反垄断相关市场界定中的创新市场分析

反垄断相关市场界定中的创新市场分析摘要：本文揭示了创新市场背后的理论来源,并通过对创新市场的理论阐述，进一步彰显其丰富的理论内涵。同时结合美国法院的反垄断判例剖析，对这一理论做进一步的实务考察，揭示了反垄断审查中对创新市场理论进行具体运用时需要考量的各个因素和步骤，从而为我国今后的反垄断实践提供更为有力的标准和支撑，弥补个案审查的漏洞，维护反垄断执法的权威性。关键词：相关市场 创新市场 企业合并 市场结构一、反垄断审查中的相关市场界定 “任何类型的竞争分析的起点都是相关市场（relevant market）的界定” Michael A. Carrier, Two Puzzles Resolved: Of the Schumpeter-Arrow Stalemateand Pharmaceutical Innovation Markets, 93 Iowa L. Rev. 393, 399 & n. 8 (2008).。相关市场是经营者之间展开竞争的界限范围。为了维护市场的有效竞争，反垄断法禁止排除和限制市场竞争行为的产生。而经营者之间的竞争行为都是发生在一定的市场范围内的，并不是任何经营者或者产品之间都会存在竞争关系。因此，在判断某种行为是否存在排除或者限制竞争效果时，就需要在特定的市场范围内来进行分析，即需要进行相关市场的界定。相关市场范围的界定往往会直接影响竞争效果分析和反垄断案件的处理结果。而对相关市场的界定维度的确定，国际上则存在不同的做法。从理论上来看，在进行相关市场界定时，其主要考虑的相关市场包括相关产品市场、相关地域市场、相关时间市场、相关技术市场和相关创新市场。相关产品市场指得是，根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围；相关地域市场指的是需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围；当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。其中，产品市场、地域市场作为传统的分析维度已经被各国反垄断执法机关所普遍接受。在分析季节性、周期性的产品时，相关时间市场也通常被考虑进来。技术市场则是分析知识产权许可竞争关系中的一个重要维度。而创新市场无论是在理论分析还是在执法实践中都遇到了很大的争议。争议的产生与创新与市场结构的关系的复杂性存在很大的关系，并且直接影响了反垄断审查引入创新市场理论的根基。如果垄断市场结构并不会阻碍创新竞争甚至有利于创新，那么在企业合并的反垄断分析中也就无需担忧该项合并会阻碍创新了。二、创新与市场结构 有学者指出，过去五十年的种种研究表明创新比其他任何经济因素都能够更好的促成发展。对于创新的价值相信不会有太多人去怀疑，但是是否更加激烈的竞争状况必然会带来更多的创新投入和研发投入则引起了很多的争论，到底怎样的市场结构才能最好的促进创新发展？（一）Schumpeter 的两个命题 Joseph A. Schumpeter和众多经济学家一样，都认为科技创新对于经济发展具有十分重要的意义。同时Schumpeter还进一步指出市场集中度与科技创新的程度之间存在着密切的联系。他的核心观点就是垄断者所拥有的强大实力使其能够进行更为广泛和长期的研发投资，从而增加研发成功的可能性；同时也只有实力强大的垄断者才能够承受研发过程中的各种不确定因素和高风险率；并且，他还认为具有垄断地位的企业，因为短期内不用去担心和考虑应对其竞争对手的威胁，因此，他们都倾向于进行长期的研发投资进而有利于形成显著的创新成果。除了具有强大的创新能力外，Schumpeter还认为，相关市场中的垄断者为了维持其垄断地位，也具有很大的动力去进行创新，因为尽管垄断者对外部竞争者设置了很高的进入壁垒，但是垄断者并非就此一劳永逸了，因为这些壁垒都是极有可能通过创新来被打破的。一旦外部进入者通过创新开发出了新的替代产品，市场禁入也就被打破了。为了防止潜在进入者通过这种方式进入市场，垄断者将会积极的进行创新，与潜在外部竞争者进行创新竞争。 See Richard J. Gilbert, Patents, Sleeping Patents, and Entry Deterrence, in STRATEGY, PREDATION, AND ANTITRUST ANALYSIS 205 (Steven C. Salop ed., 1981); Richard J. Gilbert & David M.G. Newbery, Preemptive Patenting and the Persistence of Monopoly, 72 AM. ECON. REV. 514 (1982).可见，Schumpeter针对创新与市场势力的关系提出了两个重要的命题：市场势力与创新是相伴而行的，集中有利于创新；大企业比小企业更具有创新性。（二）Arrow的理论模型但是，Schumpeter的观点受到了质疑。在1976年，Kenneth Arrow提出了一个相反的观点 ，认为竞争状况下的市场主体比于垄断状况下的市场主体，后者创新的动机更小。在垄断市场结构中，市场参与者可以分为两类：垄断者和其他竞争者。而无论是垄断者还是其他市场竞争者，他们进行市场创新的动机都很小。他指出，因为创新的成本是非常大的，而且垄断者对于市场的控制是非常严格的，在垄断状况下，其他竞争者为了避免巨额创新成本的浪费，可能更倾向于模仿垄断者的技术创新而安于现状；而垄断者虽然更有实力去进行创新研发，但是考虑到其已经形成的垄断利润和创新可能带来的搭便车现象的威胁，垄断者也就缺乏创新动机了。 Kenneth J. Arrow, “Economic Welfare and the Allocation of Resources forInvention,” in ESSAYS IN THE THEORY OF RISK BEARING 144, 157 (3d ed. 1976).如此一来，在垄断市场结构中，也就没有人愿意去打破僵局来进行创新了。相反，在竞争市场结构中，竞争者之间处于平等的市场地位，创新对于每个竞争者来说都是一种获取更多市场份额的有效手段，因此，竞争市场结构中竞争者是有足够的动力来进行创新的。但是，Arrow的理论成立需要满足苛刻的条件。首先，这里的创新仅限于对已有的产品和方法的创新，而不包括对那种“纯粹的创新”，即对现有产品市场上尚没有任何相关或类似产品的创新。具体来说，Arrow的理论模型所涉及的“创新”指的就是对已有的产品的替代或者对已有的生产方法进行改进，降低价格，提高效率。而纯粹的创新并不与已有的产品或者方法想联系，所踏足的完全是一片未知的“处女地”。没有产品也就没有市场，更没有垄断者和“竞争者”的区别了。其次，Arrow的理论还建立在这样一种假设之上，无论是在垄断市场结构还是在竞争市场结构中，创新者获取新产品或新方法所带来的价值的能力不会受到任何影响，也就是说创新所带来的市场价值能够完全被创新者自己所获得而不受侵害，而这点要求的满足则需要完善的专利制度对新产品和新方法进行有效的专利保护。最后，Arrow的理论模型还假设企业间创新投入的有效性不存在任何差异。也就是说，无论是垄断企业还是竞争企业，两者在创新投入和产出的比例上是一致的。 在上述三个前提假设之下，Arrow的理论模型也就很容易理解了。根据该理论模型，垄断者只有在创新能够使他获得比现有的垄断利润更为高的利润时，垄断者才会有动机进行创新。因为，垄断者一旦进行创新，很有可能导致其现有的垄断产品过时而失去很大的垄断市场份额，这些失去的市场份额有部分会流向创新产品，有些则有可能被“模仿者”所占有。即使所有的失去的市场份额都被创新产品所取代，但是如果创新产品的利润低于原有垄断产品的利润时，这种创新对于垄断者来说也是非明智的，因为相比于创新之前的市场状况，垄断者获得总体利润变少了。而竞争市场中的竞争者则不存在这个问题，他们进行创新时并不需要担心创新产品的利润会因为低于已有产品的利润而减少其总体利润。因为在竞争市场中，创新除了有可能带来成本下降，利润升高外，更多的是能够使竞争者在竞争市场中获取更多的市场份额。这种潜在的市场份额的扩大足以弥补创新可能带来的单个产品相比于创新之前单个产品的利润下降。因此，在竞争市场结构中，只要创新带来的价值能够有效的被创新者所取得，创新者就有足够的动机来进行创新，而这一点正如前面所提到的，只需要完善的专利制度就可以保障和实现。 例如，假设一个垄断者在现有的市场上每单位产品能够获得1000元的垄断利润，而垄断者通过创新研发出新的产品能够将利润空间提升到1500元。那么相对于垄断者来说，该创新的价值仅为500元，即使所有的产品都被创新产品所取代了，垄断者所获取的最高利润也只有1500元，相比创新之前的状况而言，垄断者只额外获得了500元的利润。而对于一个新的市场进入者来说，如果创新产品能够完全取代以前的产品，那么该创新却可以给他带来的利润是1500元，即使创新产品并没有完全取代原有产品，Arrow表示，新进入者至少也可以获得相当于垄断者进行产品创新的利润，即500元。因此，相比于垄断者而言，市场新进入者或者竞争市场结构中的竞争者具有更大的动机来进行创新。(三) Scherer的数据统计 与Schumpeter和Arrow不同，Mike Scherer通过实证研究得出了一个折中的观点：高市场集中度会减少独立的创新来源并且会打消企业通过加快研发获得市场力量的动机，但是适度的市场集中却是有利于促进创新发展的。 F.M. SCHERER, INNOVATION AND GROWTH: SCHUMPETERIAN PERSPECTIVES 239-47 (1984)1960年Scherer对56家制造企业集团进行了调研，调研结果表明，随着市场集中度的提高，企业雇佣科学家和工程师的比例也在不断攀高。而雇佣科学家和工程师的比例是衡量研发强度的一个重要指标。但是Scherer同时指出该调研结论仅仅在市场集中度保持在一定的范围内才有效。一旦市场集中度超过一定的限度，再上升时，科学家和工程师的雇佣比例则会呈现出下降的趋势。Scherer的结论或许可以证明，在一定的市场集中度范围内，随着市场的不断集中，企业的研发投入呈现出上升的趋势。但是，他的结论并不能用来证明大型企业（如垄断企业）比其他企业更能有效的将创新投入转化为创新成果。Scherer因此得出结论“在一定的市场集中度下，技术创新活力随着市场集中度的上升而上升，但是当企业集中率超过50%或55%时，获得额外的市场力量可能不利于更有力的技术创新，可能是彻头彻尾的无效行为” 。 F. M. Scherer & David Ross, INDUSTRIAL MARKET STRUCTURE AND ECONOMICPERFORMANCE 660 (3d ed. 1990); see also F. M. Scherer, “Antitrust, Efficiency, andProgress,” in REVITALIZING ANTITRUST IN ITS SECOND CENTURY 130, 148 (Harry First,Eleanor M. Fox & Robert Pitofsky eds., 1991) (noting that monopolies often generateinefficiencies because monopolies do not tend to be a source of innovation and progress).（四）影响创新与市场结构关系的各种复杂因素 市场结构与创新的关系并没有Schumpeter及Arrow所描述的那么简单，他们的理论模型都建立在特定的条件之下，而很多情况下，这些条件很难被满足；而Scherer的统计结果又受到其数据来源的限制而不具有普遍的适用意义。事实上，创新和市场结构的关系十分复杂，会受到各种因素的影响。1. 知识产权保护制度的影响 首先，在很多市场经济中，知识产权保护法律保护体系尚未健全，创新产品特别是创新方法很难立即得到知识产权的有效保护，一项创新产品或方法的提出很快就会被其他竞争者竞相模仿，这种搭便车现象在互联网行业显得尤为突出。一旦一项新的成功的的互联网产品被创造出来，其他企业很快就能依葫芦画瓢推出相同或者近似的产品。在这种情形下，垄断者相比于竞争者可能更有动机去进行创新。因为，垄断者在相关市场中占有大部分市场份额，他可以立即将创新产品推向其所占有的市场份额中，并通过强大的经济实力来保证其产品利益的不受侵犯，即使缺少知识产权的保护，他也可以获得大部分的创新所带来的价值。而在竞争市场结构中，竞争者占有的市场份额是有限的，竞争者只能在有限的市场份额中来推广创新产品或者方法，在缺乏有效知识产权保护的前提下，剩下的大部分市场份额都会被模仿者通过搭便车的方式所占有。从这个角度来看，竞争者只能获得创新价值中的一小部分，而垄断者却可以获得大部分的创新价值。因此在缺乏有效知识产权保护的条件下，垄断者比竞争者具有更强的创新动机，即使这种创新很有可能会侵蚀垄断者已有的垄断利润或者使垄断产品因过时而退出市场。2. 完全创新领域的影响 此外，在进行创新的过程中，除了对市场上已有的产品或者方法进行替代性的创新外，还存在着完全创新。这种创新的成果在现有的市场上完全找不到对应的产品。无论对于垄断者还是竞争者来说，在这片创新领域中，他们都是新进入者（new entrant)，而此种创新动机的出现往往是是偶然的非线性的，很难判断不同的市场结构对于完全创新到底存在怎样的影响。 See, e.g., Rebecca Henderson, Underinvestment and Incompetence as Responses to Radical Innovation: Evidence from Photolithographic Alignment Equipment Industry, 24 RAND J. ECON.248 (1993) (case studies establishing the importance of radical change to institutional investment in innovation). 3. 创新有效性的影响 并且，即使所有的企业都具有相同的研究开发动机，但是不同企业间创新投入的有效性也会存在差异。 并不是所有的创新投入都会具有相同的创新成果。有些企业可能因为拥有某种关键信息或者关键设备只需要很少的研发支出很容易就创新成功。而这种观点信息或关键设备的获得与市场结构也不存在着必然的联系。4. 合并双方的创新竞争能力差异的影响 事实上，在合并之前合并双方的创新竞争强度以及两者创新能力的差异程度也会对合并后的市场创新带来不同的影响。如果合并双方合并前在产品创新上是直接的竞争者并且两者具有相同或近似的创新能力，则企业合并将会减少创新来源和创新竞争。 See, e.g., Drew Fudenberg, Richard J. Gilbert, Joseph E. Stiglitz & Jean Tirole, Preemption, Leapfrogging and Competition in Patent Races, 22 EUR. ECON. REV. 3 (1983).反之，如果合并一方在相关创新领域远远落后于另一方，难以对另一方创新构成直接的威胁，则两者合并后对于相关市场的创新状况并不会造成太大的影响。 5. 创新效率的影响 而且，企业合并事实上有可能会促进企业研发的效率。一方面，通过企业合并，减少了相关市场上的重复研发行为，降低了研发的整体成本。因为如果由各个企业独立研发，其中会产生很多重复性的研发活动，浪费了市场资源。其次，通过企业合并，不同企业间的研发成果可以相互借鉴，相互补充，探寻到新的出路，实现合作效应。此外，企业合并还能带来研发活动的规模效应。 Recognizing that combinations of firms may provide superior research and development, Pitofsky has proposed a narrow defense for mergers that facilitate R&D. Robert Pitofsky, Proposals for Revised United States Merger Enforcement in a Global Economy, 81 GEO. L.J. 195 (1992). 6. 创新领域的影响 企业研发投入的成本和市场创新之间也不存在着必然的联系，尽管研发投入是创新不可或缺的一个方面，但并不是研发成本投入的多，市场创新状况就良好。在基础研发领域，研发投入和创新之间的联系较为紧密，因为在基础研发领域创新突破快，资金需要也大，因此有效的研发投入往往能够带来可观的创新成果。 创新与市场结构之间的关系相比于产品市场而言显得更加复杂多变，需要综合考虑到多种因素的影响。虽然两者之间的关系尚未理清，但是市场结构对于创新的影响是毋庸置疑的。因此，在进行企业合并反垄断审查中，进行创新市场的分析显得尤为必要，从而使反垄断执法机关能够从这个维度对未来产品市场的竞争状况进行规范。但是，考虑到其影响因素的复杂性，在具体分析时，则需要根据具体情况结合相关影响因素进行个案分析。三、创新市场理论 在反垄断法最近120年的时间中，创新市场都是一个相对而言非常新的概念。事实上，关于反垄断法是否应当规制创新领域内竞争问题的讨论开始于20世纪70年代，当时理论认为市场集中可能会损害创新市场中的竞争，该理论的出现对企业合并反垄断审查产生了重大的挑战。（一）创新市场理论的发展 创新市场理论发轫于Xerox和 Rank-Xerox的合并案。在合并案中，Rank-Xerox是一家合资公司，Xerox在这家公司中并不具有支配地位。FTC认为Xerox在平面纸张复印机市场中，通过与Rank-Xerox合并，获得了开发静电复印技术所有相关技术，从而创造和维持了一个非竞争的市场结构 ，减少了有关办公复印机在开发和创新方面的竞争。在1975年，FTC最终附条件同意了两者的合并，但是要求Xerox允许第三者在支付相关专利使用费后使用其三项相关技术并终止其正在进行的有关该专利技术的侵权索赔案件。 在Xerox案中，美国反垄断执法首次运用创新市场理论进行了分析，该案的处理表明了反垄断执法机关对于创新的担忧。但是自Xerox案之后，在将近二十年的时间中，执法机关都未再因为对创新的限制或担忧而否决合并案。这在某些程度上与芝加哥学派经济学理论的兴起有关。芝加哥学派主要从价格、效率和自由竞争的角度来对反垄断法执行进行分析。芝加哥学派认为，除了极个别情况外，都应当由市场而非政府来对市场竞争进行调节。因此，在反垄断法方面，芝加哥学派自然并不欣赏政府对市场的过度干预或者对市场竞争提供过多的保护，而政府对于无形的创新市场上的竞争担忧则更显得多余。 但是从1993年开始，执法机关的态度便发生了很大的改变。在美国诉通用公司案中，Bingaman和DOJ对于通用公司Allison Transmission Division和一家德国公司ZF Friedrichshafen AG的合并案依据创新理由提出了质疑。 United States v. General Motors Corp., Civ. No. 93-530 (D. Del. filed Nov. 16,1993) (“General Motors Complaint”).尽管从传统相关市场分析的角度来看两家公司的合并将导致在机动车传送带市场中极高的市场集中度，但是Bingaman后来指出，司法部所考虑的不仅仅限于合并双方在传送带相关市场中拥有很高的市场份额并且两者的产品具有很强的可替代性，更多的考虑的是，一旦两者合并，将会降低世界范围内中大型机车商用和军用传送带的技术创新，因为一旦合并，ZF可能不会再进行大规模的技术创新了。1993年，在联邦地区法院发出初步禁令之后，双方当事人就放弃了此次合并。1995年，美国联邦贸易委员会和美国司法部共同出台了知识产权许可反垄断审查指南，规定创新市场包括针对特定新产品、方法或者产品、方法改进的研发（research and development），和这些研发的近似替代品。近似替代品是指能够对基于相关研发活动行使市场支配地位的行为进行实质限制的研发活动、技术或产品（包括正在开发的产品），例如限制假定的垄断者阻碍研发进步的能力和动机。执法机关仅仅在从事相关研发需要专门化的财产或者与特定企业的特征相联系时，才会界定创新市场。而且如果执法机关不能合理确定具有进行相关研发需要的能力和动机的企业时，将不会界定创新市场。执法机关通过确定创新市场参与者拥有的研发所必须的财产和特征的比例、研发支出的比例或相关产品比例来确定其在创新市场份额。而且执法机关还将向买方和市场的其他参与者了解创新市场参与者在市场上的重要性，这在市场份额难以获得时尤为重要。执法机关通过界定相关创新市场，然后基于获得的市场份额信息，分析特定行为对创新市场有利竞争的益处和反竞争的弊害，判定其是否违反反垄断法。（二）潜在竞争理论 创新市场理论的出现和潜在竞争理论有很大的关系，创新市场理论可以说是在潜在竞争理论的基础之上发展起来的。根据潜在竞争理论，一项合并案中，双方当事人中有一方可能进入另一方的市场与之进行竞争的，该方可以被称为潜在竞争者，尽管潜在竞争者事实上在合并当时还未进入另一方的市场，双方的合并都将影响未来相关市场中的竞争状况，带来反竞争的效果。该理论在后来又细化为了事实上的潜在竞争理论和被察觉的潜在竞争理论。 See Joseph F. Broadley, Potential Competition Under the Merger Guidelines, 71 Cal. L. Rev. 376 (1983). 事实上的潜在竞争理论认为，涉及潜在竞争者的企业合并与同一相关市场中的两个竞争者间的企业合并并不存在实质上的差异。两者都在一定程度上减少了相关市场中的竞争者，都以同样的方式损害了竞争状况。该理论的成立的前提就是潜在竞争者者最终是“很有可能”进入相关市场参与竞争的。因此，该理论在适用过程中最重要的一点就是有效预测和分析潜在竞争者在多大程度上会进入该相关市场。如果潜在竞争者市场进入的可能性很高，就可以适用该理论，将潜在竞争者视为事实上的竞争者，进而分析其可能造成的竞争损害；如果可能性不高，便不适宜使用该理论。但是从法院的角度来看，即使法院相信执法机关对于涉及潜在进入者的企业合并的确会对相关市场的竞争状况造成反竞争效果，法院对于该潜在竞争者是否真的会进入到该相关市场仍然会十分的怀疑。 被察觉的潜在竞争理论相比于事实上的潜在竞争理论不需要进行大量的预测。该理论从合并双方以外的第三方角度出发，认为如果第三方觉察到一方有可能随时进入另一方的相关市场参与竞争时，第三方就会将其视为潜在竞争者，从而采取比现有竞争状况更为激烈的价格竞争手段来维持其现有市场地位并阻止潜在竞争者进入，这些措施降低了相关产品的市场价格，增加了消费者福利。而被觉察到的潜在进入者一旦与在位竞争者合并就意味着这种潜在的威胁被解除了，第三方的市场预期也会发生改变，从而不会采取比现有的竞争状况更具竞争力的市场价格，消费者的福利也不会有所上升。事实上的潜在竞争理论要求获得足够的证据来证明潜在竞争者进入相关市场的可能性是极其高的，而被察觉的潜在竞争理论则只需要获得有关第三方对于潜在竞争者的预期就足够了，而这种预期很多都是可以通过考察第三方相关的商业文件而获取的。（三）创新市场理论的运用1. 创新市场的界定 创新市场除了在理论上存在很大争议外，在实际运用过程当中也遇到了很多的问题。首先，创新市场的界定是非常困难的，与传统的产品市场、地域市场不同，创新市场所涉及的创新没有明确的边界，很难通过替代性分析方法或者SSNIP来进行市场界定。因此，界定不同创新市场之间的边界问题成为了创新市场理论运用的一个前提性的实践难题。 创新市场的范围是非常广泛的，对于同一可能的创新产品可能会有很多意想不到的来源。例如在医疗行业就存在很多诊断设备，例如常规X光线、电脑断层扫描、核磁共振成像、数字式射线摄片术，他们都具有相似的功能并且在某种程度上都具有替代性。因此，在诊断设备上的创新就可能来源于上述所有功能相似成本相当的的技术和将来可能出现的技术。 如果创新在缺少某种专用资产（specialized assets)便不太可能会成功时，那么在界定此种创新市场的范围时就可以从专用资产的角度出发，那些掌握着专用资产的企业便可以被纳入到同一市场范围之内。界定创新市场范围是判断市场集中对创新影响的第一步，同时也是必须的一步。 Bronwyn H. Hall, The Impact of Corporate Restructuring on Industrial Research and Development, BROOKINGS PAPERS ON ECONOMIC ACTIVITY: MICROECONOMICS 85 (Martin N. Bailey & Clifford Winston eds., 1990) (macro-level estimates of the rate of depreciation of R&D). 例如在上面所提到的通用-ZF 案例中，法官关注的重点是上述合并案完成以后，对于重型机械的传送带的技术提高和成本降低会产生怎样的影响。同时进一步考虑到进入到该重型机械传送带市场所需要的时间很长，因此对于有关该重型机械传送带创新市场的界定就可以仅限于那些掌握着制造重型机械传送带的专用资产有能力进行重型机械传送带生产的大型机械企业，而界定该市场的关键因素专用资产则是那些可以被用来制造该传送带的资产（核心设备等），而事实上该资产在全世界范围内仅仅被少数几家企业拥有。 创新市场分析除了进行创新市场界定外，还需要逐步的解决以下三个问题：首先，合并后企业是否有能力阻碍创新；其次，合并后企业是否有动机阻碍创新；最后，企业合并对于创新投入效率会产生怎样的影响。但是即使合并后企业有能力阻碍创新，它也不一定具有阻碍创新的动机。2. 阻碍创新的能力的评价 评价合并后企业是否具有阻碍创新的能力则主要取决于未参与合并的企业所掌握的创新资源是多少。这一点非常类似于评价产品市场中合并后企业的市场份额。在通用-ZF案例中，通用与ZF共同拥有的现在及将来用于重型机械传送带产品创新的资源占了全部份额的绝大部分，因此他们是有能力去阻碍创新的。 合并企业所拥有的用于创新研发的专用资产的份额是评价企业阻碍创新的能力的重要指标。 See Joseph F. Brodley, Antitrust Law and Innovation Cooperation, 4 J. ECON. PERSP., Summer 1990, at 97在存在很多其他同样拥有专用资产的研发者时或者其他研发者很少但是能够在合并企业减少研发支出时迅速扩大其创新投入时，合并企业是不会愿意去减少研发支出的，因为在创新竞赛中被其他企业赶超所带来的损失是无法估量的。 在单一企业所掌握的用于创新的专用资产份额较少而不足以使其具有减少创新投入的能力时，该企业则可能会考虑与其他企业形成共谋，共同来减少研发投入。长久而持续的共谋需要一个明示或者暗示的共谋协定来划分利益，确定监督执行措施等。通过共谋，参与其中的企业可以通过将创新投入降低至垄断水平从而获取利益。 但在创新研发市场中，维持共谋的条件是很难达成的，因为每个企业都希望通过各种方式进行创新研发来实现快速发展，而不愿意受制于协调创新活动的共谋协议。并且对创新共谋的监督也是很难实现的，因为创新活动涉及很多隐秘信息而无法被查知。同时，对于研发共谋的背叛者的惩罚也是很难实现的，因为一旦背叛者研发成功，他将比其他竞争者获得实质性的优势，其他竞争者将很难甚至根本没有办法对其进行报复。此外，对于那些不需要专用资产便可进行的创新研发，降低研发投入的共谋协议可能会使那些未参与共谋的竞争者有机可乘，他们可以通过加大创新投入来超越共谋者。3. 阻碍创新的动机的评价 合并企业有能力阻碍创新并不意味着他们会有这样做的动机。无论是来自下游产品市场上的激烈竞争还是来自于同领域其他创新研发者的竞争，都会促使合并企业在合并后至少能够保持合并前的创新投入成本。假设一铝块生产企业的，在下游铝制品家具市场中面临着其他铜制家具和塑料家具商的激烈竞争，为了能够保持并进步一扩大铝制品家具在整个家具市场中的份额，该企业即使与其他铝块生产企业合并并掌握了绝大部分研发资源，合并后他们也具有足够的动力来保持甚至加快研发投入。 事实上，即使下游相应产品市场的竞争并不激烈，但是一旦具有形成潜在竞争的可能性时，合并企业同样是有动力来促进创新研发的。同样以上述铝制品企业合并为例，假如家具市场已经被铜制品家具所垄断，并且铝制品家具在生产成本上完全没法与之相抗衡，铝制品企业合并后，他们也会有动机来进行铝制品家具的创新研发以降低其生产成本从而能够使铝制品家具渗透到被铜制品家具所垄断的家具市场中。 See Yoram Barzel, Optimal Timing of Innovations, 50 REV. ECON. & STAT. 348 (1968). 这种在下游产品市场中存在的事实上的和潜在的竞争都会促使合并企业继续扩大创新研发投入，因为最终产品市场上的竞争，无论是现实的还是潜在的，都会影响到创新研发投入回报的大小，如果创新成果带来的回报足够大，例如可以使研发企业取代现有市场中的竞争者，即使企业合并使得用于创新的专用资产过于集中，也不会影响其继续扩大研发支出的动力。因此，通过研究创新所对应的下游产品市场的竞争状况在某种程度上可以有效的推断合并后企业是否具有扩大或者阻碍创新的动机，但是这一考量因素并不是完美的，因为垄断企业最终考虑还是其利益的最大化，在维持现状能够使其利益最大化时，垄断企业可能会忽略下游产品市场的竞争状况而放弃创新所可能带来的回报和价值。4. 合并后企业对于创新研发效率的影响评价 合并后企业对于创新市场的影响同样需要评价和权衡合并对于市场效率所可能带来的影响。企业合并可以形成规模经济，从而可以使企业在付出同样的成本的条件下获得更为丰厚的创新成果；而且，企业合并能够使企业针对一项创新在多个领域内进行研发使用，提高了创新成果的使用效率；同样，企业合并还能够有效的整合创新资源，避免重复研发所带来的浪费。 See, e.g., David J. Teece, Towards an Economic Theory of the Multiproduct Firm, 3 J. ECON. BEHAV. & ORG. 39 (1982);上述这些合并所带来的效率的提高在产品市场企业合并的反垄断分析中十分常见，而且这些效率的提高对于创新市场同样也是适用的。在对创新市场进行反垄断分析时，这些效率因素也应当被纳入考量和评价的范围。总之，创新市场分析将具体涉及一下四个方面或者步骤的分析：（1）界定创新市场之“产品”，也就是界定各个创新产品之间的边界，通常可以通过界定专有财产来实现；（2）界定研发市场中之竞争状况和专有财产集中度，从而确定合并方阻碍创新的能力大小；（3）分析下游产品之竞争状况，从而确定合并方阻碍创新的动机的大小；（4）评估对研发效率之影响。 四、创新市场的具体运用 在反垄断审查中，创新市场分析适用的范围相对而言较窄，主要运用于企业合并审查，而且在美国重点运用在医学医药等领域。而我国反垄断执法机关在进行合并审查时也会考虑到相应的创新因素。1. 希捷收购三星硬盘驱动业务 根据商务部于2011年12月12日发布的关于附条件批准希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务反垄断审查决定的公告（商务部公告2011年第90号），商务部对该案进行竞争分析的时候，对此项集中涉及的硬盘行业的产品创新、市场进入等内容都分别进行了审查，综合评估此项经营者集中对市场竞争的影响。关于产品创新，商务部调查出的事实为：“创新对硬盘行业影响重大。率先推出创新产品可以获得较高的市场份额和利润，在其他竞争者推出同类产品后，该产品利润率即显著降低。硬盘生产商需要通过不断创新降低成本，创新是硬盘生产商的重要竞争手段。”而且，“硬盘市场的竞争是维持产品创新的重要前提，排除或限制竞争行为将显著降低硬盘生产商的创新意愿和创新速度。”同时，商务部还对市场进入的情况进行调查：“知识产权及其他专有知识对硬盘行业至关重要，特别是非知识产权的核心技术、工艺流程和技术队伍构成进入该市场的实质性障碍。规模经济在相关市场中同样重要，新进入者如无法达到一定的生产和销售量则无法生存，而要达到相应规模则需要高额的生产、研发和市场开拓投资，潜在风险巨大。近十年来，没有新的竞争者进入相关市场。据此，商务部认为硬盘市场进入难度很大。”最终，商务部决定附加限制性条件批准此项集中，要求希捷承诺在商务部决定作出后三年内每年投资至少8亿美元，且将以希捷今年一贯的速度，继续在创新领域投入研发资金的承诺，以确保给客户带来更多创新性产品和解决方案。 商务部. 关于附条件批准希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务反垄断审查决定的公告（商务部公告2011年第90号）EB/OL.2. Pfizer/Warner-Lambert案 Pfizer/Warner-Lambert 本案发生于2000年。辉瑞公司收购沃纳兰伯特后首次成为全球第一大制药公司。除了其他的竞争担忧，FTC质疑该合并将对各自的激酶抑制剂（EGFR-TKI）研发活动产生影响。和解协议要求辉瑞公司剥夺其相关研究项目给其研究伙伴OSI制药公司。 Pfizer Inc., FTC Docket No. C-3957 (2000).3. Hoechst/Rhone-Poulenc案 Hoechst/Rhone-Poulenc 本案发生于2000年。除了关注一项无关联的横向重合，FTC主要关注合并后直接凝血酶抑制剂（direct thrombin inhibitors）研发潜在竞争的消除。赫司特公司已经研发出相关产品；而法国的罗纳普朗克(Rhone-Poulenc)公司则紧随其后，其产品已接近完成FDA的审批流程。同汽巴嘉基公司和山德士合并案一样，FTC还担忧合并后形成专利的联合（本案中即血液凝结领域的专利联合）。 Hoechst AG, FTC Docket No. C-3939 (2000). . 4. Glaxo/SmithKline Beecham案Glaxo/SmithKline Beecham 本案发生于2001年。除了在一些传统产品市场的重合的担忧，FTC还担忧结肠激惹综合征（irritable bowel syndrome）、实体瘤（solid tumors）、偏头疼（migraine headaches）及疱疹疫苗（herpes vaccine）的研发将收到影响。而和解协议则解除了FTC的上述担忧。 Glaxo Wellcome PLC, FTC Docket No. C-3990 (2001), 五、小结无论是产品市场、地域市场、时间市场还是技术市场，他们都倾向与从静态的角度来进行竞争分析。但是，随着科技的高速发展，特别是互联网行业的快速创新，反垄断法理应对动态竞争关系给予更多的关注。在反垄断审查中引入创新市场概念将会大力的促进技术进步从而带来经济的持续快速发展。创新市场的分析方法会帮助反垄断执法机关采取一个更为动态的角度来进行反垄断分析。 2009年5月24日国务院反垄断委员会发布的关于相关市场界定的指南并没有明确提到相关创新市场, 而是指出“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中, 可能还需要界定相关技术市场, 考虑知识产权、创新等因素的影响”。可以看到，我国反垄断执法机关也开始关注垄断对于创新的影响，要求在反垄断分析过程中要求考虑到创新因素。相信随着科技创新的不断发展和创新转化产品的节奏的不断加快，在未来反垄断执法过程中，我国反垄断执法机会会越来越重视创新市场分析，不断提高创新市场在反垄断相关市场界定中的地位和作用。参考文献：1. Bronwyn H. Hall, The Impact of Corporate Restructuring on Industrial Research and Development, BROOKINGS PAPERS ON ECONOMIC ACTIVITY: MICROECONOMICS 85 (Martin N.