民法总则解读

,民法总则解读王松江苏青创所律师/江苏师大法学院,王松,江苏青创律所律师，江苏师范大学法硕导师原徐州中院民一庭副庭长，曾在四级法院工作18年（含最高院、江苏高院借调工作3年）全省审判业务专家，法官学院授课8年主编最高人民法院司法观点集成民事卷，人民司法法律适用发文40余篇,本杰明,你们可能认为，追求终极观念的理论与实践完全搭不上边你在刚刚开始职业生涯时，这或许是真的碰上更重要的问题时，你却可能最终发现，不是研究基础知识徒劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西,民间借贷司法解释24条之理解,当事人签订买卖合同作为借贷合同的担保，借款到期不还，出借人请求履行买卖合同的，法院应按照借贷关系审理，并释明变更诉讼请求。借款人不履行借贷判决，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。问：对买卖合同标的物，出借人有无优先权？,物权法202条抵押权的期间之理解,抵押权人在主债权诉讼时效期间没有行使抵押权，人民法院不予保护使用司法解释语言表述立法内容，容易产生歧义。对本条三种理解：1.丧失胜诉权，抵押权不消灭法工委2.基于担保权从属性,抵押人可行使抗辩权学者3.主债权诉讼时效完成后，抵押权消灭王闯,物权法202条抵押权的期间,通说：主债权诉讼时效完成后，抵押权消灭理由：1.符合民法通说：诉讼时效仅适用于请求权2.符合担保物权编体系内在逻辑177条担保物权消灭原因202、240条抵押权留置权消灭原因且质权留置权不适用诉讼时效3.法院不保护，等同于抵押权实际消灭4.简单明快，便于实务操作,王军诉李睿抵押合同纠纷案公报201707,要点：抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权将导致抵押权消灭，而非胜诉权丧失。抵押权消灭后，抵押人要求解除抵押权登记的，法院应当支持。1.抵押权属支配权，不适用时效；2.不限制意味着抵押人将长期处于不利益状态，义务不确定，对其过于苛刻亦有失公允；3.主权利已经丧失国家强制力保护，从权利不能独立存在，也应消灭,要点,一、立法背景二、主要特点三、重点法条解读,立法背景,十八届四中全会：编纂民法典1.党执政为民，实现公民权利保障法治化2.推进依法治国，实现国家治理体系和治理能力现代化3.健全市场经济制度，完善法律体系,民法典编纂分两步走1.总则，2017年2.物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等，20182020年编纂法典与法律整理汇编中国未来民商事活动基础的法律文本,结构,1.民事主体2.民事权利（核心）3.民事法律行为4.民事责任5.诉讼时效,四大亮点,1.体现对人的关怀，强化对民事权利的保护第9条移至第3条、胎儿利益、监护、权利专章、时效、未成年人性侵时效2.注重对社会主义核心价值观的弘扬立法宗旨、5至8条基本原则、26条父母子女关系、好人条款、英烈保护,四大亮点,3.体现鲜明的时代特征绿色原则、网络虚拟财产和数据保护、个人信息保护4.体现鲜明的中国特色保留：农村承包经营和个体工商户特别法人,主要特点,1.强化对民事权利的保护：人身、财产2.法人的分类契合整体改革目标3.规定非法人组织4.重构民事法律行为、诉讼时效制度5.建立统一的民事责任制度6.设定大量指引性条款,第一章基本规定,基本原则第4至9条守法和公序良俗原则第8条绿色原则第9条,8条，违背公序良俗,1.公共秩序：国家、社会的一般秩序，存在于法律本身的价值体系2.善良风俗：社会的一般道德观念，是法律外伦理秩序极具弹性，作为概括条款，需要经由案型而具体化,8条，违背公序良俗的行为类型,1.危害国家公序：犯罪合同2.危害家庭公序：断绝亲子关系合同3.违反性道德：以姘居为条件之财产转移问：夫妻一方给付第三者财产之法律后果？4.射幸行为：赌博5.违反人权和人格尊重：过分限制人身自由之劳动合同,8条，违背公序良俗的行为类型,6.限制经济自由：限制职业自由7.违反公平竞争：招标中的围标行为8.违反消费者保护：不当劝诱消费者9.违反劳动者保护：工伤概不负责10.暴利行为（梁慧星：民法总论）,10条，法源,1.法律2.习惯法理、政策、指导性案例政策：经济适用房、限价房、限号、限购、环境保护等,16条，胎儿利益保护,王德钦诉杨德胜等交通事故损害赔偿纠纷案要点：胎儿出生后，有权向加害其父亲的人主张赔偿（最高法院公报200603）遗产继承、接受赠与等损害赔偿请求,生育权纠纷,1.签订生育契约（无效）2.妻子单方终止妊娠1）不构成侵犯丈夫生育权2）致感情破裂，男方可起诉请求离婚婚姻法解释三9已婚妇女有不生育的自由,代孕纠纷,1.我国法律禁止代孕原卫生部人类辅助生殖技术管理办法3：禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术2.代孕所生子女监护权纠纷法律没有规定,代孕引发的抚养子女纠纷,3.家庭关系：代孕所生子女为非婚生子女，有抚养关系的继父母子女关系4.血缘关系：分娩者为母，生父201606人民法院报上海一中院案例：男子“借腹”产龙凤胎后离世，祖父母与儿媳争夺监护权儿童最大利益原则双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等因素,胚胎监管、处置权,201409无锡人体冷冻胚胎继承案：儿子儿媳与医院约定采用人工辅助生育技术繁育后代，医院冷冻保存4枚受精胚胎，在手术前因车祸死亡。起诉医院自行保管胚胎医院不能根据知情同意书单方面处置胚胎对此法律没有规定，考虑伦理、情感、特殊利益保护，由双方父母保管儿子死亡，儿媳能否要求医院继续手术生育？,19条未成年人之限制民事行为能力,年龄起算点由10周岁改为8周岁法律限定条件下独立实施民事法律行为：1.纯获利益的行为既不负担义务又不丧失权利，而获得利益2.与其年龄、智力相适应的行为民通意见3条此外，可以通过法定代理人代理，或者实施行为后经过法定代理人同意或追认,监护制度：以被监护人为中心,1.扩大被监护人范围27、28条扩大到未成年人、不能辨认自己行为的成年人2.调整监护人范围1）去掉单位，增加了其他组织（27、28条）。2）保留村委会、居委会，民政部门兜底监护（32条）3.增加监护方式协议监护（30条）、遗嘱监护（29条）、成年人意定监护（33条）,监护制度：以被监护人为中心,4.明确被监护人最大利益原则31、35条5.完善监护人纠纷解决程序31条可以直接到法院起诉，村委会、居委会或民政部门指定监护人之前置处理非必经程序6.完善撤销监护人资格制度36、37、38条撤销监护人资格程序（铜山案例）7.增加规定监护关系终止事由39条,邵某之父母监护权撤销案,父母离婚，父亲殴打、虐待、强奸、猥亵女儿；母亲残疾，对女儿不管不问祖父母已去世；外祖父母舅姨不愿意抚养民政局申请撤销父母对邵某的监护权铜山法院判决：撤销该二人监护权，指定民政局作为监护人,财产监管权交给第三人案,小雪的父母去世，叔叔作为监护人，后产生矛盾，外公外婆起诉变更外孙女的监护权双方均信任小孩的表舅可以代为保管财产长宁法院判决：监护人变更为外公外婆，被申请人叔叔将30万元交付给小雪，该笔款项在小雪18周岁前由财产监管人，即其表舅金先生负责代为保管（法院报）,第三章法人分类,民法通则：企业法人和非企业法人：机关、事业单位、社会团体法人（4类）民法总则：标准为法人的设立目的和功能，营利、非营利和特别法人（3类）起草：1.反映法人之间的根本差异；2.适应改革社会组织管理制度的要求问题：侧重监管和税收之管制，不能体现法人作为组织体根本特征（靠公司法等单行法）;对营利界定模糊（目的事业还是利润分配）;非营利法人难以抽象出一般规定,61条，法人之法定代表人,对比：民通38条、合同法50条1.法定代表人的行为后果2.善意相对人的信赖利益受法律保护善意：以一定事实为基础之价值判断1）不知：事实不知、推定不知2）不应当知道：相对人对不知道没有过失参考交易性质、金额或交易习惯等,61条，法人之法定代表人,司法解释对“善意”的界定善意：受让人受让不动产或动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，认定受让人为善意。物权法解释一15条即：相对人主观上不存在故意或重大过失,62条,法定代表人执行职务致害责任,1.法人承担责任代表人原则上不连带执行职务：执行委托事务，或从行为外观上看与执行委托事务有牵连人损解释9条雇佣活动：从事雇主授权或指示范围内生产经营等劳务活动；超出授权范围但表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，亦构成2.法人的追偿权看法律和章程，如无规定法人可以内部决议是否追偿,65条，法人登记的对抗效力,公司法32条3款股东姓名登记的效力将公司扩张为法人，将股东姓名或名称扩充为一切登记事项名称、住所、代表人姓名、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东或发起人的姓名或名称公司登记管理条例9条保护善意相对人，维护交易安全,南通双盈公司诉联达厂卞跃等买卖案,卞跃等约定：合伙经营企业，但仍使用合资前个人独资企业营业执照，实际以合伙方式经营企业。债权人起诉企业和合伙人共同给付付货款法院据实认定企业的性质，判决：一、联达厂偿还货款；二、卞跃等合伙人对联达厂不能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任（公报201107）,70条，清算义务人及强制清算程序,1.法人解散时，清算义务人应当及时清算2.清算义务人的遴选有法律、行政法规规定依规定,无规定则董事、理事等执行机构或决策机构的成员担任公司法183条有限公司：股东；股份公司：董事或股东大会确定的人员行政清算：行政主管机关，如民办学校、金融机构,70条，清算义务人及强制清算程序,3.清算义务人未及时履行清算义务的后果程序后果：申请法院启动强制清算程序实体后果：侵权责任，要件：主观过错、未履行清算义务、造成损害、因果关系公司法解释二18条不作为的侵权责任19条作为的侵权责任20条未经清算注销的责任,75条，法人设立行为的法律后果,公司法解释三2条发起人以自己名义签合同3条发起人以设立中公司名义签合同实质标准：以“设立法人”为目的1.设立人未以自己的名义从事民事活动区分法人是否成立确定承受主体2.设立人以自己的名义从事民事活动第三人选择权，改变公司法解释三2条规定,83条营利法人出资人的权利滥用,公司法20条1.损害法人利益或其他出资人的利益股东维护公司利益的起诉权，公司法151条股东维护个人利益的起诉权，公司法152条2.损害债权人利益在个案中出资人承担连带责任法人人格否认（揭开公司面纱）规则、直索责任,83条法人人格否认的构成要件,1.主体：个案中否认，债权人+出资人2.行为：1）资本显著不足，公司法解释三13条；2）规避合同或法律义务；3）法人人格形骸化：公司与股东或关联公司之间人格混同,形式独立实质互为一体,人格、财产、业务混同有此行为推定构成主观恶意3.结果：严重损害债权人利益，导致法人无力赔偿，损害与滥用行为有因果关系,徐工集团公司诉川交公司等买卖合同案,指导案例15号，要点：1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。2.因此严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任关联公司：资金、经营、购销等直接或间接控制；直接或间接同为第三者控制；其他利益关联（企业所得税法实施条例109条）,宁波银行诉金刚机器人公司等借款合同案,要点：公司因经营不善致严重亏损或对外负担巨额债务时，股东或实际控制人为逃避债务，恶意设立新公司，将具有经营价值的财产转移到新设立公司，但对原公司不清算、不注销，构成滥用公司独立人格。因此严重损害债权人利益的，新设立公司、控制人对原公司债务承担连带责任宁波中院审理，人民司法2017.11,85条权力机构、执行机构决议的撤销,公司法22条要件：1.决议已成立：外观、会议、达到多数决2.法定撤销事由：两程序（公司法解释四稿7条）一内容1）召集程序违法或章程，召集权或召集通知程序瑕疵；2）表决方式违法或章程；3）决议内容违反章程。法院不审查决议内容是否合理，尊重自治。发现决议内容违法，则主动判决决议无效,第四章非法人组织,自然人、法人之外第三类主体与法人的关系1.运作与法人类似,以自己名义实施法律行为2.财产独立性不足，不能独立承担责任非法人组织的财产不足以清偿债务的，出资人、设立人承担无限责任第104条,102条，非法人组织定义,1.个人独资企业个人独资企业法一人投资,以个人财产对企业债务担无限责任2.合伙企业合伙企业法普通合伙，无限责任；有限合伙,出资额为限3.非法人专业服务机构会计师事务所、律所、审计师事务所、医疗诊所等。多采合伙制，不需工商登记,由主管部门审批登记、管理,第五章民事权利,权利的种类和内容、权利的取得和行使等宣示性强，可操作性偏弱1.首次规定保护人身自由2.新增对个人信息的保护徐玉玉被诈骗案3.保护数据、网络虚拟财产,109条，一般人格权,人身自由、人格尊严，自然人概念不确定性、范畴动态发展性，个案评价一般规定，填补具体人格权不足之漏洞如死者名誉荷花女名誉权案89复函近亲属利益93名誉权解答5近亲属范围配偶三代兄姐2001年精神损害赔偿解释3侵权法2人身、财产权益,110条，个人信息保护,拓展一般人格权网络安全法76个人信息单独或与其他信息比对，能够识别特定自然人个人身份的信息包括（不限于）：姓名、出生日期、身份证号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等,个人信息,2017两高侵犯公民个人信息刑事法释1条单独或与其他信息结合，能够识别特定自然人个人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等,个人信息与隐私权,相似：主体为自然人，体现个人对私人生活的自主决定，客体有交错性区别：1.范围有交叉但不重合（个人信息因公开不属隐私，如手机号码、工作单位、家庭住址等）2.前者有人格、财产利益，后者精神性权利3.前者重保密消极防御；后者重控制与利用，有防御有利用,个人信息保护,2013消费者权益保护法14、29、50条消费者个人信息2014利用信息网络侵权司法解释12条侵害个人隐私和个人信息的责任列举：自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息,王菲诉凌云公司大旗网侵犯名誉权案,王菲之妻跳楼自杀，生前写博客日记，称王菲有婚外情，有王菲姓名单位地址等信息网络转载，大旗网制作专题网页，网民在大旗网谩骂、刊登王菲与第三者真实姓名和照片、网民到家骚扰、刷写标语照片等法院：王菲虽有婚外情，侵害名誉权、隐私权，判决：删除网页、道歉、赔偿3000元,徐玉玉被电信诈骗案2017-07-19,被告人陈文辉等人交叉结伙，通过网络购买学生信息和公民购房信息，冒充教育局等人员，以发放贫困学生助学金等为名，以高考学生为主，拨打诈骗电话计2.3万余次，骗钱计56万余元，致被害人徐玉玉死亡一审判决：主犯陈文辉诈骗、非法获取公民个人信息罪无期徒刑没收个人全部财产；其他六人15年到3年不等有期徒刑并处罚金,第五章民事权利,111条，因婚姻、家庭关系产生的人身权特定亲属关系，身份权配偶权、父母子女之间的亲权、其他近亲属之间的亲属权婚姻法及司法解释,无过错配偶主张第三者赔偿责任,男方主张其女儿与女方、第三者有血缘关系，要求第三者损害赔偿案男方女方、第三者未成年女儿是否亲子鉴定，第三者担责？婚姻法46，解释一29问：向第三者主张因欺诈抚养的财产和精神损害赔偿，如何处理？（一般人格权、财产损失）,116条，物权法定,包括：物权种类法定，物权内容法定物权与债权区分，物权公示，他物权界限适用：1.当事人约定的权利不是物权、约定内容与法律不符时，本条方可作为法律根据。2.当事人约定有无效力、如何保护，根据合同效力规范评判。（约定抵押未登记）,117条，征收、征用,征收（范围宽）、征用（限紧急状态）物权法28、物权法解释一8政府征收决定的生效（物权变动时间）？有观点：作出征收决定、公告征收决定、补偿款到位？倾向：征收补偿完成后，被征收人未复议或诉讼，或复议、诉讼后征收决定被维持,118条，债权,与民法通则84条之比较1.明确债的相对性2.明确债的标的是给付，作为债之内容的“给付”的基本含义3.明确列举法律之债的类型民法典不设债法总则编，债权概念不便放在合同法编,单方允诺之债（悬赏广告）,合同法解释二3、合同法14、21条要约承诺相对人给付报酬请求权1.相对人知道悬赏且完成特定行为，适用要约、承诺规则2.相对人不知道悬赏而完成特定行为，只要悬赏广告未明确排除该情形相对人报酬请求权，是单方行为,121条无因管理请求权,民法通则93、民通意见132事实行为，管理意思不是效果意思要件：1.管理了本人的事务2.管理人没有义务管理本人的事务3.管理人有为他人利益而管理的管理意思效果：请求本人偿还支出的必要费用及自支出时起的利息、管理人为此向第三人所负必要债务、赔偿管理人因管理而受有损害,案例：经甲介绍，乙向丙出借10万元，丙逾期不还且下落不明，乙多次找甲催要，甲无奈代为偿还。现甲起诉丙，要求偿还偿还借款本金和利息。丙辩称：甲非债务人、担保人，无偿还义务，应驳回甲之诉讼请求问题：如何定性和处理？,122条不当得利请求权,民法通则92、民通意见131要件：1.一方取得财产利益；2.取得没有法律上的原因；3.权利人财产遭受损失；4.取得利益和遭受损失之间有因果关系效果：请求返还原物及其所生孳息，标的物无法返还则偿还其价额合同法58条受益人取得利益主观状态对返还范围的影响？善意是现存利益;恶意是受领时利益及利息,不当得利的属性,对应的法律事实多样化，属性据具体情况定1.指向事件，如甲的羊钻进乙的羊圈2.指向合同，如乙基于无效买卖合同占有甲出卖的羊3.指向事实行为，如乙捡到甲的羊4.指向侵权行为，如乙偷甲的羊,125条股权与其他投资性权利,股权的性质：社员权基于社员资格享有，包括：若干种财产性质的请求权、共同管理公司的若干种子权利传统民法中民事权利：以个人权利为基础股权：团体法上的权利内容：股利分配、公司剩余财产分配、优先购买、新股认购、股东会表决、知情权、股东诉权等（公司法合同法侵权法等）,127条，数据与网络虚拟财产保护,1.数据：财产权保护，非保护数据本身，系对数据载体确权，实现权利人享有对数据上承载之信息的控制权2.网络虚拟财产：网络服务提供者向权利人（网络用户）提供的有专属性质的服务1）内部：相对性债权，用户服务协议2）外部：绝对性财产权,李宏晨诉北极冰科技公司服务合同案,原告系被告运营的“红月”网络游戏玩家，其网游道具被另一玩家盗走，要求回复游戏道具被拒绝而起诉法院：被告系网络游戏经营者，有保障义务。运营服务器有外挂使用情形，有被侵犯可能；未举证证明原告损失系第三人窃取其密码所致判决：被告恢复原告丢失的网游道具，赔偿损失,129条，民事权利的取得方式,1.民事法律行为：主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利义务第六章2.事实行为：主观上没有引起设、变或消灭民事权利义务的意思，但客观上引起同样后果如自建房屋、无因管理、侵权行为3.事件：与人的意志无关而依法引起法律关系变动的客观情况如生、死，时间经过4.其他：如法院仲裁委文书或政府征收决定,第六章民事法律行为,民法通则第四章第一节两点缺陷：一是未提及意思表示，二是以合法性为要件民法总则133条：1.核心是意思表示，设专节规范2.包括合法行为、违法行为理论性、技术性强问：133条法律行为概念是否包括处分行为？,133条，民事法律行为的定义,法律行为中负担行为与处分行为之区分原则1.负担行为（债权行为）：使当事人承担给付义务多在债法编如买卖、悬赏广告2.处分行为（物权行为）：使既有权利转移、设定负担、变更或消灭之法律行为针对物权的处分为物权行为如物权让与、抵押债法编也有处分行为如债权让与、债务免除二者兼有：如免责的债务承担、债务变更,区分原则之实践,1.1999年合同法前：不区分如混淆买卖合同与产权转移登记、抵押合同与抵押权登记2.1999至2007物权法：否定区分合同法51债权行为效力待定处分权为判断合同效力要件3.2007物权法后：区分物权法15合同法解释二15多重买卖合同效力；买卖合同解释3无权处分中负担行为有效，处分效力待定,负担行为与处分行为之区分,范例：1.一房数卖可能均有效八民会纪要152.出卖未登记房屋房地产管理法38（6）管理性规范限制针对物权变动3.未经抵押权人同意不得转让抵押物物权法191限制针对物权变动八民会纪要14结论：物权变动区分原则已为通说，无权处分情形下债权合同有效，物权合同效力待定。但无因原则尚有争议,135条，民事法律行为的形式,形式自由为原则，特定形式看法定或者约定漏洞：未规定违反要式规定的后果看合同法、婚姻法、收养法、继承法等具体规定，结合民法原理理解合同自签字、盖章之日起生效：并列关系须行政批准合同：审批前成立，效力待定,缺乏特别成立要件的效果,1.法律行为系合同的，原则上合同不成立，但一方已履行主要义务的除外（合同法36、37，行为改变约定）；例外情形，不影响合同成立，期限为不定期（房屋租赁合同）2.法律行为系婚姻、收养的，未经登记，婚姻关系、收养关系不成立3.法律行为系遗嘱的，不具备法定形式的遗嘱不成立（打印遗嘱）,142条，意思表示的解释,合同法125条1.有相对人意思表示的解释，倾向于文本主义方法论客观的规范意思，平衡表意人和相对人利益2.无相对人意思表示的解释，倾向于语境主义方法论（遗嘱、捐助行为）表意人之个人理解，尊重表意人意思自治,142条，意思表示的解释,1.文义解释，是首要方法（优先使用）2.整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等方法（并无顺序要求）新增“行为的性质”：认定共同行为目的之依据；区分有偿行为、无偿行为解释有效解释优先规则：使意思表示有效的解释优先于使意思表示无效的解释,李占江等诉贝洪峰等民间借贷案,被告未依约定向原告提供相关资料和报表原告：被告违约，提前还款被告：未提供不违约，提供虚假资料才违约法院：目的解释，不提供相关材料和报表会使得出借人无从了解案涉款项的使用情况，不利于其及时行使自己的权利，构成违约（公报201509）,意思表示解释与法律解释,侧重表意人意图，与侧重规范自身意义1.相对人：前者针对特定相对人；后者针对不特定多数人2.目的解释：前者多方行为中慎用，一方之目的未必是另一方之目的；后者为最重要解释标准3.体系解释：前者有考虑（合同）,侧重作出意思表示时事实情形;后者为重要解释方法,第三节民事法律行为的效力,1.有效要件2.双方虚伪表示3.第三人欺诈4.显失公平5.违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗,143条，一般有效要件,1.一般成立要件：当事人、意思表示合同法解释二1当事人、标的、数量特别成立要件：如保管合同交付标的物2.一般要件要件：143条三项特别有效要件：一是法定条件，如继承人死亡、有代理权；二是当事人特别约定的生效要件,附条件、附期限：158条、160条,144条，无民事行为能力人实施行为,1.无民事行为能力人：不满八周岁未成年人20条、不能辨认自己行为的成年人和八周岁以上未成年人21条2.效果：无效例外：无、限行为能力人接受奖励、赠与、报酬，有效民通意见6条购买生活必需品或服务？有效为宜,146条，虚假意思表示与隐藏行为,1.因通谋虚假意思表示而成立的行为无效双方明知，无受其意思表示拘束的意旨绝对无效，任何第三人都可以主张2.隐藏行为：隐藏于虚假表示中依其真意所欲发生的法律行为，依法判断其效力房屋买卖为规避税法而作赠与之虚伪表示,则赠与无效，买卖是否有效依买卖规定判断,147条，重大误解,要件：1.民事法律行为已成立。2.一方或双方对情况重大误解：对行为性质、对方当事人、标的物错误认识，并造成较大损失民通意见71条。3.有因果关系。4.相对人参与：1）错误由相对人不正确信息引起；2）知道或应知道该错误，而悖于诚信地未告知错误方信息；3）共同错误。5.排除：误解人有重大过失，或错误方已承担相关错误的风险,147条，重大误解,效果：行为人有权请求法院、仲裁予以撤销删去“变更”扬州案例：储户在存款凭条上写明要求存款1400元，银行记账员误输入为14000元，将记载14000元的存单交给储户，后银行找储户交涉未果。储户起诉请求确认存单效力，银行反诉要求确认实际存款数。法院认为构成对行为内容的重大误解,支持银行反诉请求,148条，欺诈,要件：1.欺诈行为：故意告知虚假情况，或隐瞒真实情况民通意见68条2.欺诈的故意3.有因果关系：相对人因欺诈行为而陷入错误，并因该错误而作出意思表示4.欺诈有违法性效果：撤销。但不得对抗善意第三人,149条，第三人欺诈,担保法解释40债务人欺骗保证人，债权人知道或者应当知道欺诈事实，保证人免责要件：1.第三人欺诈行为：当事人之外第三人作出，排除一方的代理人或者使用人（缔约辅助人）等（当事人则适用148条）2.对方知道或者应当知道第三人欺诈行为如果不知情则合同有效，不得撤销,151条，因乘人之危等导致显失公平,要件：1.一方有利用对方危困或弱势之行为2.一方有利用对方危困或弱势，牟取不正当利益之故意3.民事法律行为之作出是利用危困或弱势之行为的结果（因果关系）4.该民事行为于成立之时显失公平（落脚点）民法通则58、59条,合同法54条相关内容废止？,153条，违反强制性规定,违反法律、行政法规的强制性规定合同法司法解释二14：区分管理性强制规定和效力性强制规定，违反后者，合同无效；违反前者，合同未必无效，看具体情况后者着重于违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；前者着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的,153条，违反强制性规定,民商事合同案件指导意见16：强制性规定1.规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生，即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效2.规制的是当事人市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，对此类合同效力的认定，应当慎重把握,153条，违反强制性规定,判断标准：综合法律规范之意旨，权衡相互冲突之权益，如法益之种类、交易安全、禁止系针对双方或者仅一方当事人等1.内容禁令,禁止合意内容或法律效果之实现2.实施禁令,不针对行为内容,而针对行为本身3.纯粹秩序规定，规制时间、地点、种类、方式之类的法律行为外部环境,153条，违反强制性规定,举例：1.商业银行法39，银行资产负债比例2.城市房地产管理法39,未达到开发投资总额25%以上规定的土地使用权转让合同效力3.公司法16，公司为股东或者实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议,公司为股东或实际控制人提供担保,原则：系公司内部控制管理规定，并未禁止公司担保，不应作为评价合同效力的依据例外：1.抗辩公司法定代表人越权代表合同法50,审查相对人主观状态2.特殊交易，担保权人是金融机构，担保人是上市公司，被担保人是担保公司法定代表人、股东、实际控制人及其相关人时，相对人有审查担保人公司内部决议义务,招商银行诉大连振邦公司等借款合同案,裁判摘要：公司法第16条2款，是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，法院应予支持（公报201502）,中建材公司诉北京大地公司等合同案,裁判摘要：公司违反公司法第16条规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。1.该条款未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；2.公司内部决议程序，不得约束第三人；3.该条款并非效力性强制性规定；4.依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全（公报201102）,154条，恶意串通损害他人权益,要件：1.双方通谋，不包括通谋虚伪行为146条2.双方为恶意3.损害他人合法权益,有损害或者损害可能性后果：违反强制性规范或公序良俗，无效；损害特定第三人利益，债权人撤销权和侵权法救济,157条，行为无效与被撤销的法律后果,1.已为给付的返还：1）依不当得利规则请求返还2）已为给付涉及物权变动的，缺乏有效法律行为支撑，返还原物请求权，不能返还则依不当得利规则请求返还相应利益2.损害赔偿：合同行为，缔约过失责任；之外，侵权责任,第七章代理,1.禁止自己代理和双方代理，168条2.职务代理，170条3.行为人（无权代理人）的责任171条3、4款4.表见代理，172条,162条，代理的法律效果,要件：1.代理人有代理权（内在实质要件）2.代理人的主体要件3.以被代理人的名义（显名主义，外在形式要件）4.实施民事法律行为效果：符合上述构成要件的代理行为的法律效力，归属于被代理人,删去间接代理条文,合同法402条间接代理：请求代理人即便以自己名义与第三人进行法律行为，代理效力也可能归属于被代理人1.当时应对外贸代理问题，目前已放开2.调整被代理人和第三人间外部关系，放在委托合同中不当3.合同法403条，与行纪合同存在体系违反，法官无所适从,169条，复代理（转委托代理）,2款复代理经被代理人同意或追认：代理人承担过错责任：复代理人选任、指示3款未经被代理人同意或追认：无权代理1.无权代理行为无效171条;表见代理172条2.对复代理人造成的损害，代理人负过错责任；与复代理人恶意串通，连带责任164条3.例外：紧急情况民通意见80条,171条无权代理人的责任,合同法48条此次明确行为人如何承担责任1、3款善意相对人，选择履行或者损害赔偿区别：172条善意相对人（没有轻微过失）2、4款非善意相对人，按照过错承担责任（明知或因重大过失而不知道行为人为无权代理）,表见代理之认定2009年指导意见,1.严格认定2.代理权表象+相对人善意无过失3.综合分析：合同缔结与履行过程各种因素，合同缔结时间、以谁名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等,表见代理172条,草案列举除外情形，可以参考1.伪造他人公章、营业执照、合同书或授权委托书等，假冒他人名义实施法律行为2.被代理人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定职务关系已经终止，且已以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的3.法律规定的其他情形,杨祖新诉文信公司承揽合同案,原告系钢材加工负责人，持加盖项目部章的结账单，要求给付40万法院：1、未举证证明存在合同关系；2、未举证证明芮某是被告职员并有权结算，被告否认印章真实性；3、原告自认已付款系芮某以个人名义支付，未证明代表被告付款。徐州中院判决：驳回原告诉请,第八章民事责任,违法性阻却事由1.不可抗力180条2.正当防卫181条造成不应有损害,适当担责3.紧急避险182条造成不应有损害,适当担责4.紧急救助184条缺乏行为人注意义务之规定,184条，紧急救助行为,好人条款，彭宇案要件：行为人自愿，情事急迫，行为人为了防止损害的扩大（排除恶意的行为），造成受助人损害而非第三人损害问：救助人有重大过失的，是否承担责任？造成第三人损害，是否适当担责？,185条，英雄烈士人格利益保护,1.英烈条款狼牙山五壮士案件、邱少云案件“损害社会公共利益”并非构成要件公益诉讼2.一般死者生前人格利益：近亲属起诉2001年精神损害赔偿解释3侵权法2人身、财产权益,186条，违约责任与侵权责任竞合,合