2016年互联网广告管理暂行办法详解与2016年网络交易管理办法详细解读合集

2016 年互联网广告管理暂行办法详解 与2016 年网络交易管理办法详细解读 合集 2016 年网络交易管理办法详细解读 网络交易管理办法将于 3 月 15 日起施行，现行网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法同时废止。 “ 从网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法到网络交易管理办法，行政规章的名称缩短了，但涵盖的范围却更广了。 ” 杨洪丰说。 网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法是我国第一部规范网络商品交易及有关服务行为的行政规章， 2010 年正式实施。 据杨洪丰介绍，三年多来，随着网络市场的飞速发展，网 络交易新形式、新业态不断涌现，违法行为的方式和手段也不断翻新，暂行办法中的部分规定已相对滞后，无法完全适应网络市场规范发展的需要。 为适应新的形势，新办法的内容包含了对网络交易主体、客体和行为三方面的规范，涵盖了通过互联网 (含移动互联网 )销售商品或提供服务的全部经营活动，包括为网络商品交易提供第三方交易平台、宣传推广、信用评价、支付结算、物流、快递、网络接入、服务器托管、虚拟空间租用、网站网页设计制作等各类营利性服务。 适应新消法，细化消费者权益保护措施 2013 年 10 月，全国人大常委会对消费者权益保护法进 行了修正。 “ 为适应新消法，网络交易管理办法细化了对消费者合法权益的各项保护措施。 ” 杨洪丰说，这主要体现在网购售后服务、个人信息保护、格式合同管理等方面。 在售后服务方面，新办法规定，消费者有权自收到商品之日起 7 日内退货，且无需说明理由，网络商品经营者应当自收到退回商品之日起 7 日内返还消费者支付的商品价款，但消费者定做的、鲜活易腐的、在线下载或消费者拆封的数字化商品、报纸和期刊等除外，消费者退货的商品应当完好，并承担退回商品的运费。 在个人信息保护方面，新办法规定，网络商品经营者、有关服务经营者及其工作 人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或非法向他人提供 ;应采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止信息泄露、丢失 ;在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应立即采取补救措施。 在格式合同管理方面，新办法规定，网络商品经营者、有关服务经营者不得以合同格式条款等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用合同格式条款并借助技术手段强制交易。 对照反不正当竞争法，加大对不正当竞争行为监管力度 “ 恶意 打差评 刷业绩 等，都 是近年来网络市场出现的一些特有的新型不正当竞争行为，严重扰乱了网络市场经营秩序。对此，网络交易管理办法对网络商品经营者、有关服务经营者不得从事的不正当竞争行为进行了扩充描述，为规范这些行为提供了有力的法制依据。 ” 杨洪丰说。 新办法规定，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为： 擅自使用知名网站特有的域名、名称、标识或者使用与知名网站近似的域名、名称、标识，与他人知名网站相混淆，造成消费者误认 ; 擅自使用、伪造政府部门或者社会团体电子标识，进行引人误解的虚假宣传 ; 以虚拟物 品为奖品进行抽奖式的有奖销售，虚拟物品在网络市场约定金额超过法律法规允许的限额 ; 以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉 ;以交易达成后违背事实的恶意评价损害竞争对手的商业信誉 ; 法律、法规规定的其他不正当竞争行为。 对于违反上述规定的，将予以警告，责令改正，并处 1 万元以上 3 万元以下的罚款。 应对跨区域违法违规，调整工商机关执法管辖权 近年来，跨区域的网络商品交易违法行为日益增多。 “ 针对这一新形势，网络交易管理办法对违法行为管辖权的规定作了一些修改、完善，使之更为科学合理。 ” 杨洪 丰说。 新办法规定，网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的，可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理。 “ 这一规定与现行暂行办法中确立的管辖原则保持一致，既符合行政处罚法的相关规定，又有效地避免了 一事二罚 的出现。 ” 杨洪丰 说。 同时，办法新增了对指定管辖的规定：两个以上工商部门因网络商品交易及有关服务违法行为的管辖权发生争议的，应当报请共同上一级工商部门指定管辖。对于全国范围内有重大影响、严重侵害消费者权益、引发群体投诉或者案情复杂的网络商品交易及有关服务违法行为，由工商总局负责查处或者指定省级工商局负责查处。 杨洪丰指出，这是由于网络商品交易及有关服务违法行为的管辖设定与线下存在差异，新增上述规定可避免出现管辖争议、提高执法效能。 网络交易管理办法 3 月 15 日起实施消费者收货 7 日内可无理由退货 又一项保护消费者权益的重要 规章出台，有望全面规范网络商品交易。 2 月 13 日，国家工商行政管理总局发布公告称，网络交易管理办法已经审议通过，自 3 月 15 日起施行。办法要求，网络商品经营者销售商品，消费者有权自收到商品之日起 7 日内退货，且无需说明理由，鲜活易腐、定做等四类商品除外。 鲜活易腐商品不适用 7 日无理由退货 办法要求， “ 从事网络商品交易及有关服务的经营者，应当依法办理工商登记。 ” 从事网络商品交易的自然人，应当通过第三方交易平台开展经营活动，并向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。具备 登记注册条件的，依法办理工商登记。 已领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户，从事网络商品交易及有关服务的，应当在其网站首页或者从事经营活动的主页面醒目位置，公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。 办法特别指出，网络商品经营者销售商品，消费者有权自收到商品之日起 7 日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：消费者定做的，鲜活易腐的，在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品，交付的报纸、期刊。此外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。 消费者需注意的是，退货的商品应当完好，网络商品经营者应当自收到退回商品之日起， 7 日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担 ;网络商品经营者和消费者另有约定的，按照约定。 第三方交易平台终止服务至少应提前 3 个月公示 对于双方不见面的交易，办法明确： “ 消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，网络商品经营者必须出具。 ” 此外，工商部门要求，网络商品经营者销售商品或者提供服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据 ;征得消费者同意的，可以以电子化形式出具。电子化的购 货凭证或者服务单据，可以作为处理消费投诉的依据。 此外，网络商品经营者销售商品或者提供服务，应当保证商品或者服务的完整性，不得将商品或者服务不合理拆分出售，不得确定最低消费标准或者另行收取不合理的费用。 目前，很多网络交易是通过第三方交易平台进行，工商总局要求，第三方交易平台终止服务至少要提前3 个月公示。 “ 鼓励第三方交易平台经营者设立消费者权益保证金。 ” 办法要求，消费者权益保证金应当用于对消费者权益的保障，不得挪作他用，使用情况应当定期公开。 网络 “ 水军 ” 行为应如实披露 网络 “ 水军 ” 的行为，也被要求如实 披露。办法规定，通过博客、微博等网络社交载体提供宣传推广服务、评论商品或者服务并因此取得酬劳的，应当如实披露其性质，避免消费者产生误解。与此同时，为网络商品交易提供信用评价服务的有关服务经营者，应当通过合法途径采集信用信息，不得任意调整用户的信用级别或者相关信息，不得将收集的信用信息用于任何非法用途。 3 月 15 日起，工商部门将依据新办法对违规电商进行查处。而根据办法，工商部门可采取 3 万元以内的处罚，对违反法律法规规定、情节严重的，还可依照有关规定，提请网站许可或者备案地通信管理部门，依法责令暂时屏蔽 或者停止该违法网站接入服务。 2016 年互联网广告管理暂行办法详解 2016 年 7 月 8 日上午，工商总局历经数年，数易其稿，在新广告法实施 10 个月之后，正式对外公布互联网广告管理暂行办法 (以下简称办法 )，将于 9 月 1 日实施。 办法共 29 条，主要从立法目的、互联网广告定性、行业自律、特殊类广告发布规则、广告可识别性、广告合同、互联网广告各个主体的法定责任、程序化购买、互联网广告活动中的禁止性条款、管辖、工商部门行政职权及法定义务等方面对互联网广告的性质、主体、行为、罚则等作出科学全面规定，是对新 广告法的细化，也是对我国互联网广告行业发展的诸多创新的积极回应，背后体现了促进产业健康发展和消费者权益保护的平衡，是首部全面规范互联网广告行为的部门规章，对未来有深远意义。 一、对付费搜索广告明确定性 经历了 “ 魏则西 ” 事件，付费搜索究竟如何定性引发全民关注和激烈讨论。继国家网信办 6 月 25 日颁布互联网信息搜索服务管理规定 (以下简称搜索规定 )之后，付费搜索此次是第二次被纳入我国法律体系。办法第三条第二款第 (三 )项明确列出，互联网广告包括 “ 推销商品或者服务的付费搜索广告 ” ，至此一锤定音。 应该说， 2016 年 5 月 9 日国家网信办联合调查组对百度公司进驻调查后的结论，以及 6 月 25 日的搜索规定都回避了对付费搜索的定性。调查组将付费搜索的法律性质定为 “ 商业推广服务 ” ，而搜索规定则从网信办管辖的互联网信息服务的逻辑出发，把互联网搜索信息服务视为是信息服务的一种。搜索规定第十一条第一款列明了互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索服务，应当履行的四项义务，分别是一要依法查验客户有关资质，二要明确付费搜索信息页面比例上限，三要醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，四要对付费搜索信息逐条加注显著标识。但第二款又将 定性问题还给广告主管部门，要求 “ 提供商业广告信息服务，应当遵守相关法律法规。 ” 这是因为在当时我国现有法律法规并未有明确定义，最终只能由广告行业主管部门予以明确。此次办法的出台，对这一问题彻底明示，互联网广告包括“ 推销商品或者服务的付费搜索广告 ” ，并在第七条第二款要求， “ 付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。 ” 按照广告法规定，也自然应当明确标明 “ 广告 ” 。 二、要求弹窗广告一键关闭 办法第八条第一款规定， “ 利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应 当显著标明关闭标志，确保一键关闭。 ” 这是对广告法第四十四条的回应，并增加了第二款， “ 不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容 ” 。 首先，利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络，这是利用互联网发送、发布广告应当遵循的一般性义务。这一规定主要是针对事件中经常出现的一些严重影响用户正常使用网络的现象：一些互联网广告或者不能正常关闭，或者提供欺骗性链接，或者提供虚假关闭按钮，点击关闭以后又不断跳出新的广告页面。这里从保护消费者角度出发，要求发送广告要充分考虑用户体验。 其次，对于弹出类广告这一特殊广告，要求显著标明关闭方式，并且是真实有效的关闭方式，确保一键关闭的效果。这样一来，将最终选择权归还给用户，用户根据自身需求，实现对互联网广告的 “ 用鼠标投票 ” 。 再次，在广告法立法过程中，曾有草案建议是对所有的广告都实施一键关闭。但实践中，对用户体验造成最直接骚扰的是弹出类广告。最终广告法第四十四条从规制垃圾广告、减少用户骚扰的立法本意出发，将 “ 一键关闭 ” 的范围严格限定在 “ 弹出类广告 ” 。办法也采取了一致的思路和做法，保护用户上网体验的同时，兼顾了互联网广告行业的长久发 展。 三、强化了广告主的第一责任 办法第十条，是对广告法第二条第二款、第四条第二款的细化，也体现了互联网广告的一些特殊之处。 第十条第一款规定 “ 互联网广告主应当对广告内容的真实性负责。 ” ，这是对互联网广告主的普遍要求 要对广告内容真实性负责。 第十条第三款规定 “ 广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。 ”这是针对互联网广告的特别规定。广告法规定广告主可以自行发布广告，具体到互联网领域，就是广告主可以利用自设网站或者拥有合法 使用权的互联网媒介自行发布广告。这里使用 “ 合法使用权 ” ，而不是 “ 自主管理 ” 或者 “ 自有互联网媒介 ” 是尊重了实践中例如微博账号、微信公众号所有权归谁所有尚有争议的现实，也考虑到实践中一个公司的账号可能交给某个个人实际管理操作的情况，从便于操作角度出发，用 “ 合法使用权 ” 更为准确。 第十条第四款规定 “ 互联网广告主委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告，修改广告内容时，应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。 ” ，有效解决了互联网广告展现中最为普遍的 “ 跳转链接 ”的审核责任 问题。在广告发布者页面发布的广告链接到广告主自设网站，当自设网站内容修改时，广告主必须主动 “ 以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。 ”这是广告主应当承担的法定义务。 广告活动的最终目的在于推销商品经营者或服务提供者即广告主的商品和服务，广告主是一切广告活动的最初发起者，应当由其保证广告内容的真实性。因此广告法及办法两级立法部门都反复明确了这一点 广告内容虚假、不真实，首先要追究广告主的责任。 四、首提广告程序化购买 办法第十三条在立法中明确了 “ 以程序化 购买广告 ” 的方式，并要求通过这种情况发布的广告，“ 广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源。 ” “ 程序化购买方式 ” 是互联网广告行业的特殊运营模式，在实践中这一组织主体被称为 “ 广告联盟 ” 。它在解决广告资源供需矛盾的同时，也提供了流量变现机会，为中小网站运营者、应用软件开发者获得收入、维持运营提供可能。 在实践中，广告联盟通常分为 “ 流量平台 ”( 广告位供应方， 称 “ 广告主平台 ”( 广告需求方， 称及中间的结算方三类。其中 流量平台和广告主平台下各拥有大量的成员，并由平台直接对成员进行管理。流量平台的联盟成员包括门户网站、客户端、应用软件、论坛、博客等，广告的展现形式有通栏广告、启动屏广告、弹窗广告、信息流广告、全屏广告、九宫格广告等具体形式 ;广告主平台则直接对接快消品、汽车、服饰以及电商等各个领域的广告主。结算方 (称 指为 行广告投放提供交易平台的服务者。 办法第十四条分别提出了 告需求方平台 (指整合广告主需求，为广告主提供发布服务的广 告主服务平台。媒介方平台 (指整合媒介方资源，为媒介所有者或者管理者提供程序化的广告分配和筛选的媒介服务平台。广告信息交换平台 (提供数据交换、分析匹配、交易结算等服务的数据处理平台。 办法第十四条第一款第一次在立法层面明确了 “ 广告需求方平台的经营者是互联网广告发布者、广告经营者 ” ，需要按照第十二条的要求，对广告承担审查责任。而媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员，虽然法律性质上没有直接定性，但要按照第十五条第二款要求承担法律责任，对其明知或者应知的违法广告，应当采 取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施，予以制止。 办法第十三条、第十四条、第十五条第一次将 “ 程序化购买广告方式 ” 纳入中国法律体系，从程序化购买流程中的各个主体定义、主体责任、法律义务等方面进行了较为清晰的界定，在世界立法中具有独创性意义。 五、细化了互联网广告中的不当行为 办法第十六条对互联网广告活动中的不当行为以列举方式进行规定。近些年广告屏蔽软件、插件的使用在国内外都引发较大争议，也引发多起诉讼。 第十六条第一项 “ 提供或者利用应用程序、插件、硬件，对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施 ” ，主要针对的是在互联网广告行业中的广告屏蔽行为。这里广告屏蔽的途径，包括了应用程序、插件、硬件三种，涵盖了近几年司法实践中遇到的各类情形 ;广告屏蔽的方式包括了拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施，希望对正当经营的广告提供全方位保护。 广告屏蔽是互联网中所特有的，互联网平台利用其技术手段，针对他人正常经营的广告活动所进行的一系列不正当行为。这其中比较典型的就是利用各类软件和插件屏蔽广告，以及网络流量劫持等行为。例如 2013 年，谷歌的 用商店曾专门下架了 应用，认为这几类应用违法了谷歌开发者协议， “ 以非授权方式干扰、影响、破坏及登入任何第三方开发的设备、服务器、网络或其他资产和服务 ” 。近几年，中国的广告屏蔽基本集中在网络视频领域，例如 “2008 年的迅雷诉超级兔子案 ” 、 “2011 年的扣扣保镖案 ” 、 “2013 年的优酷诉金山不正当竞争案 ” 以及 “ 爱奇艺诉极科极客不正当竞争案 ” 等。这其中涉及软件和软件之间的竞争、视频软件和安全插件之间的竞争以及软件和硬件之间的竞争等。司法判例从竞争关系、商业模式、技术中立、消费者利益等角度综合衡量，基本都判定广告屏蔽开发商构成了不正当竞争行为。行业实践中，有的软件或插件的开发者和经营者，为了提高自身产品服务的市场份额和商业利益，开发了拦截广告的工具，将其作为自身产品服务的功能卖点来持续诱导用户使用，对正当经营的各类广告进行恶意拦截，不符合行业发展的整体诉求。 第二款规定 “ 利用网络通路、网络设备、应用程序等方式破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告。 ” 这里针对的是实践中的流量劫持、数据劫持问题。在流量劫持方面，部分公司利用网络通路、网络设备、应用程序等方式劫持网络传输数据。比较典型的案例有 “ 百度 诉青岛联通案 ” 。该案中，青岛联通采取技术手段劫持流量，令使用其接入服务的互联网用户在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行弹出其指定的广告页面，客观上阻碍了百度正常经营的搜索关键字广告。在 “ 百度诉奇虎 360 案 ” 中，奇虎 360 通过其浏览器捆绑网址导航站，在百度的搜索框中插入奇虎 360 设置的搜索提示词，导致互联网用户通过搜索提示词无法正常访问百度的网站，而是被引导至奇虎 360 的影视、游戏等网站频道中，这种 “ 搭便车 ”的行为，客观上对百度公司的合法广告利益产生损害。在移动端，流量劫持现象也开始普遍。 此次立法将司法判例上升为规章，标明了行业主管部门对正当经营广告活动的支持与保护态度，值得肯定。 六、对互联网信息服务提供者承担责任的 “ 明知应知 ” 情形没有细化 广告法第四十五条规定了互联网信息服务提供者对于其明知或应知的利用其信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。办法第十七条明确规定， “ 未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止 ” 。 相较于广告法第四十五条，办法第十七条更加明确了互联网 信息服务提供者在广告经营活动中的中立消极地位，将适用范围确定为 “ 未参与互联网广告经营活动而仅提供信息服务 ” ，但遗憾的是，仍然未对 “ 明知或应知 ” 进行解释或列举相应情形。这将导致互联网信息服务提供者无法有效预期法律风险，对其业务的正常稳定开展带来极大的不确定性。 笔者根据广告活动实践和相关司法解释，认为至少可以拟定几条便于执法操作的认定标准