公-司-法---汕头大学ppt课件

.,1,第三章商事主体商事法律关系的确立标准客观标准即以商行为作为确定商事法律关系的基本标准，立法确定什么是商行为，凡属从事商行为而产生的法律关系都属于商事法律关系。（法国标准）主观标准即以商人作为确定商事法律关系的基本标准，在立法中首先规定商人的概念，然后规定凡是商人作为营业活动所从事的一切行为都属于商行为。,.,2,商事法律关系的确立标准折中标准即采主观、客观两个标准作为确定商事法律关系的标准。具体做法是首先将商行为区分为两种：对于凡符合法律规定的某些特定行为如（证券行为、票据行为），不作主体限制，即无论其实施主体是否为商人，其行为在性质上都属于商行为，都会产生商事法律关系。而对另外的一些行为等）则必须是由商人所为时，其行为在性质上才能算作是商行为，才会产生法律关系。,.,3,商法主体的概念日本商法：本法所称之商人是指以自己的名义实施商行为为业者。法国商法：凡从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人。德国商法：本法典所称商人是指经营、营业的人。,.,4,商主体的分类（一）依照经营规模的不同，可分为大商人、小商人。（二）以组织形式责任制度为标准，商事主体可分为商自然人、商合伙、商法人。,.,5,商个人在我国，商个人的存在形式主要为个体工商户、农村承包户和个人独资企业。个人独资企业为我国特色？商个人是否需要登记才有权利能力？其他炒股、炒房者是否为商人？,.,6,商个人个体工商户国外似乎并不需要工商登记？农村承包经营户一般不需登记，但如从事农副产品贩运的，也必须申请开业登记。个人独资企业国外一般无专门的法律规定，将其看做商个人即可。注意：企业与法人的概念,.,7,商事辅助人独立性辅助人商业使用人特点：1.因合同关系而从属于特定企业主，接受其命令指挥2.对外有营业上的代理权3.在该企业的内部作为企业的一员而辅助营业经理人其他使用人（日本法将其进一步分为中级商业使用人与物品贩卖店铺的使用人）,.,8,商事行为的概念分为概括主义、列举主义、概括主义与列举主义相结合的三种立法体例。1）概括主义2）列举主义3）概括主义与列举主义相结合,.,9,商事行为的基本分类：以日本法为例（一）绝对商事行为与相对商事行为绝对的商行为投机买卖行为、证券交易行为、票据行为营业性商行为(相对商行为）投机借贷、制造加工、供水供电、运输、承揽、出版印刷摄影、饭店旅馆电影院等、银行业、保险、保管、居间与行纪、代理、信托业等（二）基本商事行为与附属商行为商人为其营业所为的行为，为商行为。商人的行为推定为为其营业所为的行为。,.,10,商事行为的基本分类：以日本法为例（三）一方商事行为与双方商事行为对于当事人一方为商行为的，双方适用本法规定。在当事人一方有数人，其中一人实施商行为时，本法适用于其全体。双方商行为有的法条仅适用于双方商行为。（四）固有商事行为与准商事行为,.,11,商事行为的特殊规则我国合同法不区分民商事行为，实际上采用的民商合一的体例。一、关于商事合同的特则1.对合同要约的诺否的通知(日本立法例）民法的原则：不承认默认（缄默）商法：商人在收到属于其营业部类的合同要约后，应及时发出是否接受要约的通知，如怠于发出，视为接受要约（日商509条）。而我国没有规定默认的效力。,.,12,一、关于商事合同的特则2.合同要约的效力（以日本法为例）日本商法规定：在对话者之间，如没有规定承诺的期间，接受要约的一方没有立即作出承诺的，其要约失效。（日商507条）在非对话者之间，如没有规定承诺的期间，接受要约的一方在相当的期间内没有发出承诺的通知，其要约失效。日本民法上则无此规定。我国合同法上的规定：合同法第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。,.,13,一、关于商事合同的特则（3）商行为的委任关于商行为而接受委任的人在不违反委任的本旨的范围内，对于没有接受委任的行为也可以临机行事（商505条）。我国对此也无明文规定。第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。,.,14,二、关于商事留置的特则日本法：与民法上的留置权相比较，具有如下特点：关于被担保的债权，第一，双方为商人；第二，双方的商行为；第三，担保的债务与留置物无关联也可我国法：我国物权法第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。这也隐约体现出民事行为规则与商事行为规则之间的区别。,.,15,三、关于商事代理的特则（1）商行为的代理即使商行为的代理人没有明示代理行为是为本人而为时，该商行为对本人产生效力（日本商法504条本文）。即使对方不知道是为本人的情形时同样（日本判例）。这是对民法显名主义的例外规定。我国法对此没有明文规定。（2）本人的死亡与代理权因商行为的委任产生的代理权不因本人的死亡而消灭（日本商法506条），代理人继续成为继承人的代理人。我国民法通则对此没有明文规定（民法通则第69条、第70条）,.,16,四、商事债权的法定利率日本法：民法法定利率为5分，商法为6分我国的规定：无一般性的区别规定借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。（民通意见124）公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。（民通意见122）,.,17,五、行为的有偿性日本法：民法的原则：为他人所作的行为无偿。（民法648、656、665、702）商法：商人在其营业范围内，即不仅限于营业的部类（判例），进行与营业有关的为他人所作的行为，无论该行为事实上是否成为他人的利益，当然可以请求合理的报酬及费用（商512条）。我国的规定：我国无明文规定。典型的例子为房屋的中介合同。易中天逃避中介费,.,18,六、金钱贷借中的法定利息请求权日本法：民法的原则：无特约，就无利息（民587、590）商法：商人间的金钱消费贷借，可请求法定利息（商514条）。我国的规定：合同法第211条：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。,.,19,七、多数当事人的债务日本法民法：数个债务人存在的情形，如没有别段的意思表示的，各债务人以平等的比例承担义务。（民427条）商法：数人为其中一个人或全体成员因商行为的行为而承担债务时，该债务为各自连带负担。,.,20,我国法我国民法通则第三十五条：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。第五十二条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第六十五条：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。,.,21,关于保证人的连带日本法民法：保证人有催告的利益（民452条）、检索的利益（民453条）、而且，数个保证人的情形，具有分别的利益（民456条）商法：连带责任。我国的规定我国民法通则第八十九条：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。,关于保证人的连带民法：保证人有催告的利益（民452条）、检索的利益（民453条）、而且，数个保证人的情形，具有分别的利益（民456条）商法：连带责任。我国的规定我国民法通则第八十九条：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。,.,22,八、流质合同流质合同是指质权人在偿还期内没有获得偿还的情形，当然取得质物的所有权，而且，还可不以法律规定的方法处分质物的，质权人与质权设定人间的合同。日本法这种合同被民法349条所禁止，在商法上是可以的。我国的规定中华人民共和国担保法第四十条规定:“设立抵押合同时,抵押人和抵押权人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。可见，我国是禁止流质合同的。中华人民共和国担保法第六十六条的规定:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。,.,23,九、债务的履行日本法债务履行地原则上为债权人的营业所，如无营业所，为其住所（商516）。民法上为债权人的住所（民484）关于支店进行的交易，以支店为营业所（商516之2）我国的规定民法通则第88条：履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。合同法第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第62条：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。,.,24,九、送付物品保管的义务日本法民法的原则：在收到合同要约的同时收到物品后，拒绝该要约的情形下，没有返还及保管该物品的义务。商法：符合如下条件的1）收到要约的为商人、2）该要约属于该商人的营业部类、3）物品的价格能补偿保管费用、4）该商人因保管而不至于受到损害，即使该商人拒绝其要约，也应该保管收到的物品（商510条）。我国的规定我国无一般性规定。合同法第四百一十六条行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。,.,25,九、寄存中受托人的注意义务日本法民法的原则：无偿寄存时，与自己的财产同一的注意即可（民法569）商法：商人在其营业范围内接受寄存时，即使以特约约定不接受报酬的情形，也需要尽善良管理者的义务（商593条）。但可以特约减轻或免除该义务（商594之3）如商店、饭店保管客人的物品我国的规定合同法第三百六十九条：保管人应当妥善保管保管物。,.,26,营业及营业转让营业的概念主观意义上的营业：指的是营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为），营业自由中的营业乃指此意（如营业执照）客观意义上的营业：指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。营业中的财产包括积极财产（资产）及消极财产（负债），如各种不动产、动产、无形财产、债权等，所谓事实关系则包括专有技术、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等。客观意义的营业则可作为转让、租赁的客体，所谓营业转让中的营业即指此意。注意：我国立法暂未正式使用营业及营业转让的概念以及对其进行规制。,.,27,营业转让营业转让的目的：1.转让方获得高于各个财产价值总和的对价，受让方可避免从零开始2.公司分立3.原公司解散，设立新的公司4.公司间的并购因此，营业转让是重要且必要的企业并购重组手段。,.,28,营业转让营业转让中的利益冲突与调整一、转让当事人之间的利益调整营业资产的范围营业资产的范围不仅包括各种有形无形的财产，还包括客户的介绍、营业秘诀的传授等事实利益，甚至还包括基于营业所产生的一切债务。转让人的竞业禁止义务从保护受让人利益的角度出发，大部分国家的商法均明文规定转让人应负竞业禁止义务。同时，鉴于转让人与受让人如同时经营同一营业，又有可能产生协同效应与规模效应而双赢，故法律同时也允许转让当事人可以特约免除转让人的竞业禁止义务。,.,29,二、转让方债权人的利益保护债权人转让人受让人,营业资产转移至,能否请求承担债务？,.,30,二、转让方债权人的利益保护在营业转让中，转让方将具有担保债务价值的营业资产转移至受让方，通常会取得相应的现金对价，但由于现金对价容易转移和消耗，债权人的债权很有可能得不到实现。因此，德国、日本等大陆法系国家的立法依据外观保护的法理，以受让人是否继续使用转让人的商号而区分受让人承担债务的责任，即如受让人继续使用转让人的商号，受让人也应承担清偿营业上债务的责任。而我国由于没有这种特殊保护债权人的规制，债权人只能运用合同的撤销、破产欺诈以及法人格的否认等法理来保护自己的权益。因此，我国确有必要通过立法明文确立保护债权人的特别规制。,.,31,我国现行法上债权人所能利用的救济措施及限制1.合同法上的撤销权合同法第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。”可是，债权人适用该条规定对营业转让行使撤销权相当困难。因为，第一，在营业转让中，转让人无偿转让营业的情形十分少见；第二，由于营业财产为各种有形、无形财产及事实关系的有机结合，被转让营业的合理市场价值很难确定，在实践中,为了证明其营业转让的合法性,转让企业通常会聘请财务顾问或者资产评估机构等中介机构出具相关报告,证明营业转让价格的合理性，而债权人要在法庭上证明转让价格为明显不合理的低价非常困难；第三，众所周知，债权人要想证明受让人对此明知也相当困难。,.,32,2.破产法上的撤销权根据破产法第31条的规定，法院受理破产申请前一年内，债务人无偿或以明显不合理低价转让其财产的，管理人有权请求法院予以撤销。在这种情形下，管理人无需证明财产受让人对明显不合理的价格明知，且根据破产法第34条的规定，管理人可直接追回债务人的财产，因此，相较于上述合同法上的撤销权，破产法上的撤销权在这两点上比较有利。可是，行使破产法上的撤销权必须至少满足以下条件：第一，必须债务人被申请破产；第二，行权人必须为管理人；第三，转让财产的行为必须发生在破产申请前一年内。而且，与上述合同法上的撤销权一样，证明营业财产的转让价格为明显不合理的低价十分困难。,.,33,2.破产法上的撤销权此外，破产法第32条还规定了针对优惠性清偿的撤销权。该条规定，法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求法院予以撤销。有学者主张，对于资产与债务一并转移的营业转让，可适用该条规定实现对债权人的救济。可是，该条适用的对象为对个别债权人进行清偿的行为，是否适用于债务转移存在着不确定性，而且，该条显然不适用于未约定转移债务的营业转让。另外，与第31条的问题一样，该条也存在着债务人必须被申请破产、行为期限、行权主体的限定等问题。而且，上述两条都存在着一个共同的问题。即由于即使管理人运用上述规定追回了财产，该财产也必须纳入破产财产按照破产分配顺序进行分配，债权人只能有限度地实现债权的回收。,.,34,3.法人格否认的法理债权人还可考虑利用法人格的否认法理来实现救济。我国公司法第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。虽然公司法在此并未进一步明确该法理的具体适用情形，但学说上对于该条可适用于债务人通过将资产转移至其新成立公司或其所控制的公司逃避债务恐怕没有异议。可是，该法理的适用仅限于债务人将资产转移至其新成立公司或其所控制的公司的情形。此外，根据国外的学说理论与司法实践，该法理的适用要求受让人与转让人具有实质的同一性，且债权人还必须证明债务人存在着滥用的意图。,.,35,司法解释与审判实践最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定企业公司制改造第六条企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。第七条企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。,.,36,司法解释与审判实践最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定国有小型企业出售第二十四条企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。第二十五条企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。第二十六条企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。,.,37