国际私法第一章概论ppt课件

.,1,国际私法,.,2,第一章国际私法的概念,第一节国际私法的调整对象第二节国际私法的范围第三节国际私法的性质第四节国际私法的名称第五节国际私法的定义第六节国际私法的渊源,.,3,人们把调整在国际交往中所产生的民商事关系的法律，称之为国际私法（PrivateInternationalLaw），以区别于其他部门法。因此，国际私法的调整对象可以简单地说是国际民商事关系，从一个国家的角度来说，也就是涉外民商事关系。涉外民商事关系也可以简称为涉外民事关系。,.,4,第一节国际私法的调整对象,国际民商事法律关系，是指主体、客体和法律事实方面含有一个或一个以上的涉外因素（Foreignelements）的民商事法律关系。,.,5,国际民事法律关系的特征,（1）法律关系的主体的一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍人或者外国国家，或者一方是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人、法人。（2）法律关系的客体具有涉外因素，如标的物位于外国、标的物属于外国人所有或标的物需要在外国实施或完成。（3）法律关系的产生、变更或消灭的事实发生在外国.,.,6,这种民事关系的涉外因素可以是单一的，也可以是多元的。在实践中，往往表现为多元的，即在一个民事关系中有两个或两个以上的涉外因素。值得特别指出的是，这里讲的涉外因素既包括外国，又包括一个国家之内的不同“法域”（TerritorialLegalUnit）。,.,7,(1)主体可能具有涉外因素,如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为主体具有涉外因素时，则该民事法律关系的主体中，必须至少有一方为外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人）。（请看以下两个案例）,.,8,.,9,(2)客体可能具有涉外因素,如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为客体具有涉外因素时，则该民事法律关系的客体必须是位于外国的物或者是需要在外国履行的行为。,.,10,“民商事关系”是广义上的民商事关系，既包括物权关系、债权关系、婚姻家庭关系、继承关系，又包括公司法关系、票据法律关系、知识产权关系、海事法关系、保险法关系，还包括劳动法关系，甚至包括国际或涉外民事诉讼和民商事仲裁等程序法律关系，这使它与国内民法的调整对象区别开来。,.,11,二、国际民事关系的法律冲突,法律冲突（ConflictofLaws）亦称“法律抵触”，是指在国际民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。一个国际民事关系必然涉及到两个或两个以上国家，有关国家的法律对同一个问题作了不同的规定，而且都主张对该法律关系行使管辖权，在这种情况下，就产生了应该适用哪个国家的法律问题。,.,12,三、国际民事关系的调整方法,（一）冲突法调整冲突法调整，亦称间接调整，即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法以及何外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利与义务。利用冲突规范进行间接调整，这是国际私法中最主要的调整方法。传统的国际私法只有此一种调整方法。所以，有人把国际私法称之为冲突法或间接法。,.,13,（二）实体法调整,实体法调整，又称直接调整，即制定统一实体规范，直接规定当事人的权利与义务。统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利与义务的规范。这种规范可以避免法律冲突，可以更迅速、更准确、更直接地确定当事人的权利与义务。,.,14,应以发展的眼光看待法律冲突的解决,最早采用的解决法律冲突的办法：间接调整方式在世纪末世纪初，国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作。直接调整方式越来越多。两种调整方式共同完成对涉外民商事关系的调整图示,.,15,第二节国际私法的范围与体系,一、关于国际私法范围的不同观点(一)英美学者英美很多学者认为国际私法主要由管辖权规范、冲突规范（或法律选择规范）以及判决的承认和执行规范三部分构成,.,16,(二)法国为代表的多数学者,认为国际私法主要由国籍规范、外国人民事地位规范、冲突规范和国际民商事案件管辖权规范（包括国际民事诉讼和仲裁程序以及对外国判决或仲裁裁决的承认和执行规范）构成,.,17,(三)德国和日本为代表的多数学者,认为国际私法的全部任务或主要目的就是要解决涉外民商事法律关系中的法律冲突问题，因而，国际私法仅由调整涉外民商事法律关系的冲突规范构成，国际私法就是冲突法或“间接法”,.,18,(四)前苏联和东欧学者,较普遍的观点是：国际私法由外国人民事地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范构成。,.,19,两点共识:,第一，冲突规范是国际私法所特有的规范，是国际私法的本体或核心；第二，在以冲突规范作为国际私法基本构成规范的前提下，应将调整涉外民商事法律关系和解决民商事法律冲突的有关规范也纳入国际私法的范围。,.,20,中国国际私法学界在这一问题上分歧的焦点在于是否应将国际统一实体法规范和国内法中的专用实体法规范纳入国际私法的范围。,.,21,韩德培先生的“机翼论”,国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。两翼之一：国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事法律关系的前提；另一翼：则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。,.,22,对于国际私法的范围，韩德培教授将其比喻为“一机两翼”的关系。,国籍及外国人法律地位,国际民事诉讼及仲裁程序,冲突法、统一实体法、国家直接适用的法,.,23,.,24,二、国际私法的范围,外国人民事法律地位规范它是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域的权利与义务的规范。这类规范既可以规定国内法中，也可以规定在国际条约中，是国际私法产生的一个前提条件。,.,25,如中外合资经营企业法第二条规定：中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其他合法权益。合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定。国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。,.,26,中华人民共和国民事诉讼法第二百三十九条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定办理。第二百四十条人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。第二百四十一条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师,.,27,冲突规范,又称为法律适用规范或法律选择规范，是指明某国际民商事关系应适用何种规范。如民法通则第147条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。第148条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。第149条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。,.,28,国际统一实体规范,就是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。它的出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用。如联合国国际货物销售合同公约，跟单信用证统一惯例等。,.,29,国际民事诉讼程序规范,是指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范，如关于涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等。如我国民事诉讼法第四编，海事诉讼特别程序法等。,.,30,国际商事仲裁规范,是指通过仲裁方式解决商事争议的和种规范，如关于仲裁范围、仲裁协议、仲裁员、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用等问题的规范。,.,31,第三节国际私法的性质,一、三种不同的理论主张国际法学派（）国际私法产生于国际社会；（）国际私法调整的社会关系与国际公法调整的社会关系在本质上没有什么区别；（）国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围；（）国际条约与国际惯例已成为国际私法的主要渊源。代表人物有德国的萨维尼、法国的魏斯、意大利的孟西尼等。,.,32,国内法学派：,（）从调整对象和主体看，国际公法调整主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系，而国际私法调整不同国家之间自然人和法人的民商事关系；（）从法律渊源上看，国际私法的主要渊源是国内法；（）从法律规范的制定和适用范围来看，国际法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力，国际私法主要由一国立法机关制定，没有普遍约束力；（4）从争议的解决方式看，国际公法争议一般通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁以及国际法院来解决，国际私法争议一般由一国法院和仲裁机构来解决。,.,33,3“二元论”,第一、国际私法既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益；第二、国际私法的渊源既有国内渊源又有国际渊源。因此，国际私法既有国内法性质，又有国际法性质，应把国际私法分为“国际的”国际私法和“国内的”国际私法，国际私法是这两部分的综合。代表人物是德国的齐特尔曼，捷克的贝斯里斯基等,.,34,二、国际私法的国际性,二战以后，国际法律本身的发展已经突破了传统国际公法作为调整国家之间关系的行为规则的范围。国际法律的发展，国际法已不是传统的国际公法，而是反映国家意志的协调、调整一切国际关系（不仅限于国家之间的政治、军事、外交关系）的具有法律约束力的行为规范的总和。,.,35,国际法是一个体系，而不是一个部门法。在国际法体系内大致包括以下法律部门：即国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法、国际行政法等。因此，国际私法是国际法体系的一个独立部门或分支。当然，它和主要调整国家、国际组织相互之间的政治、经济、军事、外交关系的国际公法是有区别的。在国际法学中，国际私法和国际公法、国际经济法等一样，是整个国际法学体系中独立的二级学科。,.,36,.,37,二、国际私法与国际私法学,这是两个不同的概念，它们既有区别，又有联系。其区别在于：（1）国际私法是一个法律部门，国际私法学是一门法律学科；（2）国际私法调整的对象是国际民商事关系，国际私法学的研究对象是国际私法规范本身；（3）国际私法是具有法律约束力的行为规范，国际私法学是没有法律约事力的理论和学说。,.,38,它们的联系表现在：（1）国际私法学必须以国际私法为依据；（2）国际私法学的研究反过来可为国际私法的制定和适用服务，并促进国际私法的发展；（3）两者都是由一定的社会经济条件决定的，同时为特定的社会服务；（4）在有些国家，权威国际私法学者的学说在一定程度上是国际私法的渊源。,.,39,第四节国际私法的名称,(一)法则区别说(theoryofstatutes)(二)冲突法(conflictslaw)、法律冲突法(lawofconflictoflaws)或法律的冲突(conflictoflaws)(三)涉外私法(foreignprivatelaw)(四)私国际法(privateinternationallaw)(五)国际私法(internationalprivatelaw),.,40,第五节国际私法的定义,1、根据国际私法调整的社会关系的性质下定义，如德国学者努力斯鲍姆指出：“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。”2、从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义，如美国学者斯托雷认为，国际私法是“关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。”,.,41,3、从法律适用的角度下定义，如中国学者李浩培认为，国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下。对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。”4、通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义，如英国学者戚希尔和诺斯指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定：第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种粝的案件应适用哪一用法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。,.,42,综合性定义，如我国学者李双元给国际私法下的定义是：“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。”,.,43,第二章国际私法的渊源,【Source】河流的源头，引申为来源、出处、原始资料，提供资料的人。【渊源】水源，事情之本源。【资料】奥本海国际法（第8版）关于法律渊源的比喻：“渊源的意思是指泉源或者水源：它应该解释为一股水从地面流出。当我们看到一股水而想要知道它从哪里来的时候，我们就逆流而上，直到它从地面自然流出的地方。我们说，那个地方就是这股水的渊源。【法的渊源】简称法源，一般是指法律规范的创制及其表现形式。【国际私法的渊源】国际私法规范的存在及其表现形式。,.,44,.,45,（一）国内立法,1分散立法式在民法和其他单行法规的有关章节中，分散规定一些基本的国际私法规范。2专章专篇式在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统地就各类法律适用问题作出规定。3单行立法式以单行法或法典的形式系统制定国际私法规范。,.,46,（二）司法判例,判例是指可作为先例而据以决案的法院判决。在英美法系国家，判例是其法律的一个重要渊源，它是与制定法（statutelaw）相对而言的。在国际私法领域，虽然这些国家也有少量的成文性规范，但大量的或主要的规范则表现在国际私法判例中。,.,47,（三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势,1、在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势2、国际私法的调整对象不断扩大,.,48,3、弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强（1）这一点主要表现在新的国际私法立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范，以增强法律适用的灵活性和保证涉外民商关系的稳定性。中华人民共和国合同法第126条规定：“在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自法律适用的流程然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”1926年的英国（非婚生子女）准正法第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”我国民法通则“不动产所有权，适用不动产所在地法律”。,.,49,瑞士联邦国际私法法规第43条第1款规定：“在国外缔结的婚姻，如果婚姻缔结地国家认为有效，或者当事人其中一方的住所地国家、习惯居所地国家或国籍所属国家认为有效的，瑞士也承认其有效。”日本法例第20条规定：“亲子间的法律关系，依父之本国法；若无父时，依母之本国法”。,.,50,(2)最密切联系原则在各国最新国际私法立法中得到广泛采用，甚至被视为选择法律的指导原则。这一原则的广泛采用无疑大大增加了法律适用的灵活性。(3)补充性连结因素的采用也有助于增强法律选择的灵活性。,.,51,二、国际渊源,国际私法的国际渊源包括、国际条约、国际惯例,.,52,（一）国际条约,1外国人民事法律地位方面的条约。2统一冲突法条约。3统一实体法条约。4国际民事诉讼和国际商事仲裁程序条约。,.,53,（二）国际惯例,国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的、具有确定内容的、为世人所共知的行为规则。国际惯例的适用有赖于国家的承认和允许以及当事人的选择，它一般是作为成文法的补充而适用的。如我国民法通则第142条第3款规定：“中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”国际上最著名的商事惯例，如国际贸易术语解释通则跟单信用证统一惯例等。,.,54,（三）一般法律原则和学说,作为一般法律原则，具体都包括哪些原则，并没有统一的答案。被国际法院及其法官、一些学者和仲裁庭引用过的一船法律原则有：约定必须遵守原则、诚实信用原则、人道原则、特别法优于普通法原则、善意使用和禁止滥用权利原则、判决确定力原则、违反义务产生赔偿义务原则、对不履行者不必履行原则、不可抗力免责原则、不当得利原则、败诉当事人承控诉讼费用原则等。,.,55,对于法律学说，国际私法学界存在不同看法。从理论上讲，学说只不过是学者们基于立法和实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论、主张等，不具有法律规范的作用，一般不应作为法律的渊源但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。在西方国家的司法实践中，法官和律师就经常援引权威学者的观点、理论或学说作为论证依据。,.,56,（四）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势,1、在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势2、国际私法的调整对象不断扩大3、弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强4、政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视,.,57,第三章国际私法的范围与体系,一、国际私法的范围国际私法的范围即是指调整对象的范围，国际私法的范围应包括以下三类问题：（一）外国人的民事法律地位问题（二）国际民事关系的法律适用问题（三）国际民事诉讼程序与商事仲裁规范,.,58,（一）法则区别说代表人物：意大利，巴托鲁斯把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。“物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。“人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。“混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。,.,59,（二）国际礼让说代表人物：荷兰，胡伯1、每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其所有臣民，但无域外效力；2、凡在其境内居住的人，无论是长期的或临时的，都应视为其臣民；3、主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的权益。,.,60,（三）法律关系本座说代表人物：德国，萨维尼每个法律关系的产生发展都要占有一个“空间”，这个“空间”就是法律关系的“本座”，“本座”所属的法律就是应该适用的法律；,.,61,中国的历史沿袭：永徽律：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”宋以后采用属地主义：宋以后采用属地主义：“凡化外人犯罪者，并依律凡化外人犯罪者，并依律拟断拟断”。其理由是：。其理由是：“言此等人，原虽非我族类，言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，并依常例拟断。示王者无外也。照附即是王民，并依常例拟断。示王者无外也。”清朝基本上沿用旧制，直到清末也未有发展。,.,62,2、近代中国国际私法立法、近代中国国际私法立法鸦片战争；鸦片战争；领事裁判权领事裁判权；主权丧失；主权丧失；19181918年年涉外法律适用条例涉外法律适用条例19231923年年重新起草，但未公布重新起草，但未公布中国不能管辖外人的案件中国不能管辖外人的案件中国无法适用自己的法律,.,63,一、选择题（一）单项选择题1国际私法主要解决的法律冲突是（）A区际法律冲突B时际法律冲突C人际法律冲突D不同国家之间的法律冲突,.,64,司法考试真题,59.下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些？a.发生在美