自由和公平的国际贸易使所有国家受益匪浅

自由和公平的国际贸易使所有国家受益匪浅。国家之间的贸易发展要求建立一整套所有贸易成员都遵守的国际规则。TRIPS是以规则为基础的世界贸易体制的重要组成部分。它包含关于知识产权强制许可的全球最低标准。如果各个国家就制药技术知识产权强制许可建立各自独特的规则,这种做法只会给国际市场制造混乱,对维持国际市场秩序一无是处。TRIPs协议第8条第1款和第2款可以视为强制性许可的法律基础,第27条第2款明确允许成员方政府规定专利权的例外,而第31条则具体规定了未经专利权人授权使用的条件和制。关于强制许可的有关条款应和协议的前言部分及第7条第8节结合起来理解,总的目的是在社会公众福利和技术发展的公权利和专利持有人的私权利之间寻求一种平衡。TRIPs协议列出了五种可授予强制许可的情况:专利人拒绝自愿授予;国家紧急状态或其他极端危机的状态;专利人滥用私权构成不合理的垄断;公共非商业性使用;从属专利。除以上情况外,成员国还可自由判断哪些情况构成强制许可的理由,所以强制许可的引用不以上述5种情况为限。当然,强制许可对专利权人的私权而言,不可不说是一种威胁。出于对政府滥用强制许可自由决定权的担心,协议第31条详细规定了强制许可的限制性条件。这些条件包括:必须逐案决定强制许可的授予;在授予强制许可前必须作出充分的努力来寻求专利人的自愿许可;通过强制许可而获得的实施专利的权利不象专利权本身那样具有排他性,也不可再进行转让;通过强制许可获得的实施权主要在国内市场行使;被强制许可的专利人有权得到合理的救济;如果导致授予强制许可的条件已不复存在并不可能再发生,强制许可应终止;专利人有权对强制许可的决定提起行政或司法的复审和上诉。当然,以上的限制并不是毫无区别地适用于一切强制许可情况。譬如,由于国家紧急状态而实施的强制许可不受事先寻求专利人自愿授予这一条件的限制。而作为对限制竞争的滥用私权的救济措施的强制许可,可以不进行救济。所以,某一强制许可究竟受到哪些条件的限制,要具体地根据授予此次强制许可的理由和原因逐案进行分析。四、广泛使用强制许可将有损于公共利益广泛使用强制许可对于公共利益危害甚大。在发展中国家,强制许可不仅不能实现保护健康和环境、促进技术转让或者加快当地产业发展的目标,而且强制许可的使用打破了知识产权所有人权益与公众利益之间的平衡。在没有广泛采用强制许可的情况下,可以通过授予发明人独占性权利的方式保护发明人进行创新的积极性。另外,保护知识产权的法律使得知识产权所有人和公共利益之间的利益获得了平衡。作为回报,发明人将向公众透露其发明内容,以促进新技术投入市场,或者允许竞争对方在专利独占期满后可以使用受到保护的技术。与之相比,强制许可打破了这种利益平衡,方便了搭便车者(仿造者)的不劳而获行为,将极大地挫伤发明人的积极性。长此以往,不只发明人的利益遭到侵害,而且公众利益也会受到危害。由于仿造者以不合时宜的方式获得新的发明和产品,其结果是不仅创新和投（一）、广泛使用强制许可将抑制创新第一个错误的概念是:即使在广泛采用强制许可的体制下,药品仍将继续得到开发和推广。但是,不容忽视的一个所事实是:强制许可挫伤创新积极性、阻碍研发投入并且因此限制投入市场的新药品种和数量。由此可见,在强制许可制度下也照样有大量新型药品问世的假定是立不住脚的。研究显示,制药企业研发和引进药品的积极性将会受到一国保护知识产权法律的影响。如果某一国家对强制许可规定的条件较为宽松,拥有专利的制药企业就会缩减其推广到该国的药品数量。由于专利保护是医药行业的生命线,如果缺乏保护,不仅影响制药企业回收对某种新特药的研发投入,而且还会直接影响其对后续药品研发的投入,毕竟无利可图甚至赔本的生意是任何商家包括制药企业都不愿意做的。由此可见,在对专利缺乏保护的国家里,公众很难获得治疗某些疾病的新药,其后果将有害而不是有益于该国的公众健康。对知识产权提供保护不仅不会对发展中国家的公共利益造成损害,相反将会鼓励针对发展中国家特定疾病的研发投入。在一国对知识产权进行充分保护的情况下,由于能够预见到对投资的回报,制药公司将会积极地在研发领域投入资金并向该国推广其新产品。目前在一些国家,疟疾等疾病的盛行已成为公众健康的杀手,在这些国家对知识产权采取更严格的保护可能将有助于制药公司增加在治疗疟疾等领域领域的研发投入。(二)强制许可将阻碍信息的传播第二个错误的观念认为发展中国家理所当然应得到与健康有关的重要信息。勿庸置疑,疾病诊断、预防和治疗信息的缺乏会进一步加剧公众健康问题。但是,我们也应当认识到,在发展中国家,蹩脚的医生以及金融和政治问题同样对公众健康造成阻碍。一个触目惊心的现实是,在发展中国家,处方和药物的使用经常是无效、浪费和有害的。即便如此,政府仍然认为解决健康问题的关键是应更多关注财政匮乏以及不完善的信息和价格管制等问题,对强制许可的负面效应却视而不见,由此导致政府的注意力从改进健康转移到制定强制许可规则上来。但是这些国家的政府忽略了这样一个事实,即使在发达国家,强制许可也对现有的知识产权保护体系形成威胁,因为在强制许可体制下政府扮演的角色将发生逆转,其注意力将从关注对专利权人实行保护转移到制定和推行强制许可上来。另外,强制发明人许可其产品将挫伤其传播有关产品合理使用的信息。强制许可使得当地的被许可人免费使用(搭便车)发明人在推广产品信息方面的投资。最终,发明人不愿向病人、医师、药剂师和购买者通告有关药品方面的信息,然而被许可人的能力欠缺也导致其不能准确地披露和通告上述信息,这必将导致药品信息阻断和公众利益受损。(三)强制许可使维持产品质量的成本上升第三种观念认为,在强制许可体制下医药产品的质量仍将维持在较高的水平上。但是事与愿违,在强制许可体制下,药品的质量很难得到保证。最近对拉丁美洲和亚洲的40种仿冒的清血栓素药品进行了分析,其结果触目惊心,只有极少数品种达到了商标中标明的含量、溶解度和低杂质标准。5如果任由这种态势发展,有识之士就不得不对其给公共健康带来的风险捏一把汗。另一个值得关注的现象是,在强制许可体制下,政府不仅需要对产品进行验收,而且必须监督被许可人生产的药品质量,这将提升管理成本并增加政府质量管理的负担。与此同时,由于某些国家实行强制许可而且其有关知识产权保护的法律严重匮乏,制药公司对于维持公司在这些国家的名声兴趣不大;由于仿冒公司能够轻而易举地免费利用发明人的投资,发明人在向健康护理提供商传播信息方面进行投资的动力也几乎丧失殆尽。病人、医师、药剂师和购买者也可以从被许可人处得到信息,但令人担忧的是,他们得到的可能是似是而非甚至颠倒是非的信息,因为被许可人对特定药品的科学研究知之甚少。在没有足够针对消费者保护法律的情况下,强制许可将会对错误的或误导性信息的传播起到推波助澜的作用。(四)强制许可对药品价格、投资或者就业率造成负面影响广泛采用强制许可不会导致药品价格走低。如果国家以符合TRIPs标准的方式对知识产权进行保护,并没有理论依据显示价格将会上升。相反地,允许广泛使用强制许可将降低保护知识产权的标准,最终导致该国的投资和就业机会减少。1. 价格研究发现,对知识产权进行保护并不会提高现有产品的实际或者名义上的价格。诸如医疗竞争、保护知识产权的法律规定和政府采购行为等因素都将抑制药品价格的上升。医疗竞争在绝大多数药品中都存在,这将有效地阻止制药公司实施垄断势力,例如,在美国用于治疗高血压的药品就有40多种。1一两家制药公司很难在该药品的生产和销售上翻云覆雨或者实施垄断势力。不同国家在采购成本、管理成本、关税、国民收入以及生产和分销的成本等方面的情况各不相同。上述差别表明,在不存在平行贸易的情况下,不同国家的药品价格可能会有所不同。然而,仿冒企业为了最大限度地赚取利润,有可能将其价格游离于发明人的价格附近。这使得在强制许可制度下药品价格显著下降的情形很难发生。其结果是,强制许可只有一个受益方,那便是仿冒企业,它能够轻而易举地免费利用以创新为本的制药企业的投资。2.投资全面严格的知识产权保护将有助于而不是有害于公共健康,而且对知识产权的保护还能够促进发展中国家的外国直接投资。1996年,当巴西开始对药品知识产权进行保护时,巴西工业、贸易和旅游部预测,在制药产业方面的投资到1999年将上升到6亿美元。实际上,到1997年新的投资就达到了12亿美元,大大超过了预期。6在巴西对知识产权进行保护以后,Pfizer公司扩大了在巴西的生产能力;与此同时,该公司关闭了在阿根廷的工厂,原因是阿根廷没有改进对知识产权的保护。在加拿大取消了强制许可的法律之后,制药企业增大了在加拿大的研发投入(参见本文第二部分)。研究人员还发现,以创新为主的制药企业的国外研发投资主要集中在西欧,因为专利在这里能够得到充分保护。与此相反,由于拉丁美洲通常对知识产权的保护水平较低,1977年到1987年期间,以创新为主的公司在拉美对研发的投资从8.4%下降到2%。7在没有专利保护的情况下,65%的医药产品得不到推广。可能出现的情况是,如果国际社会对知识产权的保护力度较低,世界卫生组织306种基本药物中的199种药物甚至根本不会投入到使用中。1在那些诸如印度之类对知识产权不提供保护的国家,国内公司很难蓬勃发展。Ranbaxy是印度的一家制药企业,惨淡经营了25年才成长为小有赢余的国际企业。具有讽刺意味的是,该企业还是通过从印度境外取得利润并向境外销售产品才获得了成功。在印度取得世贸组织的成员资格并相应接受TRIPs的背景下,学者期望印度在研发方面的投入能够有实质性增加,并“期望在2005年印度产品专利法律的执行将创造一个更有益于与国外公司进行药物发明合作的环境。”83.就业对药品专利进行保护的另一个效果是能够促进一国就业率的上升。例如,意大利于1987年制定了有关药物专利保护的法律,这之后,该国制药行业的就业率上升快于整个国内就业率的上升。在10年之内,意大利制药企业排名进入世界100强的数字从0上升到7。意大利制药企业投入研发的资金到1993年增加超过300%。另一个值得关注的现象是,改进对知识产权的保护不仅使流向发展中国家的资金增加,而且使高学历者的就业倾向发生变化。1980年,韩国48.9%的理学和工学博士计划在完成其学业之后留在美国,当时韩国对知识产权的保护水平较低是造成这种趋势的重要原因。韩国在1987年改进了对知识产权的保护。到1990年,仅有31.6%来自韩国的理学和工学博士学位获得者打算留在美国。虽然国家科学基金对于增加韩国的就业机会作出了贡献,但是更为关键的是,在韩国对知识产权进行保护以后,韩国投资者申请美国专利的数量按指数律地增长。与韩国形成鲜明的对比,在1980年和1996年期间,来自阿根廷(一个对知识产权缺乏保护的国家)的理学和工学博士学位获得者则显示了相反的趋向。阿根廷的博士学位获得者中,打算留在美国的比例由当初的44%上升到64.2%(五)平行贸易使社会福利停滞不前许多因素会影响医药产品的市场价格。对于供方而言,预期的销售量和相应的生产成本将决定销售商想要得到的价格。对于需方而言,消费者的预期需要量、收入水平、替代品和补充物的价格以及医疗活动等将决定消费者愿意支付的价格。政府制度性安排、强制许可政策或者对健康护理的财政资助等因素也会影响药品价格。特定医药产品的价格也会因市场不同而参差不齐,这主要归因于市场里的收入水平、可以利用的治疗上的等效药品、与治疗特定疾病有关的医疗活动以及公共政策。可见,一种药品存在价格差异显然不足为奇,没有必要对其大惊小怪。但是,如果一个国家较低的药品价格导致平行贸易或者套利交易,就应当对其负面效应加以关注。发明人和消费者都会受到平行贸易的危害。当平行贸易发生时,发明人被剥夺了从其他市场获得收入的权利。在没有平行贸易的情况下,发明人可以较高的价格销售其产品,然后将获得的利润继续投入研发,生产出新的改进过的药品,从而使消费者受益。如果平行贸易盛行,制药企业的创新动力将受到打压,消费者受此牵连也将得不到新的、改进过的产品(即使他们愿意购买这些产品)。主要的受益人是那些负责将产品从低价国家转移到高价国家的企业或者“平行贸易商”。在价格偏低的国家中,消费者只能得到发明人愿意提供的产品。当发明人预计产品最终将用于该国的病人时,他们推广产品的积极性就会大些。如果低价只是平行贸易商将药品从低价国家转移到高价国家的一个信号,低价国家的消费者将受到伤害,因为平行贸易商可能会全部买下低价药品并减少低价国家的药品供应,从而使得低价国家的药品价格扶摇直上。平行贸易对低价国家的消费者还会造成另一个潜在的危害,即发明人为换取高额利润,也参与到平行贸易的行列中来,将药品从低价国家转移到高价国家,其直接后果是低价国家的药品供应量减少、价格上涨,并将导致低价国家的健康护理水平下降。进口国家的病人也会受到平行贸易带来的伤害,因为如果平行贸易商能够免费利用发明人的智力成果,发明人就丧失了推广其产品信息的动力。这些国家的病人可能会从平行贸易商那里收到有关药品合理使用的似是而非或者晦涩难懂的信息。平行贸易商甚至不会合理地运输和储存药品。这些活动均会对进口国家的消费者健康带来威胁。如果平行贸易商并不遵守与发明人一样的商业准则和消费者安全标准,其带来的负面效应是使药物发明人声名狼藉,消费者对发明人的信心也会丧失殆尽,因为医药产品的最终消费者并不能将发明人与平行贸易商的行为区分开来。平行贸易将使不合格和假冒产品进入一国的可能性增大。这种威胁将给负责管制医药产业的政府机构带来额外成本。最后,平行贸易促使药品价格趋于统一,即发展中国家承受较高的价格水平,但是其拥有的可使用药品数量却在减少。现存药品价格居高不下以及新产品的渠道不畅都将导致医药产品总体销售下降,并导致发展