(xx)宁民终字第50号

1/11XX宁民终字第50号宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书2008宁民终字第50号上诉人（原审原告）郭玉新，男，生于1947年1月27日，汉族，初中文化，系中宁县建筑工程公司第四施工队项目经理，住略。委托代理人陈国宝，中宝律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）田涛，男，生于1968年2月9日，汉族，大专文化，教师，住略。上诉人郭玉新与上诉人田涛因建设工程施工合同纠纷一案，不服中卫市中级人民法院于2007年4月27日作出2006卫民初字第19号民事判决，向本院提起上诉，本院于2007年9月25日作出2007宁民终字第78号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销2006卫民初字第19号民事判决，发回重审。中卫市中级人民法院重新审理后，于2008年2月2日作出（2007）卫民初字第42号民事判决，双方当事人均不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人郭玉新及其委托代理人陈国宝、上诉人田涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2/11原审法院查明，2004年7月，原、被告达成口头协议，约定原告承建被告位于中宁县长山头的牛场工程，具体包括七、八、九号牛棚、氰化池、牛场围墙及其它零星工程，但未明确约定工程造价、工程款的支付期限及方式，也未明确约定原材料的供应方式及结算方式。口头约定后，原告请人绘制了牛场图纸，同年7月底，原告依约进入牛场工地施工。在施工过程中，由原告聘请的施工员刘仲昌负责具体施工及人员管理，原告与其儿子郭力钧负责联系、购买材料，工地所需材料拉至工地后由原告聘请的收料员康建国验收后出具收料单。施工进行至同年11月中旬，牛场大部分工程完工，原、被告因工程款的支付问题发生纠纷，原告因无力发放民工工资，致民工停工，工程停建至今。工程建设期间，被告依约支付给原告部分工程款及工资144500元。工程停工后，民工到中宁县劳动监察中队申诉，索要工资，应中宁县劳动监察中队的要求，被告代发了2004年10月份大部分民工工资和9月份欠发的一部分民工工资共计20元。庭审中，原告自认在工程建设期间，被告向其提供了价值11800元的50吨水泥及价值1091456元的钢材，并支付砖款42350元。原一审时，经法院委托宁夏价格认证中心鉴定，牛场工程已完工部分工程总造价为388元，其中七号牛棚造价为107元，八号牛棚造价为92元，九号牛棚造价为107元，围3/11墙工程造价为33元，氰化池工程造价为47元。原告预缴鉴定费4000元。另查明，牛场工程的建筑物均低于米，跨度小于6米，属低层建筑。原告至今仍欠部分民工工资及材料款未付。原审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是一、原被告之间的口头合同是建设工程施工合同还是承揽合同；二、原告的承包形式是包工包料还是包工不包料；三、被告是否还欠原告的工程款；四、被告是否扣押原告的设备；五、原告关于利息损失的请求是否支持。焦点一，本院认为中华人民共和国合同法第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案原告以承包形式承建牛场工程，专门绘制了图纸，聘请了施工员、收料员并聘请民工进行建设，牛场工程中的牛舍、氰化池、围墙等标的物均为基础建设工程，符合建设工程合同的特征。另外从合同法中关于承揽合同规定的加工、定作、修理、复制、测试、检验等合同形式来看，排除了基本建设工程作为承揽合同标的物的情形。因此，本案定性应为建设工程施工合同，被告辩称本案应为承揽合同的理由不能成立。4/11中华人民共和国建筑法第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑，不适用本法。”由此可知，在村镇建设的低层建筑，施工人不受中华人民共和国建筑法关于对施工资质许可的限制。依照该条规定，本案原告虽未能提供建筑施工资质，但原告承建的牛场工程属于低层建筑，不受施工人应取得建设工程施工资质的限制。原、被告之间口头达成的建设工程合同系双方的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。焦点二，本院认为根据原告郭玉新提供的出庭证人李跃东及大量原始收料单据记载的内容证实，牛场工地工程所需片石、砂子、水泥、机砖均由原告联系购买组织拉运。另外，双方均认可工程开工建设至停工期间，工地收料、施工及看护工地人员均由原告雇用委派，被告雇用委派到工地的人员仅负责工程质量监督。依建筑行业习惯，如工程所需建材由被告提供，原告仅负责组织人员施工，则收管建材及看护工地之人员均应由被告委派，被告称工程建材由其提供，而工地负责收料及看护人员由原告委派的作法与建筑行业习惯不符。同时根据双方当庭陈述及原告自认，尽管被告在牛场工地施工中向工地也提供了部分水泥、钢材、木料等材料，但从整个工程进行情况及认证报告来看，被告提供的材料只是工地施工所用的一5/11小部分材料，并且被告提供的材料均没有经过工地收料员验收。根据本案证据所能证明的上述事实和建筑行业习惯，原告所举证明工程的承包方式为包工包料的证据明显优于被告证明承包方式为包工不包料的证据。按照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十三条规定，被告辩称原告承包工程的方式为只包工不包料的辩解理由不能成立，原告承包建设牛场工程的承包方式应为包工包料。焦点三，本院认为按照宁夏价格认证中心出具的价格认证结论，原告施工建设的牛场工程已完工部分造价为388元，加上被告认可的牛场外大门水泥墩子2000元，总计39072362元。根据双方提供的证据证实，被告向原告支付的工程款为144500元，向工地提供了50吨水泥，价值11800元，价值10元的钢材，支付砖款42350元，代发民工工资20元。以上被告共计支付原告工程款229元，现仍欠原告工程款160元。故被告关于其支付的工程款已超出了牛场工地的实际工程费用，要求原告返还多收工程款的辩解理由不能成立。因原告主张的还有其他零星工程款4288元没有相应的证据证实，被告也不认可，故对原告要求被告支付下欠工程款的合理部分160元予以支持。焦点四，本院认为关于原告要求被告返还扣6/11留其设备并赔偿损失的请求，仅有原告的单方陈述，原告既不能提供被告认可的交接手续予以佐证，也没有证据证明被告强行扣留设备。按照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对原告要求被告返还扣押的建筑设备并赔偿经济损失44250元的诉讼请求不予支持。焦点五，本院认为原告没有证据证明原、被告之间达成的口头合同明确约定了工程款的给付时间，既然工程款的给付时间都无法确定，那么也无法明确拖欠工程款的利息计算时间，况且牛场工程至今没有竣工交付，故对原告要求被告赔偿利息的诉讼请求不予支持。综上，原审法院认为，原、被告关于牛场工程建设的口头约定是双方的真实意思表示，该约定不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。原告在达成约定后，按约组织人员、联系购买材料进行施工，被告按约向原告支付了部分工程款，后由于工程款不能支付导致停工，根据认证结论，原告承建的牛场工程造价远大于被告支付的工程款，现原告要求被告支付下欠工程款的合理请求部分符合法律规定，应当予以支持。庭审中双方一致同意解除合同的请求，符合法律规定和本案实际，本院予以准许，因原告要求被告归还扣押的建筑设备并赔偿损失和支付拖7/11欠工程款造成的利息损失的诉讼请求缺乏相应的证据证实，故不予支持。根据中华人民共和国合同法第六十条第一款、第九十三条、第一百零九条之规定，判决一、解除原告郭玉新与被告田涛口头达成的建设工程施工合同；二、被告田涛于本判决生效之日起一个月内向原告郭玉新支付下欠的工程款160元；三、驳回原告郭玉新的其它诉讼请求。一审案件受理费8564元，其他诉讼费4282元，鉴定费4000元，共计16846元，由原告郭玉新承担7057元，被告田涛承担9789元。郭玉新上诉请求请求维持一审判决第一、二项内容，改判被上诉人田涛支付零星工程款4288元及拖欠工程款的银行利息自2004年12月1日起，按照每月92625计算至给付之日；判令被上诉人返还扣押的全部建筑设备并赔偿经济损失；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由一、零星工程款6288元是上诉人与被上诉人当庭无争议的事实，被上诉人应当承担给付义务。二、一审法院对上诉人要求被上诉人承担拖欠工程款银行利息的诉讼请求不予支持是不合法的。三、一审法院对上诉人请求判令被上诉人返还扣押的全部建筑设备并赔偿经济损失的请求不予支持是错误的。请二审法院核实案件事实和证据，对本案依法予以改判。田涛上诉请求二审法院应撤销2007卫民8/11初字第42号民事判决，依法改判。其主要上诉理由一、原审判决认定本案性质为建设工程合同纠纷是错误的，缺乏法律依据。上诉人与被上诉人双方均为自然人，承建的标的物是牛舍，不符合关于建筑工程承包合同的特征和规定。本案应当认定为承揽合同纠纷，适用合同法承揽合同的相关规定。二、原审判决认定被上诉人承包工程的方式为包工包料缺乏事实依据。上诉人提供的证据能相互印证，牛场工程的主要建材即水泥、钢材、砖、木材全部由上诉人采购提供，为了便于施工管理，上诉人委托被上诉人拉运、收取材料。三、判决书认定上诉人、被上诉人因工程款的支付问题发生纠纷，被上诉人无力发放民工工资，致民工停产，工程停建，不符合事实。四、原审判决认定上诉人支付材料款、工资金额等不符合事实。在本院审理过程中，上诉人郭玉新对原审判决查明的基本事实无异议；上诉人田涛认为所有材料都是其提供的、郭玉新没有绘制牛场图纸，劳动监察大队没在中院笔录上签字，不能作为定案的依据。双方当事人均未提供新的证据。原审判决查明的基本事实均有相应的证据佐证，本院予以确认。本院认为，双方当事人达成的关于牛场工程的口头协议，是双方当事人真实意思的表示，该协议并不违反法律、行政法规的强制性的规定，应确认为有效。上9/11诉人郭玉新关于要求零星工程款、返回扣押的建筑设备并赔偿经济损失的上诉请求，因无有效的证据证明而不能成立，其应自行承担举证不能的不利后果。郭玉新关于利息的诉求，因双方当事人达成的是口头协议，工程款的给付时间没有证据证明，无法确定。涉案工程没有完工，且拖欠工程款的具体数额是在诉讼中通过鉴定确定的，因此，原审判决对郭玉新要求田涛赔偿利息的诉讼请求不予支持并无不当。上诉人田涛认为，本案定性错误，应为承揽合同纠纷。根据中华人民共和国合同法第二百五十一条的规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同（包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作）。本案特征与上述特征要求不符；根据中华人民共和国合同法第二百六十九条的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同（包括工程勘察、设计、施工合同）。本案事实与该条款规定的特征相符。原审判决定性为建设工程施工合同纠纷并无不当，亦符合最高人民法院关于案由的相关规定。上诉人田涛认为，牛场工程的主要建材均由其采购提供，原审判决认定其支付的材料款和工资数额与事实不符。依据本案现有的证据，除郭玉新认可的价值11800元的水泥、价值10元的钢材、42350元的砖款和民工工资20元由田涛支付的以外，上诉人田涛未能提供