商业银行经营与担保法培训课件.ppt

商业银行经营与担保法,一、概述,1、担保的概念：以债务人或他人的特定财产和特定人的一般财产所作的担保，当债务人不能履行债务时，债权人得以特定财产或特定人的一般财产享有优先受偿权。2、担保的种类：（1）人的担保：保证（2）物的担保：抵押、质押、留置。（3）其他担保：定金等。,3、担保的特征：（1）从属性：担保从属于主债权，其成立和存在必须以主债权债务关系的存在而存在。（债权债务转移的问题）（2）不可分性：债权人在全部债权未得到清偿前，对于担保物在整体上主张担保权；担保物的部分变化或债权债务的部分变化均不影响担保权的整体性。,4、担保责任的范围,主债权及利息违约金（罚息）实现债权的费用,5、担保责任的免除,借款人履行还款义务，主债务消灭。贷款人免除借款人还款义务。贷款人放弃担保权利。超过担保期限。超过诉讼时效。（2年）,6、担保合同无效时担保人的法律责任,（1）担保合同无效的情形：主体不合格的无效担保合同；意思示不真实的担保合同；内容不合法的无效保证合同；不符合法定形式要件的无效合同。（2）担保合同无效的责任：担保法第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。,7、同一债权存在多个担保方式的问题,法规连接对该部分的理解：（1）在债务人提供物保的情况下，债权人应先行使该担保物权而不得放弃该担保物权，否则，其他担保人应被减轻或免除担保责任。（2）在第三人提供物保和保证情况下，债权人拥有选择权，可以自由地选择某一个或几个担保人行使担保物权，不存在物保优于人保的问题。（3）在同一债权受到数个人保、物保的共同担保时，如果没有约定各个担保人的担保份额，各个担保人就债权人的担保债权负连带责任。,二、保证,（一）保证人资格：相关规定（但是相关主体以其主要公益设施以外的财产为自身债务设定的抵押可以有效）（二）保证方式：一般保证和连带保证。1、一般保证中保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同的纠纷未经过审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。（相关规定）2、连带保证的规定,（三）保证期间1、保证期间是指保证责任的存续期间和债权人主张保证债权的期间。（相关规定）2、对相关规定的理解（1）保证期间为不变期间；（2）一般保证和连带保证中未约定保证期间的，保证期间从主债务履行期届满之日起6个月；（3）约定期限的一般保证或连带保证，按照其约定。约定不明的，保证期间为2年。,例：保证合同中存在这样的约定：“保证人的保证期间从主债务到期开始，到该债务本金加利息和有关费用还清为止。”按相关的法律规定，这种约定应该是属于约定不明，保证期间为2年。,3、保证期间与保证合同诉讼时效的关系（1）诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。（2）相关规定（3）理解：凡债权人没有在保证期间采取一定行为（或向债务人提起诉讼、申请仲裁或向连带保证人请求清偿债务）的，保证人无保证责任；反之，保证人的保证责任被确定，其必须承担保证责任。至此，一旦保证人的保证责任被确定，保证期间即失去意义，此时起作用的是保证合同诉讼时效。,4、主合同时效和保证合同时效的关系,相关规定：司法解释第三十六条“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”,三、抵押,（一）抵押是指不转移对特定财产的占有将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权就该财产折价、拍卖或变价的价款优先受偿的权利。（二）抵押物的范围（规定）。出租物抵押应书面告知承租人。,（三）抵押物权的物上代位性抵押权的物上代位性是指在抵押物毁损、灭失之情形，抵押权人对其变形物仍然享有优先受偿权。担保法第五十一条抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。,（四）抵押权标的物的范围：1、从物（起辅助主物发生效用的物），一般而言，在抵押权设立之前已存在的抵押物的从物应属于抵押权的效力范围，除非其与抵押物分属两个以上的所有人。在抵押权设立之后新增的从物则不能纳入抵押物的范围，但可以与主物一同拍卖或变卖，但抵押权人不能对从物的价款优先受偿。（司法解释63条）2、从权利，从权利一般是和主权利一同作为抵押物的标的范围。3、添附物（不同所有人的物结合在一起形成不可分离的新物）。（司法解释62条）4、孳息，在债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押之日起至抵押权实现完毕，抵押物所生的孳息属抵押权的效力范围。,（五）抵押登记1、抵押合同一般应登记，法定应登记的抵押物，当事人没有办理登记的，其抵押合同上的权利不得对抗第三人。2、办理抵押登记的部门（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为合法土地使用权证书的土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记管理部门；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。（6）当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。登记部门为抵押人所在地的公证部门。,（六）抵押物的转让,1、抵押期间，抵押人转让已登记的抵押物的，应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。2、转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，否则不得转让抵押物。3、转让的价款应当提前清偿债务或向与抵押权人约定的第三人提存。,（七）多重抵押的问题,1、相关规定2、对该规定的理解：多重抵押是允许一个抵押人以其抵押物为他人设定多个抵押，而不是由多个人对同一抵押物设定多重抵押。3、多重抵押清偿的基本规则（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按登记先后顺序清偿；未登记的，按合同生效时间的先后顺序清偿。顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。（担保法54条）,3、存在的有关问题（1）同一抵押物上多个抵押权，应以设定的先后次序作为实现的先后顺序而不是以到期的先后次序作为实现的先后顺序。例：甲向乙借款500万，以其价值1000万的房屋作抵押，于2000年5月1日登记，所担保的债权于2003年11月1日到期。然后，甲又向丙借款500万，也以该房屋作抵押，于2000年11月1日登记，所担保的债权于2002年12月1日到期，至2002年12月1日，甲的后一个债务到期，甲未清偿债务，如何实现抵押权？,（2）次序在先的抵押权消失后，次序在后的抵押权是否可以依次上升？例：甲有一栋价值100万元的房屋，甲以该房屋设定抵押向乙借款50万元，此后甲又向丙借款70万元，并以该房屋设立抵押。当甲和乙之间的债权债务关系因履行而终结后，丙的担保价值是70万元还是50万元？相关规定：最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见115条第2款：债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。,（八）抵押权的实现,1、处理抵押权的方式：拍卖、变卖、折价。2、法定优先权对抵押权优先受偿的冲击。3、债务人不履行主债务时，抵押权人能否不实行抵押权而要求法院直接就债务人的一般财产进行强制执行？一般的观点认为，抵押权人可以选择直接就债务人的一般财产执行，这样就等于放弃了抵押的优先受偿权。,4、新增财产的处理：城市房地产抵押合合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一起拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。5、债务人以承包的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。6、抵押权人拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，应当依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人才有优先受偿权。7、抵押合同中“流质”约定之禁止，即“抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”8、抵押与留置的竞合：司法解释79条第2款：同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。,（九）最高额抵押,1、最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。2、最高额抵押的特点：最高额抵押所担保的债权额是确定的，但实际发生的债权额是不确定的；最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保；最高额抵押只适用于贷款合同以及债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同；最高额抵押的主合同债权不得转让。,案例,1992年4月21日至1996年3月13日A公司因经营需要向B银行借款17笔合计本金55.1万元。1998年4月1日，A公司与B银行就上述借款订立了一份最高额抵押合同，约定：一、为保障B银行于1992年4月21日至2001年3月31日期间在52.3万元人民币贷款限额内向借款人A公司发放的全部贷款债权的实现，A公司愿向B银行提供办公楼两幢（面积2284.20平方米）作为抵押担保；二、抵押担保的范围为B银行依据前条期间和额度内向A公司发放的全部贷款本金及利息（包括借款人违约所收的复利和加收的利息），借款人违约金和实现抵押权的费用。合同签订后，双方于1999年3月19日在房产部门办理了抵押登记。2003年，双方因抵押权问题发生争议诉至法院，B银行请求法院确认抵押权有效。诉讼中A公司辩称，1998年4月1日双方所签最高额抵押合同中约定的最高额为52.3万元，而双方实际发生的借款本金总额为55.1万元，超出部分无效。,3、最高额抵押中的相关期限：存续期、决算期和清偿期。存续期是抵押债务人与抵押权人约定的两者间交易合同的存续时间；决算期是抵押人与抵押权人约定的，用于确定最高额抵押所担保的债权额的时间；清偿期是抵押债务人履行债务的时间。决算期的确定（1）约定的决算期的届满。（与存续期的关系）（2）未约定决算期的，则连续的交易已经终结或者不特定的债权已不再发生时进行决算。（3）抵押物被强制拍卖，或者债务人、抵押人发生破产。（司法解释81条）,4、最高额抵押的主合同债权不得转让。在决算之前，债权不确定，如果允许转让会导致有些法律关系混乱。决算后的债权应该转让。5、如果最高额抵押担保的数额高于实际发生的债权数额，只能就实际发生的数额担保；如果最高额抵押担保的数额少于实际发生的数额，则该差额部分没有担保。,四、质押,（一）质押与抵押的区别1、标的不同。抵押的标的物主要是不动产和动产；质押的标的物是动产和权利。2、公式方式不同。抵押的公示方式是登记，动产质押的公示方式是占有。3、权利内容不同抵押与质押竞合的法律解决：司法解释79条第1款：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。,（二）动产质押,1、动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债的担保，在债务人不履行债务时，债权人依法有权以该动产折价、拍卖或变卖的价款优先受偿。2、动产质押是质押的最典型形式。3、动产质押以转移对质物的占有为生效要件。,4、押金担保的方式一般被视为金钱质押。司法解释85条：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。5、关于转质，质权人在质权存续中，为了对自己的债务提供担保而将质物转移占有给第三人，从而在该质物上设定新的质权被称为转质。在出质人同意的情况下，质权人可以转质。,（三）权利质押,1、权利质押是指以可以转让的权利为标的物的质权。2、权利质押的特征：权利质押的公示方法主要是转移权利凭证的占有和办理出质登记等方法；权利质权的保全方式是限制出质人对设定质权的权利的法律处分；权利质权的实现方式除了折价、拍卖、变卖等方式还包括质权人代位向出质权利的义务人行使该出质的权利。,3、票据质押：（1）票据质押的成立条件：订立质押合同；必须交付票据；在票据上背书记载“质押”字样。（2）票据质权人的权利性质是否属于票据权利？（对票据法35条第2款的理解：汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。）,4、债券质押,记名债券的质押应以背书的方式进行，如未背书则不得对抗第三人。不记名债券的质押以债券交付生效。公司法第一百七十一条记名债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名债券的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名债券，由债券持有人在依法设立的证券交易场所将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。,5、存单质押,（1）应由出质人将存单交付质权人，如果质权人不是银行，出质人和质权人应将存单设质情况通知银行。（2）虚开存单的质押的效力问题。（3）以伪造、变造的假存单质押的效力问题。（4）擅自以他人存单质押的效力问题。6、仓单、存单质押一般需要背书,7、股份、股票质押的相关问题8、知识产权质押的相关问题9、一般债权质押的相关问题,中华人民共和国担保法第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。第二十三条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。,担保法第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。,最高人民法院司法解释：第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。第一百二十三条同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。,中华人民共和国担保法,第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,一般保证的规定,第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。,连带保证的规定,第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,最高人民法院司法解释第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。,关于保证期间,担保法第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任,司法解释：第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。,关于保证合同的诉讼时效,司法解释第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。,抵押物范围,第三十四条下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。第三十七条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。,