合同审查与修改中的法律实务(三)

合同审查与修改中的法律实务（三）三、合同的其他方面审查（一）合同公平性审查 合同法第五条确定了合同的公平原则，该条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。其主要是针对合同的内容而言的，即在有偿合同中，当事人设定的权利义务要对等。取得利益的同时，要付出相应的对价，任何一方当事人不应享有取之太多，付出太少，或者只享有权利而不承担义务。在合同法的具体条文中主要体现在：首先，合同的内容不能显失公平，否则可以当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（合同法第54条）。所谓的显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大的不利。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第七十二条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。一般认为其构成要件为：双方当事人的权利义务明显不对等；这种不对等违反公平原则；受害人是在缺乏经验或者紧迫的情况下订立的合同。在这里需要明确的是：显失公平不等于有失公平。两者在量上有明显区别。有失公平的合同虽然也是不公平的合同，但权利义务没有严重失衡。从法律实务的角度来考察，绝对的公平是很难做到的，如果在法律上否认有失公平合同的效力，那将使大批合同处于不稳定状态，不利于维护交易的安全和经济秩序的稳定。因此，在审查合同时，一定要注意两者的区分。 在实务中，需要明确的是，由于双方谈判地位的不同，加上谈判技巧的差别，作为谈判结果的合同不可能是完全公平的。从某种程度上说，合同是各方妥协的产物，是各方均可接受利益的平衡点，总的说来，整个合同基本上是公平合理的，或者说仅仅是有失公平，但没有达到显失公平的程度，这样的合同是不违反合同的公平性的。 最大限度地为公司争取利益。要站在有利于公司的角度上，对我方权利和义务进行全面衡量，当然是争取更多权利而尽可能地减少义务，并且，对我方可能出现的违约要规定相对较轻的违约责任;对对方条款的审查，则恰恰相反，不过，凡事都要有个限度，合同条款还是要建立在相对公平合理的基础上的，否则，显失公平的合同也可能导致被撤销的。 在审查合同中如果发现明显对己方不利，要考虑公司的实际情况，及时和公司负责此项业务的人员沟通，提出修改意见，争取与合同对方重新进行协商。而对于合同明显对己方有利的条款，一定要根据相关法律、法规以及司法解释等规定，予以确认是显失公平还是有失公平或者是大体上公平。如果觉得合同达到了显失公平的程度，那就一定要指出来，或者提出修改意见，供公司抉择。其次，合同的公平原则还体现在合理分配风险的负担；对合同中免责条款的规制；对格式合同的规制等方面。一言以蔽之，在对合同进行审查时，应当注意各方当事人权利义务的相对平衡，避免出现“权利少、义务多、责任重”或“权利多、义务少的、责任轻”这类“一边倒”的合同，否则另一方可能会以该合同违背显失公平提出撤销合同，或者导致合同束之高阁，得不到签署，造成交易破产，合作关系中断，致使当事人的合同目的不能实现。（二）合同可操作性审查 做为企业的法律顾问，经常会起草和审查合同，很多律师在进行合同起草或审查时，都能对于合同的合法性方面提出意见，但很少有律师能注意到合同的可操作性。所谓可操作性审查就是在拟定、审查合同时，对合同中所约定的交易过程、交易步骤、交易方式等交易环节是否明确、合理，便利等方面进行设定与审查，以避免因合同的约定矛盾、约定不清，导致合同无法操作，而出现交易失败或交易风险的一种审查原则。律师在进行起草或审查合同时，尤其是重大的、复杂的交易，不仅要关注合同的合法性，也要对合同中所设定的交易模式，交易的步骤、流程，以及文件的传递与签收、异议的提出与通讯等环节进行设定与审查，以防止在交易的过程中出现合同中没有约定，不知道如何操作，或是约定不清，双方各执一词的情况。如果一个合同对交易过程没有足够的预想与设定，则很可能出现交易无法进行下去，或是交易中发生纠纷，导致两败俱伤的局面。 例如有，笔者曾见过一个投资协议，合同只约定一些“粗线条”的条款，即在一段时间内投资多少，投入资金的方式与途经，而没有考虑到履行过程中可能出现的情况变化。后来因投资环境发生了一些变化，投资方以投资协议中的约定“若出现本合同约定的情况发生变化，则投资时间表可以延期”为由，不愿意继续投入。而该合同中所设定的条件的确也发生了变化，但是这个变化根本不足以影响其投资，而若“延期”（实际上要终止投资）将会给合同的另一方造成巨大的损失，因为其已就履行该合同做了大量的前期准备和资金投入。这就是典型的对合同“履行过程”设想不够，没有为合同的履行过程中可能出现的情况预设更多的“方案”，以至于出现了合同中约定不是很清楚时，一方就借机不再履行合同。本案例中，若在当初签订协议时，就对以后履行过程中可能出现的情况做出相应的预想，并有针对性设定一些条款，尤其是交易中最可能出现的情况，或是最为重要的情况要有较为充分的估计和预设、甚至设定一些“兜底”条款来防范，这样就不至于出现了合同中约定不明的，就没有应对之策，让一方有机可趁。那么如何操作性审查呢?其实也很简单，无非两点： 其一，尽量设想交易的过程，合同的拟定者或审查者应将自己置身于合同的实际执行者的位置，置身于合同的履行的情境中，对一些交易的手续、过程（尤其是过程复杂的交易和交易条件较多的情况下）要尽可能熟悉，必要时可以与业务人员、实际的执行人员探讨，征询他们的意见，以便做到对整个过程有清楚的认识，这样才能有针对性地设定相关条款。 其二，要注意对关健环节中的手续、交接情况，尤其是最可能出现风险的环节设定详细的操作方法，避免因合同条款设定不明，导致不知如何操作而出现纠纷。（三）版面质量满意度的审查版面质量是一种标准的外在质量，它影响着人们对于合同、合同制作人员的主观印象。为了体现律师行业的整体专业素质，应从以下方面审查合同：采用中文版式的合同，其排版是否符合中文的版式要求；字体、字号、字间距、行间距是否合理、美观大方；不同层级