股份公司企业改制上市的法律问题 62页.ppt

股份公司发行股票和上市中需关注的若干法律问题,上海市锦天城律师事务所高级合伙人沈国权律师,股东问题,一,3,公司经营中的问题,二,37,关于股份公司设立,三,48,内容纲要,四,募资投向问题,58,一、关于股份公司设立（一）关注股份公司发起设立的方式发起设立包括新设设立和变更设立股份公司二种情况：（1）新设设立的股份公司成立后，持续经营时间应当3年以上才可发行上市，但经国务院批准的除外；（2）有限责任公司按原帐面净资产值折股整体变更为股份公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起算。,关注：（1）有限公司变更设立股份公司与有限公司股东以原有限公司全部净资产经评估后作为出资设立为股份公司之间的本质差异。前一种方式企业经营业绩可以连续计算；后一种方式尽管原公司债权债务承继，但在财务上已作调帐，故企业经营业绩不能连续计算，属新设设立性质。（2）公司法第96条：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收资本总额不得高于公司净资产额。”,（3）公司注册资本登记管理规定第17条：“原非公司企业、有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。”（4）基于变更设立也是股份公司发起设立的一种方式，故不存在一般公司增资时涉及的留存资本公积金不得少于转增前公司注册资本的25%问题。公司法第169条第2款：“法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。”,（5）折股比例问题a、原1994年10月颁布的股份有限公司国有股权管理暂行办法（国资企发199481号文）第12条规定，国有资产严禁低估作价折股，折股比率不得低于65%。现该规范性文件已于2008年11月31日被财政部废止。目前关于国有股权管理方案的法律依据，主要体现在2007年6月30日证监会和国资委联合颁布的上市公司国有股权标识管理暂行规定以及财政部财管字2000200号关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知。b、折股后的股份公司股本可否低于变更设立前原有限公司的注册资本问题。,（二）改制是否规范问题1、关于改制的概念2008年10月28日全国人大常委会颁布的中华人民共和国企业国有资产法（2009年5月1日实施）第39条中规定：“本法所称企业改制是指：（一）国有独资企业改为国有独资公司；（二）国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；（三）国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。”因此，上述改制的概念中含了现代公司制改造和企业经济性质改变两种情况。,2、国企改制根据上述企业国有资产法的规定，企业改制应当制定方案，涉及改制后的企业组织形式、企业资产和债权债务处理方案、股权变动方案、改制操作程序、资产评估等事项。按照2003年11月30日国务院转发的国资委关于规范国有企业改制工作的意见，在“健全制度、规范运作”部分，明确规范运作的十个步骤：（1）批准制度；（2）清产核资；（3）财务审计；（4）资产评估；（5）交易管理；（6）定价管理；（7）转让价款管理；（8）依法保护债权人利益；（9）维护职工合法权益；（10）管理层收购。,关注：（1）国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业方案，必须提交职工代表大会或者职工大会审议，充分听取职工意见；职工安置方案必需经企业职工代表大会或职工大会审议通过。（2）企业改制后经济性质由国有和国有控股改变为非国有企业，要按照相关政策处理好改制企业与职工的劳动关系，即职工身份转换问题，支付经济补偿金。这里需要注意的是，企业改制中的国有控股概念，系指国有绝对控股，即持股51%以上。如企业改制后，国有产权单位仍相对控股，但企业经济性质发生变化，则仍需解决职工身份转换问题。,（3）增资方式改制问题根据2005年国资委关于进一步规范国有企业改制工作的意见规定，“拟通过增资扩股改制的企业，应当通过产权交易市场、媒体或网络等公开企业改制情况，投资者条件等信息，择优选择投资者；情况特殊的，经国有资产监督管理机构批准，可通过向多个具备相关资质条件的潜在投资者提供信息等方式，选定投资者。”因此，以增资方式改制，与国有产权转让规定必须通过产权交易所公开信息、竞价转让之间存在差异。,3、集体企业改制（1）村办集体企业改制根据1990年6月3日国务院颁布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例规定，乡（含镇）村（含村民小组）农民集体举办的企业“财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表会议）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权”。（第18条）因此，有关该性质企业的重大资产处分、改制等都必须经上述法规规定的乡或村农民大会（农民代表大会）或代表全体农民的集体经济组织决定。2007年10月1日施行的物权法第59条中明确，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”“集体出资的企业的所有权变动等事项，应当依照法律程序经集体成员决定。”,（2）城镇集体企业改制根据1992年1月1日国务院颁发的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例规定，“本条例适用于城镇的各种行业、各种组织形式的集体所有制企业，但乡村农民集体举办的企业除外。”按照这条例规定“集体企业依照法律规定实行民主管理，职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。”（第9条）关注：a、并非如现代公司制企业股东按出资比例行使表决权。,b、集体企业终止清算后，剩余财产也非如公司法规定的股东按出资比例分配。上述条例第19条规定，“集体企业财产清算后的剩余财产，按照下列办法处理：（一）有国家、本企业外的单位和个人以及本企业职工个人投资入股的，应当依照其投资入股金额占企业总资产的比例，从企业剩余财产中按相同比例偿还；（二）其余财产，由企业上级管理机构作为该企业职工待业和养老救济、就业安置和职业培训等费用，专款专用，不得挪作他用。”因此，对于上述性质的集体企业重大资产处置、改制应有该企业职工代表大会决议、主管单位的批文，以及必要的集体企业产权界定。尤其对于集体企业资产量化到个人的改制情形，相关程序更应完善和规范。,4、股份合作制企业改制股份合作制企业现有适用的法规和政策仅是国家经济体制改革委员会1997年颁布的体改生（1997）96号关于发展城市股份合作制企业的指导意见，以及部分地方性法规和规章。根据这一指导意见，该类企业既有职工个人股，还可根据情况设置职工集体股，也可设立国家股。“股份合作制企业实行职工股东大会制度，职工股东大会是企业的权力机构，应当实行一人一票的表决方式。”（第7条）“企业实行按劳分配与按股分红相结合的分配方式。”（第9条）因此，这类企业的权力机构为职工代表大会，而并非如公司法规定的股东按出资额行使表决权。所以，若该等企业拟上市，改制也较为复杂。,5、改制过程中是否经依法评估和产权交易所交易关注：（1）集体企业改制是否必须评估问题1992年2月8日国有资产管理局颁布的国有资产评估管理办法施行细则第62条规定“集体企业资产评估可参照办法和本细则规定办理。”除上述规定外，未见国家法律、国务院法规和规章对此作出明确的规定，但各省市地方的地方性法规、规章上则有规定必须评估的情况，如上海市国有资产产权管理办公室、上海市集体企业产权界定办公室2001年12月24日颁布的关于进一步推进本市集体企业改革的若干指导意见中，明确集体资产退出过程中应当经过评估和产权交易所交易。,（2）集体企业改制评估结果确认问题a、乡村集体企业的资产评估结果应经农村集体经济组织成员或村民大会（或村民代表大会）确认。（如山东省农村集体资产管理条例第15条）b、城镇集体企业的资产评估结果一般由该企业的产权主体或职工（代表）大会同意。由于集体资产的产权界定在相关的地方性法规中，均由该企业的所属区（县）集体资产管理部门审核认定，市属集体企业由市集体资产办认定，区（县）由区县集体资产办认定。因此，若涉及改制的重大资产评估和集体资产退出方案应由企业所属当地（区）县或市级政府集体资产管理办公室或同级人民政府确认。,（3）集体企业改制或重大资产处置所涉产权交易是否通过产权交易所交易问题全国性法律、法规、规章对此无明确规定，故应根据各省市的地方性法规、规章执行，如上海市产权交易市场管理办法规定，“本市所辖的国有、集体产权的交易，应当在产权交易市场进行。”,6、对于涉及净资产出资或以资产出资设立的股份公司，关注出资方以该等资产出资时是否征询并取得相关债权人的同意，相关债权债务剥离和转让是否经过法定程序和合法有效。,关注：（1）国有企业改制要征得债权金融机构同意，保全金融债权，依法落实金融债务（关于规范国有企业改制工作的意见）。（2）根据最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（2003年2月1日施行），明确“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”（第7条）,7、企业改制中受让股权之股东的资金来源，尤其是涉及管理层受让国有企业改制资产的，其巨额的资金来源及支付方式需有合理说明及提供相关支付依据。,关注：（1）管理层筹集收购资金必须合规合法，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资；不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。（2）管理层不得同时兼任企业国有产权代表，即主要不能担任国有持股主体推荐的股东代表、董事、监事等。管理层通过产权交易市场收购中小企业国有产权并控股后，不得同时兼任企业国有产权代表，受托管理和经营企业国有资产。（具体见2005年国资发产权200578号企业国有产权向管理层转让暂行规定）,（3）企业国有产权转让的全部价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式，首期款不低于总价款30%，其余款项应当提供担保、支付利息并在1年内付清。实践中，较多出现产权交易的受让者不按约付款情况，并成为上市的法律障碍。主要问题为：a、产权受让主体未足额付转让价款，余款由受让后的标的企业挂往来款支付；,b、未足额付款但付足首期款，余款由产权受让主体通过企业利润分配方式分期支付，但逾法规规定的1年期限；c、未足额付款且首期款也未达转让价款的30%，且支付价款从未移交（交割）前的标的企业中挪用资金支付（包括通过应收客户货款方式）。对于上述几种情形，应视每一个案实际情况分析处理，包括由原转让方事后书面确认，完善手续等，尤其需要注意的是，关于该等标的企业的移交（交割）时间节点十分重要，涉及国有资产是否流失的性质问题。,8、改制完成后冲回的核销资产及当时未发现的性质属国有的资产处理，以及自改制基准日至实际交割日期间资产损益归属等问题。,关注：（1）国有独资企业实施改制，自企业资产评估基准日到企业改制后进行工商变更登记期间，因企业盈利而增加的净资产，应上交国有产权持有单位，或经国有产权持有单位同意，作为改制企业国有权益；因企业亏损而减少的净资产，应由国有产权持有单位补足，或者由改制企业用以后年度国有股份应得股利补足。（2）国有控股企业实施改制，该期间净资产变化，应由改制前企业的各产权持有单位协商处理。（见关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见）,9、国有企业改制中职工持股企业的范围问题。关注：（1）国有企业主业企业的职工不得持有辅业企业股权。职工入股原则限于持有本企业股权，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高薪技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子公司股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。已持有上述企业股权的中层以上管理人员在国资委上述意见颁发后一年内转让股份或辞去所任职务。（具体见国资发改革2008139号关于规范国有企业职工持股、投资的意见）,（2）关于国企改制违规行为的处理方式。a、管理层持股的购股资金来源于国企借款等，则必须清退股权（改制后仍为国有控股企业的）；改制为非国有企业的，则自行清退或通过仲裁、司法程序处理。b、改制中属改制资产范围但未纳入评估范围的实物资产及无形资产，则改制企业管理层清退股权，收益上缴，重新进行资产评估和核定股权。c、无偿使用未纳入改制范围实物资产、无形资产等，补交租赁费。,（三）出资是否到位问题1、注册资本是否足额缴纳根据首发管理办法及创业板暂行办法，股份公司的注册资本应足额缴纳、发起人或股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。,2、出资形式是否合法问题关注：原公司法第24条规定的股东出资形式，仅是货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种出资方式，除货币，其他出资必须评估作价。因此，在2006年以前，以净资产出资的合法性仍存在瑕疵，仅金融资产管理公司以债权转股权有国务院法规依据。在外商投资企业中，中方出资往往较多涉及这方面问题。而外方出现的问题较多是部分资金来自境内而提供不出相关合法依据。,3、非现金出资是否经过评估，关注股东的差额补足责任根据新公司法第27条规定，股东可以用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资，明确对作为出资的非货币财产应该评估作价。因此，非现金出资是否依法经过资产评估，该出资方式是否合适非常重要。非现金出资中按公司法规定方式较多，作为拟上市公司的出资方式应慎重。否则涉虚假出资、抽逃出资等法律问题。,关注：股东出资的差额填补责任新公司法第31条规定“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任”，该公司法第94条对股份公司也作类似规定。公司注册资本登记管理规定（2006年1.1实施）第20条中也有如此规定，并明确“原出资中的实物、知识产权、土地使用权及其他非货币财产应当重新进行评估作价、公司实收资本应当进行重新验证并由验证机构出具验证证明。”,实践中存在的问题是：实物出资时未作评估；出资后未实现其评估价值；（尤其是以专利、专有技术评估后作为出资的，尤为关注）股份公司创立大会决议中未对该等抵作股款的财产作价进行审核确认。,4、非现金出资是在期限内办理所需的过户、移交手续作为出资的土地、房屋、无形资产（包括商标、专利等）应在法律规定期限内完成过户手续；公司注册资本登记管理规定明确：公司设立登记，以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，公司章程应当就上述出资的转移事宜作出规定，并于公司成立后六个月内依照有关规定办理转移过户手续，报公司登记机关备案。,（四）改制中的税务问题1、原有限公司净资产折股中涉及的未分配利润、盈余公积金、资本公积金转增股本应缴纳的所得税问题。上海市政府2008年8月23日颁发关于推进经济发展方式转变和产业结构调整的若干政策意见沪府办发200838号，明确“加强金融服务，支持本市有条件的中小企业上市。对列入上海证监局拟上市辅导期中小企业名单的企业将非货币性资产经评估增值转增股本的，以及用未分配利润、盈余公积、资本公积转增股本的，可向主管税务机关备案后，在取得股权分红派息时，一并缴纳个人所得税。”,2、外商投资企业在改制、重组过程中改为内资企业性质时涉及的税收问题。根据外商投资企业所得税法的相关规定，外商投资企业实际经营期不满十年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。而按照国家税务总局1997年颁布的国税发（1997）71号文关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定，重组前外资所持股权在重组后未退出的，不适用补缴税款规定。,3、在设立股份公司过程中涉及股权重组的税务问题2009年5月28日国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知，涉及股权交易的，在工商变更股权登记前，要持有税务机关开具的股权转让所得个人所得税完税凭证或免税、不征税证明。,二、股东问题（一）控股股东及实际控制人问题1、稳定性要求根据首次公司发行股票并上市管理办法第十二条规定，“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法第十三条规定“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”,2、实际控制人的认定依据根据第十二条“实际控制人没有发生变更“的理解和适用-证券期货法律适用意见第1号“认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。”关注：（1）公司章程中对相关股东权利和管理层的约定；（2）共同控制人的充分依据。,3、实际控制人的披露程度实际控制人相关信息披露国企追溯至国资委或者国资授权经营单位，民营追溯到最终的自然人。,（二）股东人数问题1、公司法对股份公司的人数要求发起人2人以上，股东人数不超过200人，半数以上在中国境内有住所，因此，外商独资公司上市存在法律障碍；关注：民法通则第155条规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。,2、原公司股东发起人超过200人清理问题（1）股东超千人的企业，若在新公司法、证券法生效前存在的暂不需清理，等待相关政策进一步明确；（2）子公司股东之一为工会、职工持股会的，可以不清理；（3）对超过200人清理规范（包括间接持股），则应：a、程序合规合法；b、规范过程透明可查；c、原因和结果合乎情理。,（三）股东资格问题1、工会、职工持股会、信托公司（以信托方式持股）需要清理，但持有拟上市公司子公司股权可以不予清理。,2、企业高管的投资限制问题企业法人的法定代表人不得成为任职企业投资设立的有限责任公司的股东。公司的董事、经理不得在与所任职公司没有投资关系的同行业的其他公司兼任董事、经理职务（见公司登记管理若干问题的规定（1998年1月7日国家工商局令第83号）。证监会现要求拟上市公司董事、高管人员不能控股、参股其他同类业务的公司。,（四）股东资金来源问题1、股东资金来源的合法合理证明股东出资的巨额资金来源需要提供相关证据并有合理说明；包括公司设立后的历次增资所涉资金来源需提供依据和作合理说明。,（五）股东股权变更问题1、历次股权转让的合法性、合理性问题拟上市公司自设立以来历次股权转让的作价依据、转让合理原因、是否履行法定程序、是否公允合理，以及是否存在潜在隐患问题。,2、上市前私募规模问题上市前私募需合理合规，股权转让或增资引进股东出资占企业股本比例建议不超过30%。关注：（1）私募基金（投资公司）与企业之间增资协议内容，尤其是涉及管理层人员的安排和调整；（2）新股东的权利分配是否涉及对原实际控制人控制权的实质影响。,（六）拟海外上市回归A股的问题原拟海外上市，把控制人变为BVI公司的企业，用境内权益（经营实体）作为主体拟在境内上市，若去掉中间层，恢复内资状态且无重大变化的，则可A股发行；若保持外资框架，拟境内上市，存在障碍，尚待相关法律、法规、政策进一步明确。,三、公司经营中的问题（一）公司独立性问题1、对内独立性的基本要求对内独立性，相对于控股股东的独立性，指公司应具备完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。,（1）包括资产完整、人员独立、业务独立、财务独立、机构独立等，不存在对主要股东的依赖或日常经营受制于控股股东。（2）发行人原材料采购和产品销售等业务不得依赖于控股股东和实际控制人。（3）发行人的核心技术和商标等使用不得受制于控股股东和实际控制人，应完整投入。,（4）关联交易程序及定价依据问题：a、关注经常性关联交易的比重及变动趋势；b、偶发性关联交易的必要性及对发行人业务和利润的影响；c、经常性关联交易定价的公允性充分明确。,2、对外对立性是否存在技术或业务上对其他股东的依赖，对公司单一客户或供应商的依赖，这种依赖关系或相关技术许可上是否存在法律保障方面瑕疵。,（二）规范运作问题1、公司治理结构的完备性及运作的规范性公司治理结构方面：包括股东会、董事会、监事会正常运作及相关制度及运作规则是否合规合法；管理层是否在控股股东或其关联企业中存在多重兼职等情况，历次股东会、董事会召集、召开程序上是否规范等。如股东会记录。,2、依法经营、无重大违法、未受重大处罚首次公开发行股票并上市管理办法规定公司上市前三年土地、税务、