第三章-房地产抵押

第三章房地产抵押,第一节房地产抵押权的概念及特征第二节房地产抵押权的设定第三节房地产抵押权的效力第四节房地产抵押权的实现第五节房地产抵押权的几个特殊问题,第一节房地产抵押权的概念和特征,一、房地产抵押的概念1、抵押的概念根据担保法的规定，所谓抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,第一节房地产抵押权的概念和特征,一、房地产抵押的概念2、房地产抵押的概念城市房地产管理法第46条规定，房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。,第一节房地产抵押权的概念和特征,一、房地产抵押的概念抵押包括的内涵：（1）抵押权是一种担保物权。（2）抵押权的标的物为债务人或第三人所有的或有权处分的作为担保的特定房地产。（3）抵押权是不转移标的物占有的担保物权。这是抵押区别质押、留置等其他担保形式的关键。（4）抵押权为优先受偿的权利。优先于一般债权。,第一节房地产抵押权的概念和特征,二、抵押权的特征1、具有从属性2、具有不可分性3、具有物上代位性4、具有特定性,第一节房地产抵押权的概念和特征,二、抵押权的特征1、具有从属性（1）抵押权成立上的从属性。抵押权以主债权的存在为其存在前提，主债权不存在时，抵押权不成立。（2）抵押权处分上的从属性。抵押权与债权不可分离，抵押权人不得将抵押权单独让与他人而保留其债权；也不得将债权单独让与他人而保留其抵押权。同时，抵押权不得与债权分离而为其他债权的担保。（3）抵押权消灭上的从属性。抵押权因主债权之消灭而消灭，并且这种消灭不以抵押权登记的注销为要件。,第一节房地产抵押权的概念和特征,二、抵押权的特征2、具有不可分性抵押权的不可分性是抵押权设定后，不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与受影响。主债权部分受偿时，抵押权人仍可以就其未受偿部分的债权对抵押财产的全部行使抵押权。,第一节房地产抵押权的概念和特征,二、抵押权的特征3、具有物上代位性物上代位性是指因抵押物的灭失、毁损所取得的赔偿金或者价金给付，即抵押物的代位物或者代替物，受抵押权效力的支配，抵押权人得就该代替物行使权利。抵押物的代位物主要以抵押物的毁损或灭失而取得的赔偿金为限，包括抵押权人的保险金请求权、所有权侵害的损害赔偿请求权、公用征收之补偿金等。,第一节房地产抵押权的概念和特征,二、抵押权的特征4、具有特定性抵押权的特定性表现在两个方面：一是抵押物所担保的债务必须特定，必须明确具体，即在设立抵押时，必须明确为债务人的哪一笔债务提供担保。二是抵押物必须特定，即必须明确用哪一笔财产为哪一笔债务担保。,第一节房地产抵押权的概念和特征,三、抵押的类型1、按抵押物的不同分类（1）不动产抵押。（2）动产抵押。是指以动产作为抵押物的抵押。在传统民法中多以不动产为抵押的标的，而以动产为质押的标的。但随着经济的发展，人们不仅以不动产作抵押，而且以动产不转移占有作为债务履行的担保。我国担保法第34条规定，抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产可以抵押。,第一节房地产抵押权的概念和特征,三、抵押的类型2、按抵押产生的原因分类（1）法定抵押。是指根据法律的直接规定而发生的抵押，无须当事人协议约定。如我国担保法第36条规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”城市房地产管理法第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押。”（即“房随地走”和“地随房走”）（2）约定抵押，是据当事人的法律行为而发生的抵押权。,第一节房地产抵押权的概念和特征,三、抵押的类型3、以债权受担保的抵押个数不同分类（1）单一抵押。是指于特定的某一财产上设立的抵押。（2）共同抵押。则是指为了担保同一债权，而在数个不同财产上设定的抵押。（3）集合抵押。是指以企业各种不动产、动产和财产性权利等结合成为一个整体而设定的抵押权。,第一节房地产抵押权的概念和特征,三、抵押的类型4、以设立抵押目的不同分类（1）流通抵押，是指以作为投资手段为目的而设立的抵押权。（德国、瑞士等国承认流通抵押和保全抵押）（2）保全抵押，则是以担保特定债权为目的而设立的抵押权。（法国、中国只承认保全抵押）两者的基本区别在于：前者可作为投资手段而流通，而后者一般不具有流通性；前者既可以作为投资对象，也可作用于债权的担保，而后者却只作为特定债权的担保。,第一节房地产抵押权的概念和特征,三、抵押的类型5、以担保的债权额是否确定分类（1）不定额抵押，即为特定债权所设定的抵押权的金额是不确定的。（2）定额抵押，即为不特定债权所设定的限定一定担保金额的抵押权为定额抵押权（亦称最高额抵押）。不定额抵押和定额抵押，其两者的区别在于：在不定额抵押权中，债权特定但抵押权担保的金额不确定；而在最高额抵押权中，抵押权担保金额确定，而被担保债权不确定。,第一节房地产抵押权的概念和特征,三、抵押的类型6、以抵押的表现形态是否相同分类（1）普通抵押，即一般状态或者说常态形式表现出来的抵押。（2）特殊抵押，即以特殊形态表现出来的抵押权。在上述抵押种类中，不动产抵押、单一抵押、约定抵押、保全抵押、不定额抵押均为普通抵押；而动产抵押、权利抵押、共同抵押和集合抵押、法定抵押、流通抵押、最高额抵押则为特殊抵押。,第二节房地产抵押权的设定,一、抵押当事人（一）抵押权人抵押权人，是取得和享有权的人。依抵押权与主债权的从属和不可分关系，抵押权人和债权人必须是同一的，我国担保法不认同抵押权脱离债权而单独转让。,第二节房地产抵押权的设定,一、抵押当事人（二）抵押人抵押人是指以自己财产为自己或他人的债务设定抵押的人。抵押人可以为债务人本人，也可以是债务人和债权人以外的第三人。第三人作抵押人时，该第三人又称为物上保证人。但物上保证人不同于保证担保中的保证人。保证人承担保证责任的财产为其全部责任财产；而物上保证人对于债务的履行是在担保物价值范围内负有限责任。,第二节房地产抵押权的设定,一、抵押当事人基于抵押行为的性质，抵押人应具备下列条件：1、抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力无民事行为能力人不得充任抵押人；限制民事行为能力人未经其法定代理人同意或追认，亦不得充作抵押人。2、抵押人须对抵押物享有处分权抵押行为为处分行为，因此，抵押人必须对抵押财产享有处分权。享有处分权的人并不仅限于所有权人，依法定或约定享有处分权者亦包括在内，如法定代理人基于被监护人的利益而对其财产所享有的处分权就是这种情况。,第二节房地产抵押权的设定,一、抵押当事人对尚未取得权属证书的财产，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第49条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”,第二节房地产抵押权的设定,二、抵押标的物抵押标的物即为抵押人提供担保用于设定抵押权的财产，我国担保法第34条规定：“下列财产可以抵押：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”,第二节房地产抵押权的设定,二、抵押标的物我国担保法第37条规定：“下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。”目前我国农村的村民宅基地使用权、耕地林地等承包经营权设定抵押仍然受到限制。,？,第二节房地产抵押权的设定,二、抵押标的物（一）抵押标的物的条件1、须具有特定性2、须具有交换价值3、须是法律允许转让的财产4、原则上应便于管理和实施,第二节房地产抵押权的设定,二、抵押标的物（二）房地产抵押的一般规定（1）房地产抵押，抵押人可以将几宗房地产一并抵押，也可以将一宗房地产分割抵押。（2）以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。（9）以具有土地使用年限的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。（10）以共有房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。,第二节房地产抵押权的设定,（二）房地产抵押的一般规定（11）预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。（12）以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知债权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。（14）抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。（15）房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。,案例1：1996年9月，南方房地产开发股份有限公司用其所有的科技大厦第8层整层楼面作抵押向当地甲银行贷款，并办理了相应抵押手续。1996年11月，南方公司在既未将该层房产已抵押的情况告知买主，又未通知甲银行的情况下，与买家集佳经贸有限公司订立预售合同并按规定到房地产交易中心作了预售合同登记。1997年6月，集佳经贸公司以该预购商品房作抵押担保向当地乙银行申请抵押贷款，并在交易中心作了抵押登记。同一层楼面在同一登记处先后作了两次抵押登记，唯一不同的是抵押权证上权利范围的记载一个是第7层，一个为第8层，而前面的第7层是减去第4层设备层的楼层，实质上仍为第8层。后为抵押权问题，各方当事人发生纠纷，并告到法院。经查：前后两次贷款额均为1000万元，而抵押物估价为1200万元。,案例1评析：本案涉及三个问题：（1）已抵押的房产是否可以转让；（2）集佳经贸有限公司是否为善意的第三人；（3）是否存在重复抵押。按城市房地产抵押管理办法和担保法的规定，抵押人转让已抵押的房地产，在告知抵押权人和买受人的条件下，转让行为有效。本案中抵押人转让抵押房地产未履行告知义务。那么，集佳经贸有限公司所购房的权益能否得到保障呢？本书认为，集佳经贸有限公司属于善意第三人，它不知道该房产抵押，由于我国现行的产权登记中尚未实施查阅制度，客观上集佳经贸有限公司难以知晓抵押情况。因此，应保护善意第三人的利益。同时，从本案中可以看出，登记机关也负有不可推卸的责任。本案不属重复抵押。,案例2：1995年10月31日，被告富利达公司为装修富利达地下商贸城，与原告汇通支行签订了两份借款合同，约定：汇通支行分别借给富利达公司人民币610万元、美元100万元。人民币借款以月利率10.98%计息，美元借款以年利率7.2%计息。借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：富利达公司以其对富利达地下商贸城（面积1万平方米）拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。汇通支行于签约当日向富利达公司发放了人民币610万元和美元100万元的贷款。这笔借款到期后，汇通支行仅收回利息人民币113862.60元和美元11243.84元。至1997年9月20日，富利达公司欠汇通支行借款本金人民币610万元、美元100万元，利息人民币1726128.8元、美元146860.28元。汇通支行因此提起诉讼。,案例2：另查明：坐落于哈尔滨火车站站前广场西北部的富利达地下商贸城（面积11178平方米），是哈尔滨市人民政府有关部门修建的地下设施。在修建过程中，被告富利达公司的前身哈尔滨太和珠宝有限公司曾投资约5000万元参与建设，哈尔滨市人民政府有关部门为此于1993年下达文件确定：该项设施的产权归国家所有，富利达公司对投入建设部分有长期使用管理权、出租权。市人民政府有关部门对富利达地下商贸城的长期使用管理权、出租权因现在的权利人不能履行债务而转移给他人行使一事，表示同意。,案例2评析：本案以用益物权设定抵押权是否合乎法理尚值研究。依物权法定主义，非依法设定，当事人间不得以协议创设物权，这是物权优先于债权的必然前提。抵押权属物权，关于抵押权之设定，法有明文，当事人不得依协议在法无明文规定的物或权利上设定抵押权，应无疑问。担保法并未规定涉及用益物权可以设定抵押，即不能在其上设定抵押。依最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（2000年12月13日起施行）第97条之规定，不动产收益权可设定质押，但该解释也未对用益物权设定抵押作出规定。,讨论问题,课后的复习思考题第8题（见教材P71）,第二节房地产抵押权的设定,三、房地产抵押合同抵押合同一般应载明以下内容：（1）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；（2）主债权的种类、数额；（3）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；（4）抵押房地产的价值；（5）抵押房地产的占有管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；（6）抵押权灭失的条件；（7）违约责任；（8）争议解决的方式；（9）抵押合同订立的时间与地点；（10）双方约定的其他事项。抵押权人需在房地产抵押后限制抵押人出租、出借或者改变抵押物用途的，应在合同中约定。,第二节房地产抵押权的设定,四、房地产抵押登记（一）房地产抵押登记的效力抵押权经登记取得公示效力。我国担保法对抵押登记采取登记要件主义和登记对抗主义相结合的原则。所谓登记要件主义，即登记是抵押权成立的必要条件，不经登记抵押权不能成立。所谓登记对抗主义，是指抵押权唯经登记才发生公信力，不经登记并不影响抵押权的设立，但不具有公信力，不能对抗第三人。物权法关于抵押登记的规定。,第二节房地产抵押权的设定,四、房地产抵押登记（一）房地产抵押登记的效力我国担保法对某些重大财产的抵押规定必须经过登记抵押才能成立；而对其他财产的抵押是否登记由当事人自愿决定。办理抵押登记是房地产抵押权成立的必要条件，房地产抵押合同自登记之日起生效。,第二节房地产抵押权的设定,四、房地产抵押登记（一）房地产抵押登记的效力为保障抵押的安全性及善意第三人的利益，对已设定抵押的房地产作适当记载，并为抵押权人颁发他项权利证。以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，房地产登记机关应当在原房屋所有权证上作他项权利记载后，由抵押人收执，并向抵押权人颁发房屋他项权证。以预售商品房或者在建工程抵押的，因其抵押物的特殊性，登记机关应当在抵押合同上作记载；抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。以城镇国有土地使用权抵押的，土地管理部门在抵押土地的土地登记卡上进行登记，同时在抵押人的土地使用权证内进行记录，并向抵押权人移发土地他项权利证明书。,第二节房地产抵押权的设定,四、房地产抵押登记（二）房地产抵押登记的程序1、登记的基本程序（1）当事人申请。抵押登记申请应由合格主体提出。抵押登记的申请人应为抵押人和抵押权人，双方应共同申请抵押登记。（2）登记机关的审查。（3）登记机关的登记、备案。,第二节房地产抵押权的设定,四、房地产抵押登记（二）房地产抵押登记的程序2、土地使用权抵押登记程序（1）土地使用权抵押的地价评估和合同签订。（2）土地使用权抵押登记申请。（3）土地使用权抵押登记。,第二节房地产抵押权的设定,四、房地产抵押登记（二）房地产抵押登记的程序3、房地产抵押登记程序房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地房地产管理部门办理房地产抵押登记。房地产抵押登记程序如下：（1）房地产抵押登记申请。（2）房地产抵押登记审核与登记。（3）房地产抵押登记的变更与注销。,第二节房地产抵押权的设定,五、房地产抵押价值及其评估（一）房地产抵押价值房地产抵押价值为抵押房地产在估价时点的市场价值，等于假定未设立法定优先受偿权利下的市场价值减去法定优先受偿款。法定优先受偿款是指假定在估价时点实现抵押权时，法律规定优先于本次抵押贷款受偿的款额，包括发包人拖欠承包人的建筑工程价款，已抵押担保的债权数额，以及其他法定优先受偿款。,第二节房地产抵押权的设定,五、房地产抵押价值及其评估（一）房地产抵押价值（1）首次抵押的房地产，其抵押价值为该房地产的市场价值；（2）再次抵押的房地产，其抵押价值为该房地产的市场价值减去已担保债权后的余额；（3）以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物抵押的，其抵押价值为该房地产的市场价值减去相当于该地块的土地使用权出让金后的余额；（4）以具有土地使用年期的房地产抵押的，其抵押价值为土地剩余年期的价值；（5）以在建工程抵押的，其抵押价值为在建工程的价值减去尚未支付的承包人已完成的工程量部分的价款后的余款。,第二节房地产抵押权的设定,五、房地产抵押价值及其评估（二）房地产抵押价值评估房地产抵押估价目的是“为确定房地产抵押贷款额度提供参考依据而评估房地产抵押价值”。房地产抵押估价一般尽量采用成本法。依估价对象不同，具体如下：（1）以出让方式取得的土地使用权的房地产抵押评估时，可采用市场法、收益法和成本法；（2）对出让的土地使用权抵押评估时，可采用基准地价修正法、市场法和假设开发法；（3）对在建工程抵押评估时，可采用成本法和假设开发法。,第三节房地产抵押权的效力,抵押权的效力是指抵押权人行使这一权利的边界范围，即抵押权人就一定范围的债权对一定的抵押物的优先支配以及对与抵押物有关的其他财产权的影响力。主要包括抵押权的内部效力和抵押权的对外效力。,第三节房地产抵押权的效力,一、房地产抵押权的内部效力房地产抵押权的内部效力主要包括：抵押担保的债权范围、抵押权及于标的物的范围。（一）抵押担保的债权范围抵押担保的债权范围，是指抵押权在其所担保的债权届期未能清偿，抵押物拍卖或者变价的价款可以用来清偿的债权范围。抵押权的法定担保范围有以下方面：1、主债权；2、利息；3、违约金和赔偿金；4、实现抵押权的费用，包括申请费、拍卖费、评估费、保全费等。,第三节房地产抵押权的效力,一、房地产抵押权的内部效力（二）抵押权及于标的物的范围所谓抵押权的效力及于标的物的范围，即抵押权人实行抵押权时依法予以变价的标的物的范围。按照法律规定，抵押权效力及于标的物的范围，除双方当事人的约定及于抵押原物外，还包括下列财产及权利。1、从物；2、从权利；3、添附物；4、孳息；5、抵押物的代位物。,第三节房地产抵押权的效力,二、房地产抵押权的外部效力其外部效力主要有：对租赁权的效力，对房地产转让的效力，对外处分效力，以及对保证的影响等。（一）抵押权对房地产租赁权的影响所谓房地产租赁权，是指承租人依租赁合同的约定对租赁物享有使用、收益的权利，它属于债权。抵押权对租赁权的影响主要看租赁权和抵押权设定前后差异。,第三节房地产抵押权的效力,二、房地产抵押权的外部效力（一）抵押权对房地产租赁权的影响1、抵押权设定在后，租赁权在前的情形租赁权先于抵押权存在，抵押权设定后，抵押权的设立，实现对租赁关系均不发生影响，原租赁合同继续有效。按照“买卖不得击破租赁”的原则，租赁权可以对抗新的买受人，租赁关系继续有效。抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。案例,第三节房地产抵押权的效力,二、房地产抵押权的外部效力（一）抵押权对房地产租赁权的影响2、抵押权设定在前，租赁权在后的情形抵押权设定后，抵押人将抵押房地产出租，抵押权对租赁关系有影响，抵押权可以对抗租赁权，租赁关系应当随抵押权的实现而解除。这是因为抵押权是设定在先的一种物权，而租赁权是设定在后的一种债权，按照物权对抗债权，物权优先债权的原则，租赁权不得对抗抵押权。,第三节房地产抵押权的效力,二、房地产抵押权的外部效力（二）抵押权对抵押房地产转让的影响根据我国担保法第49条规定，已抵押的房地产可以转让。抵押人仍享有抵押物的所有权，仍可以行使处分权。但是，抵押人转让抵押房地产受到一些限制。（1）抵押人在抵押权存续期间内转让已办理抵押登记的抵押房地产的，应当通知抵押权人，并应告知受让人转让物已设定抵押权的情况，但无须抵押权人的同意。如果抵押人未履行通知或告知义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。,第三节房地产抵押权的效力,二、房地产抵押权的外部效力（二）抵押权对抵押房地产转让的影响（2）抵押人转让抵押房地产时，应提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。这样能有效防止抵押人与第三人恶意串通转让抵押物逃避义务，充分保障抵押权人的利益。,案例31996年6月，祥龙房地产开发股份有限公司为建设资金融资的需要，以自己正在建设的明光大厦的第15层作为抵押物，向京港城市商业银行申请抵押贷款，贷款金额1000万元人民币，期限1年。经有关登记机关登记生效后，京港城市商业银行发放了全额贷款。1997年1月，明光大厦竣工。1997年3月，祥龙公司在通知京港城市商业银行的情况下，开始售楼。其中将15层座以40万元售与刘女士并告知了刘女士该楼已被抵押的情况。刘女士在办理了相关产权之后，以座这套房产作抵押向某国有商业银行京港分行申请贷款，期限10年。抵押合同亦经登记。1997年8月，由于祥龙公司未能按期清偿贷款金额，京港城市商业银行提起诉讼。在诉讼过程中，刘女士向法院反映，要求维护自己的权益；京港分行的委托律师也提出，在建工程所有权尚未形成，用在建工程作抵押是无效的。,案例评析：此案涉及三个问题：（1）在建工程的抵押是否有效；（2）抵押设定后，抵押物是否可以转让；（3）刘女士是否可以设定抵押权。按法律规定，在建工程可以抵押。城市房地产抵押管理办法第3条第5款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第47条规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”从此案看，京港城市商业银行的抵押权合法有效。,案例评析：抵押权设定后，抵押人告之抵押权人和新的买受人的条件下，可以转让抵押物。本案中，转让是合法有效的，但转让的价款可以提前清偿债务或交由第三人提存。同时，刘女士可以用所购住房抵押贷款。因此本案中，京港城市商业银行的抵押权不能及于刘女士所购的房产。,第三节房地产抵押权的效力,（三）抵押权的处分效力抵押权的处分效力是指抵押权人能否将抵押权处分让与他人或者为其他债权担保。主要包括：抵押权的让与，以抵押权设定担保等。1、抵押权的让与抵押权人可以将抵押权与所担保的债权一并让与或者供作其他债权担保，但应办理抵押登记，否则不得对抗第三人。抵押权转让必须遵守抵押权不得与主债权分离而予以单独转让的规则。2、以抵押权设定担保因为抵押权具有处分的附随性，抵押权不能与被担保的主债权分离。,第三节房地产抵押权的效力,（四）抵押权与保证的关系同一债权上既有房地产抵押又有保证时，物的担保应优先于保证。从法理来看，当物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力。另外，从实际操作来看，物的担保与较之保证更有利于债权的执行。债务人到期未履行债务时，抵押权人应依法处分抵押房地产，从拍卖、变卖价款中优先清偿债权；若其价款不足以清偿债务时，保证人就剩余债务部分负清偿责任。,第四节房地产抵押权的实现,房地产抵押权的实现是指债务履行期届满，债务人不履行债务时，抵押权人依法律规定的程序处分抵押房地产，以抵押的房地产变卖、拍卖价款或以折价的方式优先受偿，以实现其债权。抵押权实现即抵押权设立的目的达到，抵押权随之消灭。,第四节房地产抵押权的实现,一、房地产抵押权实现的条件只有出现债务履行期限届满，债务人未履行债务的法律事实，抵押权才可能实现，须具备以下四个条件：（1）抵押权有效存在（不能是无效设定或者已被撤销）（2）主债务履行期届满。（3）债权人的债权未受清偿。（4）债务未清偿非因债权人方面的事由造成的。,第四节房地产抵押权的实现,一、房地产抵押权实现的条件债权期限未届满，有以下情形之一时，抵押权人也可以依法实现抵押权：（1）抵押人死亡，或者被宣告死亡无人代为履行到期债务的；或者继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（2）抵押人被依法宣告解散或者破产的；（3）抵押人违反有关法律规定擅自处分抵押房地产的。,第四节房地产抵押权的实现,二、抵押权实现的方式抵押权的实现方式包括变卖、折价、拍卖三种方式。具体以何种方式实现抵押权，若明确约定，依其约定；若没有约定的，双方当事人协商，协商达不成协议的，抵押权人可向人民法院起诉，由人民法院裁决以何种方式实现抵押权。,第四节房地产抵押权的实现,二、抵押权实现的方式1、抵押房地产折价抵押房地产折价，是指抵押权人以确定的价格取得抵押房地产所有权以受偿其债权。抵押房地产折价必须注意以下问题：（1）必须由双方订立折价合同，参照市场价格，合理地确定协议价格。（2）折价合同的订立不得损害其他抵押权人的利益，如果在同一宗房地产之上设置了数个抵押权，则应当按登记的先后顺位清偿。,第四节房地产抵押权的实现,二、抵押权实现的方式1、抵押房地产折价抵押房地产折价与绝押合同不同，折价是抵押权实现时，抵押人与抵押权人就抵押房地产以协议的价格让与抵押权人以抵消债权。而绝押合同是在抵押合同订立时即约定债务届满未获清偿时，抵押权人即可取得抵押房地产的所有权。绝押合同是法律所禁止的。以抵押房地产折价方式实现抵押权具有手续简便、节约成本等优点。,第四节房地产抵押权的实现,2、抵押房地产变卖抵押房地产变卖是指抵押权人出卖抵押房地产，以所得价款优先清偿抵押债权的一种方式。变卖有当事人合意变卖和法院强制变卖两种。抵押房地产的变卖会产生以下法律后果。（1）抵押物的变卖不得对抗优先购买权。如承租人，房地产的其他共有人等在同等条件下，有优先购买权。（2）抵押物的变卖对抵押权人的法律后果。若全部实现债权，抵押权消灭；若部分实现债权，抵押权消灭，主债权未受清偿的部分，抵押权人可以以主债权人的身份向主债务人追偿。,第四节房地产抵押权的实现,3、抵押房地产拍卖抵押房地产拍卖，是指以公开竞价的形式，将抵押房地产转让给最高应价者的买卖方式。拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人、买受人。抵押房地产的拍卖旨在实现抵押房地产的最大价值，“出价高者得”，它是一种以竞争方式转让抵押房地产的方法。因此，为了保障抵押权人的利益，抵押房地产的拍卖，依法对抗其他人（如承租人，其他共有人等）的优先购买权。每周广州报纸媒体发布的房地产拍卖公告：71:8080/hlftiweb/articlesearch.jsp,第四节房地产抵押权的实现,（一）拍卖方式拍卖可分为任意拍卖和强制拍卖两种形式。1、任意拍卖及程序任意拍卖，是指债务履行期届满，债务人不履行债务，抵押权人与抵押人协商一致，双方同意以拍卖方式履行抵押合同，以抵押房地产拍卖所得价款清偿债务。任意拍卖的程序为拍卖委托、公告与展示、拍卖实施三个步骤。拍定的意思须由拍卖师以落槌等公开的方式予以表示。一经拍定，拍卖成交，合同成立。买受人和拍卖人应当签署成交确认书，然后由买受人凭成交确认书及有关手续到房地产管理部门办理过户手续。,第四节房地产抵押权的实现,（一）拍卖方式2、强制拍卖及程序当债务履行期届满，债务人不履行其债务，抵押权人与抵押人不能就抵押权实现达成一致的，抵押权人向人民法院起诉，人民法院依法审查作出裁决，确认抵押权人的权利，如果抵押人仍不履行债务时，再由抵押权人申请人民法院强制执行。在强制执行中，可以采取拍卖方式。,第四节房地产抵押权的实现,（一）拍卖方式2、强制拍卖及程序人民法院强制拍卖的程序如下：（1）查封或扣押抵押房地产；（2）发布拍卖公告；（3）实施拍卖行为；（4）抵押房地产的权属过户；（5）支付拍卖价金。法院扣除拍卖有关费用后，以抵押担保的债权额为限，支付给抵押权人，超出抵押担保债权的部分，返还给抵押人。,第四节房地产抵押权的实现,（二）拍卖保留价拍卖保留价由委托人参照房地产估价机构的评估价确定；未作评估的，参照市价确定。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，应当停止拍卖。拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。,第四节房地产抵押权的实现,（三）拍卖佣金拍卖成交后，拍卖机构向委托人或买受人收取佣金。其佣金标准为：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5%；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3%；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2%超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1%；超过1亿元的部分，不得超过0.5%。采取公开招标方式确定拍卖机构的，按照中标合同确定的数额收取佣金。拍卖未成交的，拍卖人可向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。,第四节房地产抵押权的实现,（四）对流拍的处理第一次拍卖时，无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖。对于第二次拍卖仍流拍的房地产，人民法院可以将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该房地产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人。,第四节房地产抵押权的实现,（五）房地产拍卖中止在拍卖开始前，有下列情形之一的，拍卖中止：（1）据以执行的生效法律文书被撤销的；（2）申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的；（3）被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的；（4）当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产的；（5）案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的；（6）拍卖机构与竞买人恶意串通的；（7）其他应当中止拍卖的情形。,第四节房地产抵押权的实现,四、抵押房地产处分价款的分配1、分配顺序抵押房地产依法处分所得价款的分配顺序是：（1）支付处分抵押房地产的费用；（2）扣除抵押房地产应缴纳的税款；包括营业税、城市维护建设税、教育附加费、房产税、城镇土地使用税等；（3）若房屋范围内的土地使用权为行政划拨的，应扣除相当于该地块的土地使用权出让金，上缴国家；（4）偿还抵押权人债权本息及支付违约金；（5）赔偿由债务人违约而对抵押权人造成的损失；（6）剩余金额还给抵押人。处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足的部分。,第四节房地产抵押权的实现,四、抵押房地产处分价款的分配2、多次抵押的债权清偿同一宗房地产设定两个以上抵押权的，在实现抵押权时，按以下顺序清偿：经抵押登记而成立的抵押权，按照抵押权成立的先后顺位清偿抵押担保的债权；顺位相同的，按债权额的比例清偿。,案例讨论,第三章课后的复习思考题第9题（见教材P71-72）,第四节房地产抵押权的实现,例：A公司以一宗房地产作抵押，向甲银行贷款200万元。同时，又抵押给乙银行获得300万元的贷款，借款期2年，均于2000年2月10日办理抵押登记。A公司到期后无力还款，抵押权人依法处分该房地产，处分的净价款为400万元，那么，甲、乙银行如何清偿其债权？甲银行可优先受偿的债权=400200(200300)=160（万元）乙银行可优先受偿的债权=400300(200300)=240（万元）,第四节房地产抵押权的实现,3、共同抵押的债权清偿共同抵押中，若债务人以其他人提供的房地产担保同一债权时，抵押权人的债权如何清偿？若各个抵押人未就清偿债务达成协议，抵押权人不能任意从某项抵押房地产的处分价款中受偿。而应同时拍卖各个标的物，债权人按各个抵押房地产处分的价值在总价值的比例清偿债权；若其他人限定担保债权的，以限定为清偿的限额。,例：B公司向某工商银行贷款600万元，工商银行要求B公司提供房地产作担保，否则不能借款。B公司于是请求丙公司以一幅土地使用权作抵押（评估价值为600万元），但丙提出只能以土地使用权200万元作担保，并在登记中加以备注。同时B公司请求丁公司提供房地产作担保，丁公司以价值500万元的房地产作担保，债务到期后，B公司无力还款，拍卖丁公司的房地产，拍卖的净价款480万元。问丁公司和丙公司如何分担债务？两公司承担清偿义务后，如何保障自己的利益？丁公司承担的债务=600480（480200）=423.5