和解协议不履行[二审中达成和解协议撤回上诉后未履行和解协议,执行一审判决]

和解协议不履行二审中达成和解协议撤回上诉后未履行和解协议,执行一审判决 二审期间上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉， 后和解协议未履行，是否执行一审判决 载民事审判指导与参考民事审判信箱（xx年第1辑总第57辑） 问：二审期间上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉，后和解协议未履行，是否执行一审判决？ 答：关于这一问题法律并没有明确的规定，中也存在争议。一种意见认为，和解协议的达成实质变动了一审判决所确定的实体内容。二审期间双方当事人达成和解协议后，和解协议为双方当事人对于自己实体权利义务的处分，其已经替代了一审判决中确定的当事人的权利义务。因此，当事人撤回上诉，一审判决并不生效，此种情况下，并不能执行一审判决。如果一方当事人不履行和解协议，另一方可以以和解协议为依据，提起一新的诉讼。另一种意见认为，当事人不执行和解协议，应当恢复执行一审判决，即参照民事诉讼法第二百三十条第二款的规定处理。我们认为，应当执行一审判决。因为通常情况下，双方当事人达成的和解协议，往往是权利人对于义务人作出让步，如果和解协议未履行，执行一审判决，能更好地维护权利人的权利，以减轻其诉累。因此，当事人不执行和解协议，应执行一审判决。 二审期间上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉， 后未履行和解协议，是否执行一审判决 载民事审判指导与参考xx年第2辑【民事审判信箱】 问：二审期间上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉，后未履行和解协议，是否执行一审判决？ 答：和解协议是双方当事人为了实现自己利益的最大化所达成的协议，是当事人双方通过诉讼外的途径创设的新的权利义务关系的协议。从实体法角度而言，和解协议的达成实质变动了一审判决所确定的实体内容，这是和解协议所带来的不争之客观结果，其性质与调解协议有所不同。二审期间双方当事人达成和解协议后，和解协议为双方当事人对于自己实体权利义务的处分，其已替代了一审判决中确定的当事人的权利义务。因此，上诉人撤回上诉，一审判决并不生效，在此种情况下，并不能执行一审判决。如果一方当事人不履行和解协议，另一方可以以和解协议为依据，提起一新的诉讼。 （注：该解答与最高 _ xx年12月20日发布的指导性案例2号相冲突。） 指导性案例2号 吴梅诉四川省眉山西城纸 加载中. 内容加载失败，点击此处重试 加载全文 业有限公司买卖合同 _ （最高 _审判委员会讨论通过 xx年12月20日发布） 【关键词】 民事诉讼 执行 和解 撤回上诉 不履行和解协议 执行一审判决 【裁判要点】 民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议， _准许撤回上诉的，该和解协议未经 _依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的， _应予支持。 【相关法条】 中华人民 _民事诉讼法第二百零七条第二款 【基本案情】 原告吴梅系四川省眉山市东坡区吴梅收旧站业主，从事废品收购业务。约自xx年开始，吴梅出售废书给被告四川省眉山西城纸业有限公司（简称西城纸业公司）。xx年4月14日双方通过结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款壹佰玖拾柒万元整（￥1970000.00）。同年6月11日，双方又对后期货款进行了结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款伍拾肆万捌仟元整（￥5000.00）。因经多次催收上述货款无果，吴梅向眉山市东坡区 _起诉，请求法院判令西城纸业公司支付货款251.8万元及利息。被告西城纸业公司对欠吴梅货款251.8万元没有异议。 一审法院经审理后判决：被告西城纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告吴梅货款251.8万元及违约利息。宣判后，西城纸业公司向眉山市中级 _提起上诉。二审审理期间，西城纸业公司于xx年10月15日与吴梅签订了一份还款协议，商定西城纸业公司的还款计划，吴梅则放弃了支付利息的请求。同年10月20日，西城纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。眉山市中级 _裁定准予撤诉后，因西城纸业公司未完全履行和解协议，吴梅向一审法院申请执行一审判决。眉山市东坡区 _对吴梅申请执行一审判决予以支持。西城纸业公司向眉山市中级 _申请执行监督，主张不予执行原一审判决。 【裁判结果】 眉山市中级 _于xx年7月7日作出（xx）眉执督字第4号复函认为：根据吴梅的申请，一审法院受理执行已生效法律文书并无不当，应当继续执行。 【裁判理由】 法院认为：西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区 _的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定，西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，吴梅则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经 _依法确认制作调解书，不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。 指导案例2号 吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖 _的理解与参照 执笔人：李兵（最高 _案例指导工作办公室） 链接：blog.sina./dpool/blog/s/blog_6a7fa9340101igy6.html?vt=4 二、裁判要点的理解与说明 吴梅案的裁判要点确认：民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议， _准许撤回上诉的，该和解协议未经 _依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的， _应予支持。上述裁判要点主要解决了两方面问题：一是和解协议的性质。民事案件二审期间，当事人双方自行就债务履行、终结诉讼等方面内容签订和解协议的性质，“属于诉讼外达成的协议”。二是不履行和解协议时应当如何救济。如果发生不履行和解协议的情形，当事人可以申请法院执行一审生效判决，法院对此种请求应予支持。下面，对这两个问题分别予以分析和说明。 关于二审诉讼期间当事入达成的和解协议的性质。 对这一问题，目前理论界和司法实务部门主要有两种观点：一种观点认为，二审诉讼期间当事人签订的和解协议，既未经法院审查确认，又没有制作调解书，因其内容上与执行和解协议大体相似，故这类和解协议在性质上属于一种执行和解协议。另一种观点认为，这类和解协议与执行和解协议有一些不同点，不能简单认定为执行和解协议。通过比较分析吴梅案的和解协议与执行和解协议，可以发现二者存在以下不同点。 一是吴梅案的和解协议在签订时案件的判决还没有发生法律效力：而执行和解协议是在判决已经生效，进入执行程序之后双方签订的协议。 二是吴梅案的和解协议是对未生效判决确定的民事权利义务作出新的约定和处分：而执行和解协议是对生效判决确定的民事权利义务进行处分。 三是吴梅案和解协议的签订，法院未以任何形式参与其中：而依据民事诉讼法的规定，执行和解协议虽然法院不参与制定，但要求法院的执行员要将协议内容记入笔录，双方当事人签名或者盖章。 四是吴梅案的和解协议签订后，一方当事人申请撤回上诉，经法院审查同意的，二审程序终止，一审判决生效：而执行和解协议签订后，执行程序中止 比较上述两者的不同特点可以看出，吴梅案的和解协议不宜简单归入执行和解范畴，否则就混淆了它与扰行和解存在的区别。对于涉诉当事人签订的和解协议，理论界还有“诉讼中和解”和“诉讼外和解”之区分。主要有两种区分标准：一种以审判和执行阶段为界限进行区分，凡在诉讼期间、判决生效以前当事人双方达成的和解，都属于“诉讼中和解”：在案件进入执行阶段以后达成的和解，都称为“诉讼外和解”。另一种是以法院是否参与和解为标准进行区分，凡是法院参与下达成的和解，比如法院参与下达成的调解，称为诉讼中和解：法院没有参与，当事人自行在庭外达成的和解，都称为“诉讼外和解”。如果按第一种标准划分，吴梅案的和解协议应归入“诉讼中和解”：而如果按第二种标准划分则又应划入“诉讼外和解”。经研究，根据吴梅案和解协议的特点2号指导案例按照第二种划分的标准，在裁判要点中将吴梅案的和解协议认定为一种“诉讼外的和解协议”。 关于吴梅案和解协议的性质，还可以从协议所包含的内容角度进一步讨论。吴梅案中，双方当事人主要约定了如下具体事项：1上诉人西城纸业有限公司在收到和解协议时，向法院申请撤回上诉。2被上诉人吴梅自愿放弃应收货款的利息。3双方商定了具体还款计划。审判实践中，类似吴梅案的和解协议，通常都包括上述三方面内容：对实体民事权利义务作出变更或者新的约定；对履行给付义务作出具体约定；以实体民事权利义务变更为条件，对诉讼权利进行处分，双方达成终止诉讼的意思表示等等。因此，从协议内容分析，其具有双重性质：一方面它是当事人双方签订的具有私法行为性质的和解契约：另一方面，它又是一种诉讼行为。 关于不履行和解协议时，当事人如何救济以及法院如何处理的问题。 发生不履行和解协议的情况时，当事人如何救济以及法院应当如何处理的问题，涉及对和解协议是否具有合同效力的研判。有关涉诉当事人之间签订的和解协议是否成立了新合同的问题，理论界和实务部门观点不一致。有一部分学者认为，按照合同自由原则，当事人可以通过合同产生、变更和终止民事权利义务关系，也可以在原债务基础上设立一种新债权债务。涉诉当事人之间签订的和解协议就是当事人在原合同基础上的新约定，完全存在成立新合同的可能性。最高 _关于 _执行工作若干问题的规定（试行）第86条规定，“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”二审期间当事人达成的和解协议同样也可能涉及变更“法律文书确定的履行义务主体标的物及其数额、履行期限和履行方式”，实践中当事人双方还有在协议中新设立了债务履行担保等情况。基于以上观点和法律、司法解释的规定以及审判实践中存在的实际情况，理论界和实务部门对和解协议履行中出现违约时可以救济的途径，主要提出了三种意见。 第一种意见认为，应当根据和解协议的内容具体区分。如果双方当事人签订的新协议成立了新的合同，构成了新诉的， _对新合同违约的诉讼应当受理：而如果法院经审查当事人就违反和解协议的约定起诉的案件，认为不符合“一事不再理”原则的，则不予受理。 第二种意见认为，可以通过民事诉讼法的修改完善，赋予当事人选择权。即，当事人可以在申请恢复原生效判决执行或者起诉这二者之中择其一救济自己的权利。当然，对当事人就和解协议违约起诉的，要设置审查程序，按照“一事不再理”原则审查是否受理此类案件。 第三种意见认为，民事诉讼法第二百零七条第二款对执行和解协议作了如下规定，即“一方当事人不履行和解协议的， _可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”最高 _关于 _执行工作若干问题的规定（试行）第87条规定，“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的， _作执行结案处理。”从该条规定可以看出，对于执行和解协议这类诉讼外和解协议，法律一方面是尊重当事人的意思自治，承认部分履行或者全部履行的和解协议具有合同的效力：另一方面，一旦出现反悔、不履行执行和解协议的情形，现行法律提供的并非违约救济手段，而是以赋予当事人请求执行原生效判决的权利作为救济。 鉴于民事诉讼法对二审期间当事人达成和解协议的效力没有作出明确规定，二审期间庭外和解，未经 _依法确认或制作调解书的，作为诉讼外和解协议，与执行和解协议相类似，不具有强制执行力；一方或者双方撤回上诉时，应当知道撤诉的法律后果，即一旦法院裁定准许撤诉，一审判决即为生效判决，而一审生效判决具有强制执行力。为此，吴梅案的原审 _遵循民事诉讼法关于执行和解协议有关规定的精神，对吴梅申请执行一审生效判决的请求，参照执行和解协议的有关法律规定，给予了支持。最高 _通过本案例对这一裁判规则予以了肯定，即民事案件二审审理期间，双方当事人达成的和解协议，一方出现不履行和解协议的情形时，遵循现行法律规定的精神，另一方当事人申请执行一审判决的， _应予支持。 三、参照适用时应当注意的问题 （一）民事案件二审期间，双方当事人因达成和解协议而申请撤回上诉，法官可以告知当事人将和解协议提交法院依法审查、确认，制作成调解书，以赋予其强制执行力，避免一旦出现违约，就无法按照当事人新的约定申请强制执行该协议。 （二）民事案件二审期间，当事人因达成和解协议而撤回上诉，如果和解协议已经履行完毕，当事人又向法院申请恢复执行一审生效判决的，法院不予支持。如果一方当事人已经部分履行和解协议的，在执行一审判决时应当扣隙已经履行的部分。 有一种观点认为，双方当事人既然在一审判决后自行达成和解协议，对一审判决做了变更约定，就表明当事人对一审判决不服，这种情况下，法院对一方提出的上诉进行审查，就不应当准予其撤诉。经研究，我们认为，最高 _关于适用民事诉讼法若干问题的意见第190条规定，在第二审程序中，当事人申请撤回上诉， _经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。这是最高 _对二审法院审查后不应准许撤诉所明确规定的几种具体情形。另外，从审判实践看，二审期间当事人达成和解，对一审判决作出变更约定的情形，多数是双方当事人出于尽早结束诉讼程序、尽快实现民事权利目的而相互协商、作出妥协让步后签订的协议，并不表明当事人不服一审的判决。吴梅案就属此种情况。依据最高 _关于适用民事诉讼法若干问题的意见第191条规定，当事人在二审中达成和解协议的， _可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人：因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的， _应予准许。因此，实践中二审法院不宜因双方签