商业银行授信的法律规制研究——兼论《中华人民共和国商业银行法》有关规定的局限性及完善

1/22商业银行授信的法律规制研究兼论中华人民共和国商业银行法有关规定的局限性及完善授信是商业银行业务的基本构成,也是各国或地区银行法重点关注的问题之一。笔者在比较分析德国、韩国、日本、加拿大、新加坡等国和我国港台地区银行法规制的基础上,对中华人民共和国商业银行法以下简称商业银行法有关授信规制存在的问题及其完善作一探讨。一、境外银行法有关授信规制的比较法考察一对单一主体的授信限制银行对单一主体的授信限制得到了境外银行法的普遍关注,它们在这一问题上的规制通常包括以下几方面对单一主体的界定对有关财务风险的具体限额对财务风险合并企业的交易限制作了原则性规定“主管机关对于银行就同一人、同一关系人或同一关系企业之授信或其他交易得予限制,其限额,由主管机关定之。”由此可见,这里没有涉及具体的限额规定,而是授权主管机关来规制。2/22新加坡银行业法第2条从禁止性规范的角度对单一主体的授信限制作了规定,但该条对单一主体未作详细列举而是使用“任何人”或“任何人的集团”的概念。该条第1分条明确禁止“在任何人的控制或影响下准许或许可对任何人或任何人的集团未偿付地形成任何信贷融资,如果该信贷融资的总和超过了其资本金的2或其他比率,该比率未超过金管局批准的其资本金的100”。这里的限额是根据资本金的一定比率来确定的,或者是由获得授权的金融监管机构加以具体确定的。新加坡银行业法还对大额授信问题作了限制性规定,即该法第2条第分条规定禁止银行“给予的大额贷款总和超过其总信贷融资的50或者由金融监管局决定的其他比率”。LOCALHOST2授信限制涉及的财务风险计算方法及例外机制。为确保对单一主体授信限制的有效实施,防止一些主体为规避法律而采取借助关联人机制的手法,银行法往往规定了一套合并计算财务风险的方法。例如,香港银行业条例第81条第款规定“为施行本条,任何认可机构对第1A、B、C或D款提及的任何人、公司或两者的组合而承担的财务风险,须合并下列各项计算A给予该人、公司3/22或两者的组合视属何情况而定的全部放款、贷款及信贷融通包括信用证B该机构所持有而由该人、公司或两者的组合视属何情况而定所发行的股份及债权证公司条例第3章第条中所指为股份及债权证者以及其他债务证券的价值BA在第2A款所指的公告中宣布为属本段范围内的、该机构对该人、公司或两者的组合视属何情况而定所承担的财务风险及C将本金额乘以金融管理专员依据第3款就附表的B表提述并与该机构有关的项目而指明的因数所得出的数额,而相对于该机构而言,该等项目的另一方是该人、公司或两者的组合视属何情况而定。”值得注意的是,有些立法在对财务风险合并计算的问题上赋予了监管机构一定的自由裁量权。例如,香港银行业条例第81条第2A款规定“金融管理专员可藉宪报公告并在该公告指明的条件如有的话的规限下,宣布该公告指明的财务风险属第BA款范围内的财务风险。”另外,香港银行业条例还对财务风险计算过程中的一些例外做了明确的排除,该条例第81条第款还详细列举了应该排除的各种情形。4/22日本1981年银行法在有关限额计算方法上没有类似香港银行业条例那样的详细规定,而是授权财政大臣作具体规范。该法第1条第段规定“除了前述段落规定的因素外,已付资本和储备的总和以商业银行授信的法律规制研究兼论中华人民共和国商业银行法有关规定的局限性及完善及第1、段规定的信用限额的数量的计算方法,以及其他有关这些规定适用的必要因素,应该由财政大臣的命令来规定。”同时,第1条第款也设定了一定的例外条件,即有关同一人信用授予的限制性规则不适用于“国民政府及地方公共机构的信用授予,政府作担保的本金偿还和利息支付的信用授予,以及其他由内阁命令规定的相关的信用授予”。韩国银行业法第3条第1款对同一借款人的信用限额作出了明确规定“金融机构不得向同一借款单位、公司和个人发放信用超出该金融机构股本2的额度,前述借款人是基于总统令决定而与其分享信用风险的”。但是,根据第款的规定,前述限制不适用于总统令决定的以下情形“对于国民企业主外,这些私营投资企业主是为了社会重要的基础设施而投资的以该金融机构的股票或者其他股份公司已经发行股份20的股票作担保贷款目的在于购买金融机构的股票,无论是直接或间接的贷款用于政治基金,无论直5/22接或间接的贷款给金融机构的官员或雇员除了经金融监管委员会确定的小额贷款外等。”六对监管机构在授信限制方面的一般性授权为了确保授信限制规则的有效施行以及防止规则的局限性给银行或社会经济带来的负面效应,有的境外银行法在针对个别限制给予灵活性监管裁量权的同时,还专门对监管机构赋予了较为明确的一般性授权和豁免机制。新加坡银行业法为了确保金融监管局有权促成有关授信限制规定的施行,在第3条规定了金融监管局的以下几类权力其一,收集和调查证据或相关信息的权力。该条第1分条规定“任何一家在新加坡的银行应该通过提供金管局需要的某些证据或信息来证明其未违反第2、31、3、3、3条及本条的规定,以满足金管局的要求,如果金管局以书面方式要求其如此做。”其二,并表检查的权力。该条第2分条指出“在不损害第10、2、2、31、3、3、3和4条规定的前提下,金管局为确保在并表基础上前述规定得到遵守之目的,可以不时地以书面通知要求任何银行按照通知规定的某种方式来合计其资产、负6/22债、利润或者损失,以及A该银行的关联公司及B该银行拥有第37条定义下的主要股份的公司的全部或者任何一家的资产、负债、利润或损失,如果有前述这些公司。”同时,该条第3分条还规定“该银行应该在通知规定的时间内遵守第2分条所指的要求。”新加坡银行业法对第2、31、3条有关的限制性规定授权金融监管局有权豁免这些规则的全部或部分适用。二、商业银行法有关授信规制的现状及问题一商业银行法有关授信的规定可以毫不夸张地说,商业银行法对银行的授信问题高度关注,并在第章“贷款和其他业务的基本规则”中集中作了规范,条文数在该部分所占比例接近50。商业银行法有关贷款的规制主要包括了以下几方面的内容。1确立了贷款业务适应经济和社会发展需要的基本原则。商业银行法第3条规定“商业银行根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务。”这7/22反映了立法者对商业银行贷款业务在我国国民经济和国家政策调控中地位的高度关注。2规定了商业银行办理贷款业务内部管理的基本准则。商业银行法第3条的规定是有关办理贷款业务的基本规则,对该问题的规范体现了立法对银行内部经营管理基本规程的管制,表明立法者对银行内部基本的经营规范缺乏信心。这与商业银行法在199年出台的背景有密切关系。这些基本准则包括1贷款前对借款人信息的审查2在内部管理上实行“审贷分离、分级审批”的制度3贷款应有担保,特别情形例外。商业银行法第3条规定,商业银行在发放贷款时,应要求借款人提供担保商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查借款人只有经银行审查、评估,确认其资信良好,确能偿还贷款的,才可以不提供担保。3规定了贷款利率的确定机制。商业银行法第3条规定“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限,确定贷款利率。”4规定了商业银行贷款的外部关系规则。这些外部关系8/22规则可以概括地分以下三类1要求商业银行贷款必须以书面合约确立且其内容明确。2授权银行自主选择借款人。商业银行法第41条一方面禁止任何单位和个人强令商业银行发放贷款或者提供担保,另一方面也授权银行可以拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。3对本息归还以及担保权的行使作了原则性规定。商业银行法第4条规定“借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的,商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的,应当按照合同约定承担责任。”5规定了商业银行单一授信规则。商业银行法第3条第1款第项规定“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10”。实际上,该条的其他内容也在一定程度上涉及了授信问题。6规定了关系人贷款规则。关系人贷款问题在商业银行法中得到了重视,该法专门设置第40条予以规制,其内9/22容包括以下三个方面1禁止向关系人发放信用贷款2对关系人贷款的条件不得优惠3用列举的方式规定了关系人的范围。关系人分为两类一是商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属二是前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。商业银行法除了规定授信有关的上述规则外,还在第章“法律责任”就银行违反授信有关规定的法律责任作了具体规定。其主要内容有1违反利率规定或以不正当手段发放贷款。2违反关系人贷款规则,即向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件。商业银行法第7条对以上两种情形的处罚均作了明确规定。3未遵守同一借款人贷款比例规定。商业银行法第7条规定,该情形“由国务院银行业监督管理机构责令改正,并处20万元以上50万元以下罚款情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证构成犯罪的,依法追究刑事责任”。4违反关系人贷款规定。商业银行法第8条规定“违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责10/22任。”5未拒绝强令发放贷款造成损失的。商业银行法第8条第款规定“商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的,应当给予纪律处分造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。”二商业银行法有关规定的局限性尽管商业银行法对贷款问题用了较多条文加以规定,但这种立法安排与各国或地区的有关立法比较来看,其局限性是明显的,这主要表现在以下几方面1商业银行法不宜直接规定商业银行对国家产业政策的顺应问题。我国商业银行既然已定位为商业公司,那么其对外授信应该立足商业目标。国家调控经济的目标不宜借助强制要求商业机构配合其产业政策的方式来达到。从境外银行法的立法实践来看,这种情况也不多见。其实,国家完全可以借助利率、存款准备金、税收等法定的调控机制来解决商业银行适应产业发展导向的问题,而不能缘木求鱼。2仅仅考虑“贷款”而不兼顾其他具有授信意义的业务,无法有效发挥授信限制规则11/22的真正作用。商业银行法将授信业务的限制局限于“贷款”,而立法也没有对“贷款”这一基本概念作出界定,这就使贷款以外的授信事项无法受到应有的相似限制。从各国或地区有关立法的经验来看,虽然有使用“贷款”概念的立法例,但多数立法例倾向于使用比“贷款”含义更为丰富的“授信”概念。实际上一些境外银行法尽管使用了“贷款”或“放款”的概念,但其含义也不限于贷款。例如,香港银行业条例的有关条文虽然使用了“放款”,但在具体条文中还是包括了对“全部放款、贷款及信贷融通信用证”的规范,其中“信贷融通”的概念则意义更为丰富。3对贷款的内部管理及外部关系的规范事宜有画蛇添足之嫌。从前文有关内容来看,商业银行法有关贷款规制的内容多数条文均为商业银行内部管理和外部关系上的简单规制,这些条文主要有第3、3、3、41、4条。这些规则属于商业银行作为一个独立市场主体应遵循的最基本的规则,无需由商业银行法这种专门性的立法来规范。这样的立法虽然在市场经济初期有一定的合理性,但在社会主义市场经济体制已经初步建立的今天,则已经完全没有必要了。况且,中华人民共和国合同法对借贷协议的基本内容有了更为详尽12/22的规定。值得注意的是,这种比较机械的规则,还给商业银行经营的灵活性和效率带来了不利影响,并且其中的个别规定也不尽合理。例如,商业银行法第3条第款规定“经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。”这里要求“确能偿还贷款”的表述就是对市场风险的简单化解读。如果银行经审查、评估的结果是借款人可能偿还贷款,而最终却发生的是借款人不能偿还贷款,这是否意味着银行违反了该法条的规定由此是否可推定银行审查、评估有违法违规或不当之嫌笔者认为,在20世纪90年代初期到中期我国商业银行市场化的开始阶段,立法者采取这种立法安排是可以理解的但是,到了今天,这种规则的局限性已经不言自明了。4单一授信规则过于简单化。商业银行法仅用一句简单的表述就规范了复杂而丰富的单一授信“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10”。详而言之,该条规定存在以下问题1对“同一借款人”没有作明确界定。如果我们仅仅是狭义地去解读“同一借款人”,将导致借款人借助集团化、关联化的机制来规避法律的限制,以致国家控制银行经营风险的立法目标无法实现。2“贷款余额”含义模糊而又易于造成狭隘理13/22解,没有将类似贷款的其他授信风险包括进来。3“商业银行资本余额”的含义不确定。商业银行法没有界定何谓“商业银行资本”,尽管该法使用了“注册资本”、“实缴资本”等概念。但是,这里的“商业银行资本”是否与“注册资本”相一致不得而知。4其“不得”超过的限制,易于理解为机械、绝对的“禁止”,没有给商业银行适当的突破权限以及配以相应的突破后的审议、报告等约束机制。尤其是结合该法第7条有关法律责任的规定来看,这种限制是严格的禁止并且没有任何例外,甚至监管者也必须严格执法而不能自由裁量。5缺乏整体、合理的例外机制,尤其是没有将一些特殊类型的授信排除在外,不利于商业银行在有效控制风险的同时,尽可能减少风险控制成本,提高经营管理效率。6既未对监管机构的权力进行明确规定,也未授予监管机构相关的自由裁量权。此外,商业银行法也没有就单一授信有关的单笔大额授信的风险监管问题作出规范,不利于全面督促商业银行有效地防控经营授信的风险。5关系人贷款规定存在明显缺陷。关系人贷款问题在商业银行法的规定中因其条文简单,基本概念缺乏严谨的界定,使得其缺陷愈发明显。这主要表现在如下几方面14/221“关系人”的概念界定有明显缺陷。这表现在第一类关系人中对“管理人员”、“信贷业务人员”、“近亲属”等概念缺乏界定,这就给法律的施行带来不便。第二类关系人不仅因为第一类人员未作限定而难于确定,而且其中所谓的“投资”、“高级管理职务”等用语的含糊,将使监管机构的执法面临困难。由于对第一类关系人的“投资”没有任何比例限定,这进一步加强了此类“关系人”范围泛化的特点,不利于法律的实施。2禁止向关系人发放信用贷款之规定不合理。绝对禁止向关系人发放信用贷款的规定,大大妨碍了商业银行决策自主权的行使。我国商业银行的经营实践表明,以信用卡透支和小额消费贷款为代表的关系人信用贷款仍然颇为流行,监管机构对此也熟视无睹。从境外银行法的立法经验来看,其他国家或地区很少机械地禁止对关系人发放信用贷款,而往往是给一些数额不大或者监管机构认为风险可控制的信用贷款作出例外安排。3关系人担保贷款条件的绝对不优惠也有一定的不合理性。关系人因其与银行的特别联系而成为“关系人”。这种特别联系虽然在一定层面上可能成为侵蚀银行利益的消极因素,但也可在一定层面上成为控制相关授信风险的积极因素。实际上,只要借款的“关系人”不是本着损害银行利益而攫取私利,对其发放的15/22授信就可以适度优于其他非“关系人”,而这并不会导致银行授信风险的增大。正因为如此,加拿大银行业法第49条第4分条赋予了部分关系人以适当的优惠。当然,这种优惠在一定层面上还有激励管理人员的作用。这种优惠往往是给以高级管理人员为代表的内部职员,而不是股东类的关系人。我国商业银行在信贷业务中,也有给内部职工适当优惠利率的住房贷款或者消费贷款的安排。可见,此类绝对禁止优惠的规定不太切合实际。4没有给关系人授信限制创设合理的一般性例外机制。从商业银行法有关关系人贷款的规定整体来看,其立法目标非常清楚,即要禁止信用贷款,不对担保贷款实行优惠政策。这种明显的限制性机制缺乏灵活性,既没有考虑“关系人”构成上的区别,也没有考虑在禁止或限制的同时设置适当的例外机制。这种立法安排势必导致法律的僵化,与境外银行法立法的惯例相悖。6本该禁止或者限制的贷款和其他授信没有得到规范。综观境外银行法的立法经验,多数国家或地区的银行法对银行接受自身股份作担保发放授信作了禁止性规定,其中有些立法还禁止接受银行的控股公司、附属公司等的股份作担保发放授信。我国立法对此还未作考虑,笔者认为这不利于银行风险的控制,也不利于维护公众存款人的利益。16/227没有对特殊行业尤其是房地产行业的授信风险进行适当限制。尽管我国监管机构对银行在房地产行业、证券交易中的授信给予了高度关注,但商业银行法却没有对该问题作出适当的规制。这不能说不是我国立法的缺憾。8对违反授信限制规则行为科加的法律责任有明显的局限性。尽管商业银行法设置了一定的处罚条款,但由于这些处罚条款没有体现出对董事、高级管理人员的个人责任追究,因此有关违法风险很难得到有效控制。从商业银行法第7、7、8、8条的规定来看,其责任机制有以下几个特点1强调对“银行自身”的处罚,这包括了罚款、没收违法所得,也包括了商业银行法第7条中“由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定。2民事责任仅限于关系人贷款领域,而未对单一授信规则的违反者追究此类责任。3在个人责任主体上未对单一授信的违反情形明确列出,对关系人贷款问题则是含糊地指称“违反规定”而未指向任何具体的个人,更没有特别明确董事、高级管理人员的个人责任。这种含糊的责任机制尤其是未对董事、高级管理人员建立适当而明确的刑事、民事责任机制,大大影响了17/22法律的执行效果。实际上到今天为止,监管机构在执法中也很少对违反单一授信、关系人贷款等限制性规定的有关当事人进行处罚。三、商业银行法有关授信规定的完善鉴于商业银行法有关授信的法律规制存在诸多缺陷,笔者建议今后的立法应从如下几个方面予以完善1删除有关贷款业务适应经济和社会发展需要的基本原则以及有关办理贷款业务的内部管理规则和外部关系的规定。授信有关法律规制应侧重风险控制的监管,减少对民事主体之间关系的法律规制。2采用广义的贷款概念来规制授信风险。笔者认为,可借鉴我国台湾地区所谓的“银行法”中的“授信”或者德国银行业法中“风险”的概念,然后再重构授信有关的限制性规定。3完善单一授信的有关规定。单一授信规则的完善应注18/22意以下几点1基本结构可以借鉴香港银行业条例第81条的规定。2具体限制规则应该明确对“同一人”的授信额度不得超过银行注册资本的一定比率,该比率由银行监管机构以规章形式确定。3对“同一人”作出明确的界定。4设定一种例外机制。这种例外应该包括以下情形1银行自身股本的改变且该银行未进一步发放信用2接受信用的当事人因合并或者业务转移3对于国民经济是必需的或者对于一家金融机构为促进其担保诉求的有效性4其他由监管机构规定的不可避免事由引发的银行对同一人信用授予的突破。5对大额授信作出适当规制。这可借鉴韩国、德国银行法的经验。如果一家金融机构向同一自然人、公司,或者同一借款人发放超过其股本10以上额度的信用,这些大额信用的总和不得超过该金融机构股本的倍。6对于授信的合并计算,应该设定以下特殊风险的例外机制对我国中央政府、省级地方政府以及任何其他经监管机构认可的境外政府的授信对银行的授信任何针对信用证或票据或保函或来自我国的进出口有关的单据发放的任何授信任何其他经监管机构批准的交易。4完善关系人授信限制规则。在完善关系人授信限制规则时应注意以下几点1合理界定“关系人”的概念。19/22笔者认为,可以考虑将“关系人”限定为银行对其持有注册资本总额以上的法人,或本行的负责人、职员、主要股东,或与本行负责人或办理授信的职员有以下关系的人银行负责人或办理授信的职员的配偶、三亲等以内的血亲或二亲等以内的姻亲,银行负责人、办理授信的职员或前款有利害关系者独资、合伙经营的机构,银行负责人、办理授信之职员或有利害关系的人单独或合计持有超过公司已发行股份总数或资本总额10的企业,银行负责人、办理授信的职员或有利害关系者为董事、监事或经理的企业但其董事、监事或经理系因投资关系并经监管机构批准而兼职的不在此限等。2为关系人发放无担保授信设定例外机制。立法在禁止对关系人无担保授信的同时,可以规定以下例外银行向关系人发放不超过监管机构确定的适当限额的消费贷款和信用卡透支等特殊授信不受限制。3对给关系人担保授信条件的个别优惠情形作出规范。法律一方面应要求银行原则上不对关系人发放条件优惠的担保授信,同时也允许银行经其董事会2/多数决议的机制来审议对关系人给予优惠的授信安排事项。4对银行向其经理人或雇员等特殊关系人发放限额的无担保授信确立一般性例外机制。笔者认为,可以借鉴新加坡银行业法的相关规定,对银行的经理或雇员发放的无担保授信的总额限定在这些经理或雇员一年的薪酬总额之内。20/225禁止银行间主要人员或主要股东交叉性授信。笔者认为,具体规则的确立可借鉴我国台湾地区所谓的“银行法”第3条的规定。6增加有关禁止银行接受自身股份作担保发放授信的规定,同时可以包括禁止