民事诉讼中的诉与诉权

第二章民事之诉与诉权,第一节民事诉讼中的诉,一、诉的概说（一）诉的含义民事诉讼中的诉，是指当事人因民事权利义务关系发生争议，而向法院提出予以司法保护的请求1.原告请求法院给予诉讼救济；2.特定原告对特定被告提出的；3.诉的实体内容是获得实体法上的具体法律地位或法律效果的主张（二）诉的要素诉的要素，是指构成一个独立之诉的基本因素,民事之诉的构成,诉的主体：原告、被告,诉的客体：诉讼标的与诉讼请求,诉的原因事实,诉的要素,二、诉讼标的与诉讼请求,（一）诉讼标的原告在诉讼中所追求的目标，同时也是法院进行审理和裁判的对象当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事权利。诉讼标的、诉讼标的物的区分关于诉讼标的学说（二）诉讼请求原告获得实体法上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张,三、诉的类型与诉的识别,诉的识别1根据诉的主体来识别诉2根据诉讼标的来识别诉（1）权利保护形式或诉的类型不同，则诉讼标的不同。（2）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的之实体内容不同，则诉讼标的不同。（3）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的物不同，则诉讼标的不同。3结合案件的具体事实来识别诉,四、诉的合并与分离,（一）诉的合并诉的合并，是指法院将两个以上有关联的诉，合并到一个诉讼程序中审理和解决。诉的合并有利于简化诉讼程序，提高审判工作效率，并可以防止法院对几个有关联的诉作出互相矛盾的判决。条件：一是几个诉应属于同一法院管辖；二是几个诉在诉的标的和诉的理由方面有一定联系；三是将几个诉合并审理能达到诉讼经济的目的。类型：第一，诉的主体合并；第二，诉的客体合并；（单纯、预备、选择合并）第三，混合的诉的合并，即诉的主、客体合并。诉的合并一般应当在第一审程序中解决。诉的合并只是程序上的合并审理，各个诉的独立性并不因此而丧失，法院仍须就各个诉分别审查后作出判决。,（二）诉的分离诉的分离，是指法院受理案件后，将几个诉从一个案件中分离出来，作为若干个独立的案件分别进行审理解决。诉的分离是针对诉的合并而言的，其目的在于避免诉讼程序的复杂化，加速对案件的审理。一般认为，进行诉的分离应当具备两个条件：一是法院已经将几个诉合并受理；二是已经受理的几个诉合并审理将导致诉讼程序复杂化和不经济。发生诉的分离主要情况：其一，将已经受理的普通共同诉讼作为若干起案件分别审理；其二，将第三人之诉从本诉中分离出来作为独立的案件审理；其三，将同一原告对同一被告提出的几个诉分开审理；其四，将反诉与本诉分开审理；其五，将不宜合并或者不应合并而又已经合并受理的几个诉分开审理。,五、诉讼请求的放弃、变更与增加,（一）诉讼请求的放弃在法院受理案件后，作出判决之前，一方当事人放弃自己向对方当事人提出的实体权利主张。当事人放弃诉讼请求是当事人行使处分权的体现，只要不损害国家、社会和他人的利益，不违背法律的规定，应当准许。部分和全部放弃诉讼请求放弃诉讼请求方式：1.撤诉，2.在法院调解过程中放弃,（二）诉讼请求的变更在诉讼过程中，当事人提出新的实体权利主张来代替原来的实体权利主张。部分和全部诉讼请求的变更。变更诉讼请求是当事人的诉讼权利。当事人变更诉讼请求，必须在法院受理案件后，尚未作出判决之前提出。诉讼请求的变更通常包括以下两种情况：其一，变更对方当事人承担民事责任的形式；其二，变更对方当事人承担义务的数额诉讼请求变更不同于诉讼标的的变更（请求权竞合情况下的诉讼请求变更）,（三）诉讼请求的增加当事人在诉讼过程中，在原诉讼请求的基础上，又提出新的诉讼请求。诉讼请求的增加与诉讼请求的变更不同。诉讼请求的增加也不同于诉的追加诉讼请求的增加应符合两个条件：一是须在法院受理案件后，尚未作出判决之前提出；二是增加的诉讼请求须与原诉有联系。对于符合上述条件而增加的诉讼请求，法院应当将其与原诉讼请求合并审理。,第二节民事诉讼中的反诉,一、反诉含义在已经开始的民事诉讼中，被告人以本诉的原告为被告提出的旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立反请求。特征：第一，当事人的特定性；第二，诉讼请求的独立性和关联性；第三，诉讼目的的对抗性；第四，诉讼时间的限制性。意义：简化程序；维护被告的合法权益；维护法律的严肃性,1.反诉只能在本诉进行中提起（举证期限届满前）2.反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖；3.反诉请求与本诉请求能够适用同一种诉讼程序合并审理；4.反诉与本诉要有牵连关系（诉讼标的、诉讼请求、案件事实等方面存在法律上的牵连）5.被告提起之反诉未被法律所禁止。提交诉状、减半交纳案件受理费。与本诉分别裁判。（反诉与诉讼抵消、反驳的区别）,二、反诉的要件,反诉与诉讼抵销的区别,第三节民事诉权,一、民事诉权的含义当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，即当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求国家法院行使司法权保护其民事权益或解决民事纠纷的权利。诉权具有以下基本特征：1.当事人向法院行使的请求权2.纠纷当事人平等享有的宪法基本权。3.它的行使贯穿于诉讼的全过程。4.它的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利。（程序和实体内涵）,二、关于诉权学说的历史发展（一）传统的诉权理论诉权的概念来源于罗马法。近代资产阶级对诉权理论作深入研究并有较大贡献的是德国。德国在十九世纪曾先后形成了三种不同的诉权学说：一是私法诉权说（也称实体诉权说），二是抽象诉权说（也称公法诉权说），三是具体诉权说（也称权利保护请求权说、实质的诉权说、具体的公权说）。抽象诉权说和具体诉权说均属于公法诉权说的范畴。（二）诉权学说发展的新趋势第二次世界大战之以后，诉权学说的研究出现了以下几个新的发展趋势：1.诉权的宪法化。2.诉权规定和保障的国际化。3.诉权否定说。,三、诉权与诉讼权利的关系区别：法律依据不同；享有的主体不同；产生的时间不同；行使的阶段不同；联系：诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利；诉讼权利以诉权为核心，是诉权在各个不同诉讼阶段的不同表现形态。四、诉权与审判权的关系1.诉权与审判权的属性、目的和表现形式不同。2.诉权与审判权相互依存和相互制约。3.审判权的行使以诉权的行使为中心，为诉权的行使服务。,五、民事诉权的要件,（一）民事诉权取得1主体方面要件（主观要件）：即有权请求诉讼救济的主体，主要包括具有当事人能力、当事人适格等。2客体方面要件（客观要件）：主要包括法院对案件拥有民事审判权、诉的利益、不受既判力或一事不再理原则的拘束、无合法的仲裁协议等。,（二）民事诉权消灭的情形1已被合法提起诉讼或处于审理过程中的；2法院已经作出确定判决的；3已经作出具有既判力的其他法律文书的；4法院按照民诉法第137条的规定，裁定终结诉讼的；5撤诉后，法律规定不得再起诉的；6被执行人对第三人拥有到期债权时，在强制执行中，法院依法裁定执行该债权的，对该债权纠纷，被执行人没有诉权；7对于涉外民事纠纷，外国法院作出的判决或者国外仲裁机构作出的裁决等，被我国法院承认的；8对于涉港、澳、台民事纠纷，港、澳、台地区法院作出的判决或者其仲裁机构作出的裁决等，被内地人民法院承认的。,（二）诉权的丧失被合法提起诉讼或处于审理过程中的民事纠纷法院已经作出确定判决的民事纠纷已经作出具有既判力的其他法律文书的纠纷裁定终结诉讼的纠纷撤诉后不允许再诉的纠纷第三人到期债权被作为执行对象的纠纷我国承认的外国法院裁判和仲裁裁决已经确认的纠纷六、诉权的保护,滥用诉权的规制,（一）滥用诉权的构成要件1存在主观上的故意，即原告故意伪造事实证据或者明知毫无根据，行使诉权以达到非法目的；2存在客观行为，即原告伪造事实证据或在毫无根据时实施了起诉行为。至于损害结果的存在、滥用诉权行为与损害结果之间存在因果关系，并非滥用诉权的构成要件。,（二）如何规制滥用诉权的行为1法院应当主动调查其是否具备起诉要件和诉权要件。实行也有权主张不具备起诉要件和诉权要件，请求法院