房租，出租人接受的，可推定双方达成延长租期的合同不作为的默示形式（沉默）：指当事人的沉默本身，在一定条件下被推定为进行了意思表示例如：继承法规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承,（二）按合同的样式分1.条款式合同2.表格式合同3.条款与表格结合式合同（三）按合同的有效期限分（依据劳动合同法）1.有期限合同2.无期限合同短期合同、中期合同、长期合同、终身合同不是法律概念,（四）按合同的名称分1.有名合同（典型合同）是指合同法上已有特别规定或基本定型的合同。如合同法中列举的15类合同2.无名合同（非典型合同）是指合同法上没有特别规定的合同,（五）按合同成立的程序分1.要式合同是指必须按照法律规定的形式和程序订立的合同必须经过三项程序：一是双方当事人（法人代表）签字，二是公证机关（或证明人）证明，三是政府主管部门批准2.非要式合同是指法律没有特别规定，当事人不必采用特定形式签订的合同,（六）按合同之间的关系分1.主合同凡独立成立的合同为主合同2.从合同（附属合同）以主合同的存在为前提而订立的合同为从合同如借款合同是主合同，为担保借款而订立的抵押合同就是从合同主合同无效，从合同必然无效,（七）按是否承担义务分1.单务合同是指合同当事人仅有一方承担义务2.双务合同是指合同的双方当事人互负对待给付义务的合同关系（八）按是否给付利益分1.有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给付对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同2.无偿合同是指一方给付某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同,（九）按是否交付标的分1.实践合同是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同实践合同必须有法律特别规定，比如定金合同，保管合同等2.诺成合同（“一诺即成”的合同）是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同其特点在于当事人双方意思表示一致，合同即告成立,（十）按合同的内容性质分（依据合同法）1.买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同2.供用电(水气热力)合同是供电(水气热力)人向用电(水气热力)人供电，用电(水气热力)人支付电(水气热力)费的合同3.赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同4.借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同,5.租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同6.融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同7.承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作,8.建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同9.运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同包括客运合同、货运合同、多式联运合同10.技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务而订立的确立相互之间权利和义务的合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同,11.保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同12.仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同13.委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务,14.行纪合同是行纪人以自己的名义（有法人资格）为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同（行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外）行纪是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并支取报酬的行为行纪业务：代为保险、代为出版、代为租赁、代登广告、代收债权等行纪与代理的区别：行纪是以自己的名义为法律行为；代理是以被代理的名义为法律行为行纪从事的是贸易活动；代理不限于此行纪有偿；代理有偿，无偿行纪人不同于经纪人：经纪人是指在市场上为交易的双方当事人充当媒介而获取佣金的中间商人。他是具有独立法律的中间人。他不占有商品，与客户无连续性关系，主要充当买卖双方的媒介，促进双方交易成功以获取佣金。他信息灵通。,15.居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同也称中介合同、中介服务合同居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度居间人是为委托人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人居间人与代理人的区别：居间人不得代委托人为法律行为（仅报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务）；代理人可代被代理人为法律行为居间人有偿；代理人有偿，无偿,三、合同的格式（条款式）,说明：1.首部，标题之下，有的加编号；“本合同当事人”，还可写成“立合同人”“立合同单位”等。2.主部，“主体”部分包括：（1）法定条款标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限地点和方式、违约责任、解决争议的方法。（2）约定条款不可抗力条款、附件说明、合同的生效方式、合同的文本份数及保存等。3.尾部，若是自然人，则将“法定代表人”项改为身份证号码；若是其他组织，则将“法定代表人”项改为“代表人”；若是法人或其他组织，有的还要写明开户银行、帐号等；若有中介担保鉴证公证批准机关，则需排在当事人之下，有的需写明意见、经办人、日期，并加盖印章。,四、合同的写法（一）标题的写法1.性质文种借款合同2.标的性质文种房屋租赁合同3.单位性质文种公司仓储合同,（二）双方当事人的写法若是自然人，则应写明姓名若是法人或其他组织，则应写明全称（与印章对牢）在姓名或全称的后面括注“以下简称甲方（供方、卖方、出租方、发包方）”“以下简称乙方（需方、买方、承租方、承包方）”一般订立合同的一方为甲方，签约对象为乙方。法律没有明确规定甲乙双方的身份。甲方可以是买方也可以是卖方，乙方同理不能在姓名或全称的后面括注“你方”“我方”等,（三）正文的写法1.前言写明签订合同的目的、根据、原则、过程2.主体（1）法定条款标的：是合同当事人的权利和义务共同指向的对象。没有标的或标的不明确的，当事人的权利和义务便无法实现，合同也就无法履行。毒品、走私物品、封建迷信物品（如冥币等）、黄色书刊及音像制品等，不能作为标的,数量：是衡量标的的尺度，它由数字和计量单位构成质量：是标的优劣程度的重要表现，它体现在标的的品种、规格、型号、等级、性能等诸多方面价款或者报酬：是取得货物的一方当事人向对方当事人支付的代价,履行期限、地点和方式：履行期限是指当事人交付标的和支付价款（或酬金）的时间界限。履行期限应写明具体日期，逾期即属违约。履行地点是指合同双方交货、提货、施工、检验、付款的地理位置。履行方式是指当事人完成合同义务的手段和方法。包括交货方式、运输方式、结算方式、验收方式等违约责任：指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时应承担的经济和法律责任解决争议的方法：指合同当事人解决合同纠纷的方式与方法。合同中应该注明遇到纠纷时，是采用协商方式，还是采用仲裁方式或者诉讼方式去解决，并可注明仲裁或诉讼的机关名称,（2）约定条款不可抗力条款：免责条件附件说明：是否与合同具有同等法律效力合同的生效方式：是双方当事人签字生效，还是经公证或批准后生效合同的文本份数及保存：本合同一式份，甲乙双方各1份，（中介、担保、公证或批准机构）1份。,（四）注意事项（“六要”）1.事前要咨询向律师事务所、法律顾问咨询有关国家方针政策、法律法规，以确定双方的权利义务是否合法有效向律师事务所、法律顾问咨询有关业务的实际情况，了解业务发生纠纷的概率和纠纷的起因、种类，以便在签订合同时尽可能避免同样缺憾的发生2.原则要遵循（1）平等性原则合同当事人的法律地位平等。双方当事人无论单位大小、地位高低，都有依法自主订立合同的权利，任何一方都不受对方约束，任何一方不得将自己的意志强加给另一方，任何单位和个人不得非法干预双方当事人应当遵循公平、公正的原则确定各自的权利和义务,（2）一致性原则合同是当事人双方协商一致的产物，是当事人合意的结果它包含以下三层含义：第一，合同的成立必须有两个或两个以上的当事人第二，各方当事人需要从各自利益出发，真实完整地做出意思表示第三，各个意思表示达成一致。如果当事人的意思表示未取得一致，合同就不能成立；也只有双方当事人协商一致，才能变更合同,（3）合法性原则当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定依法成立的合同，受国家法律的保护，并对当事人具有法律约束力当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同任何一方不履行合同，就要承担相应的经济责任和法律责任,（4）诚实性原则当事人在订立、履行合同时，应当遵循诚实守信的原则，要向对方当事人告知与合同有关的真实情况，不得有任何欺诈行为合同法第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为合同法第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任,3.内容要周全尤其是法定条款，一定要考虑周全4.格式要规范尤其是签订非要式合同，一定要注意5.语言要严密（1）不要犯语法错误和逻辑错误张磊和马丽的孩子至少有三种理解：张磊的孩子、马丽的孩子张磊和马丽共同的孩子张磊、马丽的孩子,（2）不要笼统如违反合同就追究违约责任。怎