(xx)沪二中刑终字第181号

1/7XX沪二中刑终字第181号上海市第二中级人民法院刑事裁定书2008沪二中刑终字第181号原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。上诉人原审被告人桂金成。辩护人林宪法、张南贤，上海市万众律师事务所律师。上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控被告人桂金成犯合同诈骗罪，于二00八年二月十四日作出2008嘉刑初字第20号刑事判决。被告人桂金成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员曲桂华出庭履行职务。被告人桂金成及其辩护人林宪法、张南贤到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市嘉定区人民法院判决认定，1993年4月，被告人桂金成用伪造的材料在海南省海口市注册成立了海口金成房地产开发公司以下简称“金成公司”，被告人桂金成任法定代表人。金成公司因未参加年检于1996年9月被海口市工商局吊销营业执照。1996年7月，被告2/7人桂金成又在海南省注册成立了海南星成房地产开发有限公司以下简称“星成公司”，由桂金成担任法定代表人并实际负责经营。该公司因未参加年检于2002年1月被海南省工商局吊销营业执照。1995年10月6日，被告人桂金成以金成公司的名义与原上海市嘉定区邮电局签订合作开发合同，由邮电局以土地为投入，金成公司投入建造资金，双方共同开发位于曹安路1618号的真新邮电综合大厦。在该工程未取得建设用地和工程规划许可证的情况下，被告人桂金成于1995年12月以金成公司名义与上海大地建筑有限公司以下简称“大地公司”签订定向定标施工承包合同，将该工程以总包形式发包给大地公司承建，双方又于1996年3月签订了工程施工承包补充合同，约定基础施工由大地公司垫资。1996年8月19日，各方举办工程开工仪式，同年11月4日大地公司开始打桩施工。1996年12月，因金成公司被吊销营业执照，桂金成又以星成公司名义与大地公司重签与上述施工承包合同内容一致的合同，并将签约日期提前至1995年12月10日。1998年11月10日双方终止合同，大地公司提起民事诉讼，要求星成公司及嘉定电信局等单位偿付工程款，后由嘉定电信局偿付了该款。大地公司履行合同期间，桂金成于1996年10月以金成公司的名义与上海华新城乡建设总公司现经改制更名为上海华新建设集团有限公司，以下简称“华新公司”3/7签订除基础工程之外的工程总承包合同，又将真新邮电大厦工程发包给华新公司承建。为此，桂金成以公司资金困难、支付工程押金为由先后骗取华新公司现金人民币4万元及50万元的支票，相关款项均被桂金成支付其他欠款。此后，华新公司因无法进场施工而发现被骗，多次寻找桂金成退还54万元未果。华新公司因桂金成不知去向而向公安机关报案。2007年7月30日下午2时许，公安人员在桂金成暂住处将其抓获。原审法院认定以上事实的证据有，嘉定区计划经济委员会关于建造真新电话局、邮政局业务用房的批复、嘉定区人民政府关于同意新建真新邮电局调拨住宅已征土地的批复、上海市嘉定区计划经济委员会关于区通信发展总公司建造真新邮电综合大厦立项的批复、上海市建设项目报建表及上海市建设工程施工中标通知书，星成公司作为招标单位发给大地公司的中标通知书、上海市嘉定区邮电局于1995年10月6日与金成公司签订的项目合作开发合同、星成公司与大地公司于1995年12月10日签订的真新邮电综合大厦工程定向定标施工承包合同、金成公司与大地公司于1996年2月6日签订的真新邮电综合大厦工程施工承包补充合同、金成公司与华新公司于1996年10月4日签订的真新邮电综合大厦施工总承包合同签约书、在建工程转让协议及相关转让费的凭证、4/7桂金成出具的4万元现金的借条、获取华新公司50万元的支票存根、华新公司的催收应收款通知书、华新公司、大地公司、金成公司、星成公司的工商登记材料、上海市公安局物证鉴定中心对“上海华新城乡建设总公司工程承包合同”和“借条”盖有的印章、“上海华新城乡建设总公司工程承包合同”上法人代表签字栏内的“桂金成”字迹作出的鉴定、被害单位华新公司相关人员李某某、吴某某等四人分别对被骗过程所作的陈述、证人蔡某某、吴某某、封某某等人的证言和被告人桂金成的相关供述等。上海市嘉定区人民法院认为，被告人桂金成以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，依照中华人民共和国刑法第二百二十四条第五项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十三条、第六十四条、第十二条之规定，对被告人桂金成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金人民币十五万元；责令被告人桂金成退赔犯罪所得人民币五十四万元，发还被害单位上海华新建设集团有限公司。桂金成上诉否认犯合同诈骗罪。称，因大地公司不符合施工要求，为保障施工质量，而改为由华新公司施工；未向华新公司隐瞒大地公司已经施工的情况，华新公司不能进场施工是客观情况造成的；事后主动向华新5/7公司出具了借条，并未逃逸，不具有非法占有的目的。辩护人还认为，一审法院片面地列举了证据，相关证据可以证实桂金成并未向被害单位隐瞒真实情况，不具有诈骗行为，54万元是民事借贷关系，现有证据不能证明桂金成具有非法占有被害单位钱款的目的。上海市人民检察院第二分院认为，从桂金成分别与大地公司、华新公司签订的相关工程施工合同的时间、内容来看，桂金成根本无法履行与华新公司签订的合同；桂金成由于与华新公司签订施工合同，从而骗取了华新公司的钱款，且经华新公司多年催讨，桂金成仍未归还，桂金成具有非法占有的目的，其行为构成合同诈骗罪。一审诉讼程序合法，认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院判决认定被告人桂金成于1996年10月，采用与华新公司签订虚假的真新邮电综合大厦施工总承包合同的方法，骗取华新公司现金54万元的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。有被告人桂金成以金成公司名义于1996年10月4日与被害单位华新公司签订的真新邮电综合大厦除打桩工程外的施工总承包合同签约书；华新公司董事长李某某、副总经理吴某某、分公司经理李某分别对上述合同签约过程所作的陈述；桂金成以星成公司名义与大地公司于6/71995年12月10日就同一工程签订定向定标施工承包合同；桂金成以金成公司名义于1996年2月6日与大地公司签订施工补充合同书；大地公司总经理吴某某、施工人员蔡某某分别所作的关于1995年12月曾与金成公司桂金成签订真新邮电综合大厦施工合同，在金成公司被注销后，桂金成又以星成公司的名义重新签订施工合同，签约日期仍为1995年12月10日，该工程由大地公司进场施工的证言；金成公司、星成公司的工商登记注册资料；被告人桂金成对同一工程分别与华新公司、大地公司签订合同并收取钱款所作的供述等证据证实被告人桂金成先后于1995年12月、1996年3月、12月以金成公司、星成公司的名义，就真新邮电综合大厦全部施工工程与大地公司签订合同，并由大地公司进驻施工。在大地公司履行施工合同期间，桂金成还于1996年10月4日又以金成公司名义与华新公司签订相关施工合同。桂金成上诉提出改由华新公司施工的上诉理由与查证事实不符。桂金成在与大地公司签约，在大地公司已进驻施工后，又以同一项目与华新公司签订相关合同并以工程押金为名骗取人民币54万的行为依法应认定桂金成实施了合同诈骗的行为。综上，被告人桂金成否认犯合同诈骗罪的上诉理由不能成立，辩护人提出的相关辩护意见不予采信。本院认为，被告人桂金成以非法占有为目的，7/7在签订合同过程中，骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依照中华人民共和国刑法第二百二十四条之规定，对被告人桂金成判处十年以上