民分析主化地方政府规章制定程序的

词清平乐禁庭春昼，莺羽披新绣。百草巧求花下斗，只赌珠玑满斗。日晚却理残妆，御前闲舞霓裳。谁道腰肢窈窕，折旋笑得君王。地方政府规章制定程序的民主化以行政立法的听证制度为切入点邓剑光 吴啟铮* 邓剑光（1973），男，汉族，湖北崇阳人，汕头大学法学院副教授，法学硕士，研究方向：宪法与行政法学、刑事司法。吴啟铮（1982），男，汉族，广东汕头人，上海交通大学法学院硕士研究生，研究方向：诉讼法学、司法制度、公法理论。摘 要：地方政府规章制定程序的民主化建设，需要从行政立法的听证制度着手。听证制度就是连结地方政府规章制定的程序化和民主化的关键环节。我国的行政立法听证制度很不完善，无法体现民主的价值和公众参与的功能，应当将听证制度作为行政立法的一项基本制度确定下来，并且完善听证的各项具体制度，使之体现民主的价值和要求。关键词：地方政府规章；行政立法；听证制度；民主化；程序化一、程序与民主：地方政府规章制定中关键词的展开地方政府规章的制定属于行政立法的一种，其本质是一种行政行为，其性质是行政机关的行政管理活动。但是，作为一种“准立法”，它又直接规范着行政相对人的活动，且地方政府规章在我国的立法体系中作为一种较低层级的地方性文件，更直接面对着地方群众。如何使其制定既要依法，又要反映社情民意？地方政府规章制定中的程序及其民主化问题，便成为我们面前的关键词。美国学者卡尔科恩认为，民主即民治，“因为在这种制度下人民，亦即社会成员，参加决定一切有关全社会的政策。”他把民主定义为：“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”1 美科恩：论民主，聂崇信、朱秀贤译，北京：商务印书馆1988年版，第10页。且不论这种定义是否完整、准确和科学，但他点出了民主决策中社会成员的参与对决策的影响这一关键要素。季卫东教授则把程序和民主联系起来，认为民主与程序的直接联系主要表现在选举和立法方面，“只有遵循一定的程序原理和要件的选举或立法才是民主的，而只有民主的选举或立法才具有实效性和正统性。因为只有这样才能排除舞弊、恣意和偏倚，使人民的意志得到正确的反映和贯彻。”2 季卫东：法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考，北京：中国法制出版社2004年版，第88-89页。中国政府近年来也愈加重视行政立法程序的民主化问题，强调了“科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度基本形成”是基本实现建设法治政府的目标之一，“程序正当”被当作依法行政的基本要求被提了出来，在提高制度建设质量上，要“改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。”“重大或者关系人民群众切身利益的草案，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见，尊重多数人的意愿，充分反映最广大人民的根本利益。”3 参见全面推进依法行政实施纲要第3条、第5条、第16条，2004年3月22日国发200410号。在政府规章制定程序的规范化方面，国务院在2001年以行政法规的形式制定公布了规章制定程序条例，使得政府规章的制定程序开始有法可依，并且体现出一定的民主内容，但是仍然不是很理想。我们在衡量地方政府规章制定程序的民主化上，有两个重要的关键指标，即制定程序中的公众参与度和公众对规章制定结果的影响度。而在制定程序当中，具有一定法律形式和法律效力的听证制度，无疑是连结地方政府规章制定的程序化和民主化的关键一环。二、行政立法听证与行政程序法原则听证制度是一项具有显著的程序性特征的制度，行政听证必须遵从行政程序法的一般原则，同时，它又是一项具有民主特征的制度，因而它能够成为行政立法程序化与民主化的连结点。行政听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度。4 应松年主编：行政法与行政诉讼法学，北京：法律出版社2005年版，第363页。它可以分为行政立法听证和行政决定听证，或者正式听证和非正式听证。地方政府规章制定程序中的听证即是行政立法听证的一种，同样须遵从行政程序法的一般原则。听证制度最早发端于英国，其理论可以溯源自英国法中的“自然公正”原则。这一原则包括两个最基本的行政规则：1任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方的意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；2任何人或团体不能作为自己案件的法官。5 王名扬：英国行政法，北京：中国政法大学出版社1987年版，第152页。 “自然公正”既是英国普通法的原则，也是其行政程序法的核心原则。6 胡建淼：行政法学（第二版），北京：法律出版社2003年版，第412页。因此，行政立法听证制度的精神实质与行政程序法原则的精神是完全契合的。行政程序法的基本原则有：公正、公平原则、公开原则、参与原则、效率原则等。而“设立听证制度”本身就是公开原则的一项内容。7 参见应松年主编：行政法与行政诉讼法学，北京：法律出版社2005年版，第353-359页。听证制度与参与原则的联系也十分密切，参与原则中行政相对人的获得通知权、陈述权、抗辩权、申请权等，均直接体现在听证制度当中，特别是申请权中就已经包括了“听证请求权”的内容。因此，行政听证制度也就成为行政程序法的基本制度之一，它所体现出来的公众参与的原则，也成为行政民主化的一个标志。回到我们所讨论的地方政府规章制定程序当中，对于直接面对地方群众的地方政府规章来说，体现民主性的听证制度对于其制定程序来说就有着重大的意义。如何建立比较完善的地方政府规章制定程序，其中听证制度的建立与完善无疑有着重大的意义。三、我国地方政府规章制定程序中听证制度之缺陷规章制定程序条例对规章制定程序中的听证会仅作了极其笼统的规定，并且听证会的效力并不明确。该条例在规章的起草和审查阶段分别提及了听证会制度，第14条规定：“起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第15条规定：“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织：。”第23条规定：“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。举行听证会的，应当依照本条例第十五条规定的程序组织。”从这些规定可以看出，该条例虽然提及了听证会，并且规定了听证会的组织程序，但是并没有赋予听证会以刚性的法律效力，使得听证会流于形式，无法体现行政程序的公平原则和参与原则，也无法使公众对规章制定结果有足够的影响力，使本来旨在体现行政立法的民主性的听证制度无法发挥实效。其一，将听证会与不具备法律形式和法律效力的座谈会、论证会等等量齐观，并且只是作为听取意见的一种形式，实际上降低了听证会的法律效力和规格，在立法上没有对听证会这一体现程序性和民主性的制度予以足够重视。其二，规章起草的透明度不足，忽视了公众的知情权和申请听证的权利。在现行的规章制定程序条例中，由于是“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的”，才向社会公布。从逻辑上讲，只有先公布草案，公众才能知道有关的规章草案是否与其有切身利益。如果由行政机关自行判断，赋予了行政机关过大的自由裁量权，也忽视了公众申请听证的权利。在这种情况下，社会公众根本无从得知有关的规章草案是否与其有切身利益，公众的知情权实际上被削弱了，听证的权利也就无从行使。其三，极大限制了可以举行听证会的规章草案的范围。根据该条例第15条的规定，举行听证会必须同时具备两个条件，即“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益”，并且“有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧”，然而，起草单位并没有必须举行听证会的义务，条例仅规定“起草单位也可以举行听证会”，使起草单位实际上享有极大的裁量权，规章起草阶段的听证会变得可有可无。据有的学者的研究，在部分地方政府规章制定办法之中，也有诸如“规章内容直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的，应当举行听证会”这样的突破性规定，“遗憾的是这样的规定毕竟较少。”8 如北京市人民政府规章制定办法第18条第3款、杭州市人民政府规章制定办法第20条第3款，参见袁炜：关于行政立法听证制度建构的几个问题的思考，载苏州科技学院学报（社会科学版），2005年第3期。其四，在规章的审查阶段，同样存在着极大限制听证会举行范围的情况。根据该条例第23条的规定，规章送审稿如需举行听证会的，除须同时具备与第15条所规定的对规章草案举行听证会的两个相同条件外，还须“起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的”，才可以举行听证会。同时，举行听证会还须履行批准手续，并且也非“应当”举行，而是“可以”举行。这不仅未对公众在规章起草阶段所应享有的听证权利提供救济，反而增加了限制条件，使听证更加难以举行。其五，听证程序的规定过于简单粗略。该条例第15条对于听证程序的规定是相当简单的，缺乏可操作性，应当属于行政程序基本内容的一些条款，如听证主持人规则、详细的陈述和质辩规则、证人规则、专家规则、代理人规则等等，该条例都没有作出规定。缺乏完善的程序规定，对于本身就属于行政程序的听证制度来说，无疑是巨大的缺陷。程序必须可以操作，过于简单的程序规定实际上使听证具有太大的操作弹性，行政立法听证程序所具有的防止恣意立法的功能就无法发挥。最后，并未赋予听证笔录在规章制定程序中的相应法律效力。听证笔录是对听证程序的整个过程的记录。如果听证结果必须受听证笔录的拘束，那么这种听证就属于正式听证；如果听证结果不以听证笔录为唯一依据，那么这种听证则属于非正式听证。正式听证的民主性显然比非正式听证要强。但从条例第15条第（四）项9 该项规定：“起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。”的规定来看，听证笔录对于规章的制定有一定的拘束力，但是研究意见、说明处理情况和理由等，毕竟与以听证笔录作为决定的唯一依据存在着重大的差别，似乎更倾向于非正式听证。如果规章制定走的都是非正式听证程序，听证笔录都没有绝对效力的话，不仅听证笔录的作用就被大大削弱，听证的效力也会被大大削弱，本身也会流于形式。正如美国最高法院大法官Van Devanter所说的的，“制定法所规定的对于没有列入听证笔录的证据，一律不得加以考虑的原则必须遵守，否则听证的权利就变得毫无意义，如果决定者在作出处分时随意背离记录，或咨询他人作出的事实认定和法律见解，则在正式听证中提出的证据和辩论，没有任何价值。”10 罗传贤：行政程序法基础理论，台北：台湾五南图书出版公司1990年版，第252页，转引自袁炜：关于行政立法听证制度建构的几个问题的思考，载苏州科技学院学报（社会科学版），2005年第3期。四、完善听证制度之必要：规章制定程序民主化的关键环节如前所述，在规章制定程序中，公众的参与度和公众对规章制定结果的影响力是行政立法民主的主要指标。行政立法听证的设立本应体现行政程序的参与原则，即公众可以通过听证程序参与规章的制定，并且对规章的制定结果产生实质性的影响。有学者指出，“立法听证的基本功能主要在于其规范性和操作性两个方面。前者体现民主价值，后者提供公共参与的功能性渠道。”11 陈家刚：程序民主的实践中国地方立法听证规则的比较研究，载南京社会科学2004年第3期。在笔者看来，这两个方面其实都体现了听证制度的民主价值，公众参与本身就是民主的组成部分。那么，听证制度对地方政府规章制定程序的民主化就起着重要的作用，完善这一制度就显得十分必要。规章制定的听证程序，同时也是出于立法权与行政权的现实矛盾。有学者认为，“对于不同的国家权力来说，立法的民主化意味着不同的解释。作为行使立法权的立法机关，民主是其追求的价值取向，因此立法的民主化意味着在既有基础上立法的民主程度不断提高、民主状况不断改善，。作为行使行政立法职权的行政机关，效率是其追求的价值取向，因此行政立法的民主化意味着只能在不影响行政机关集中行使权力和行政首长指挥命令的权威的前提下，才能倡导和实行有限的民主化，如行政法案的公开、行政法案的听证会等。”12 李林：立法理论与制度，中国法制出版社2005年版，第55-56页。应当指出，立法机关的立法权与行政机关的行政立法权确有区别，而且两者之间的民意代表性在程度上亦有区别。然而，正是这种区别的存在，使得增强行政立法的民主程度确有必要。立法机关作为民意代表机关，由民选产生，其民主程度最高，也直接受到民意的制约，而行政机关由于体系的庞大和行政权的天然强大，往往容易产生摆脱制约的倾向。现代社会的纷繁复杂又使行政机关不仅拥有执行权，而且有必要拥有一定程度的行政立法权，这种权力如果不加以控制，则难免被滥用。从世界范围来看，20世纪以后，各国普遍出现了议会大权旁落和行政权扩张的社会变迁结果，通过扩大民主政治中的参与机制作为摆脱民主制度困境方略，为许多国家所采纳，作为国家权力主体的公民应当有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中，以防止行政权的滥用。13 胡建淼：行政法学（第二版），北京：法律出版社2003年版，第417页。在我国，虽然有人民代表大会作为权力机关，兼有立法权和监督权，但是行政权的天然强大仍是不可忽视的现实，况且我国的民主传统比较薄弱，而扩大公众对公共事务的参与也成为世界的趋势，那么，具有提供公众参与渠道并且设计良好的、能够对行政立法产生实质影响的听证制度，就成为我国法治政府建设中的关键环节。五、地方政府规章制定程序中听证制度之完善完善地方政府规章制定程序中的听证制度，必须遵循行政程序的公平原则、公开原则和参与原则，来构建民主化的规章制定程序。在这之中，一方面必须遵循参与原则，来拓宽公众对地方政府规章制定的参与渠道，让公众有机会真正参与行政立法，另一方面必须遵循公平原则和公开原则，来建立一个公开和公平的听证程序，让公众的参与对规章制定结果能够产生实质性的影响。这两者结合起来，就能够使地方政府规章制定程序的民主化程度大大提高。首先，应当将听证制度作为行政立法程序中的一项基本制度确定下来。也有学者将听证作为行政程序法的一项基本原则来对待，认为“听证原则是公民参与行政活动的基本权利之一”，“从当今世界各国的行政程序立法来看，听证程序实际上是现代行政程序法的核心程序制度。”14 罗豪才主编：行政法学（修订本），北京：中国政法大学出版社1999年版，第277页。在我国，听证的立法和实践都十分薄弱，将听证制度作为行政立法程序中的一项基本制度确定下来，既能增强行政立法的民主程度，也能增加人们的程序观念，还能激起公众参与公共社会生活的热情。具体来说，一方面应当在未来制定的行政程序法中规定听证制度的基本原则和基本制度，使之作为行政程序的一项基本制度，另一方面应当在修订规章制定程序条例时将听证的原则和制度具体化，使之更加具有可操作性。其次，建立规章草案公开制度。由于规章起草的透明度不足，现行立法忽视了公众的知情权和申请听证的权利，因此，建立规章草案公开制度就成为完善听证制度的关键。应当区分内部规章和外部规章，除了内部规章可以不必公布草案外，对于外部规章，地方政府在起草时都应当将起草向社会公布，15 内部规章由于仅涉及行政机关的内部行政行为，并不涉及到当地大多数社会成员的利益，因次可以不必公布规章草案；外部规章由于规范了行政机关的外部行政行为，将影响到当地大多数社会成员的权利义务，因此其草案必须予以公布。刊登在政府公报和当地的主要报纸上，尊重公众的知情权，也为公民、法人和其他组织行使听证申请权创造可能性。再次，拓宽可以举行听证的规章的范围。对此，笔者认为可以有两种模式可以选择：其一是采取列举的方式规定听证范围，如采取这种模式，宜将规章制定程序条例中的双重条件改为选择性条件，即只要“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益”，或者“有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的”，就“应当”（而非“可以”）举行听证会，同时还可以再列举应当举行听证会的其他情形；其二是采取排除式的方式规定听证范围，如采取这种模式，则可以规定除属于内部政府规章，或者法律、行政法规规定的特定的情形外，其他的规章草案都应当举行听证。由于采取列举式的方式，难以完全列出理论上可以举行听证的情形，所以笔者倾向于采取排除式的方式。为了避免不必要的时间和资源浪费，可以规定只是就某个或某些争议事项进行听证，而不是对整部规章草案进行听证，除非整部规章都存在争议。第四，增加对听证主持人、证人、专家和代理人等听证参加人的规定。现行立法并没有对听证主持人、听证程序中的证人和专家作出规定，这是行政立法听证很大的欠缺。缺乏对听证主持人的规定，给了听证主持工作很大的任意性，很有可能造成对参加听证的公民、法人或者其他组织不利的局面。根据行政程序的公平原则，由草案起草机构的人员来担任主持人就有“担任自己案件的法官”的嫌疑，是不适合的。而如果听证程序的主持人是聘任的，就比较合适，聘任的人可以是具有一定法律专业知识的专家或者社会知名人士，也可以是同级或者上级人大的代表。总之，听证主持人必须具有中立性是基本的要求。行政立法虽然与司法程序不同，但是也需要一定的证人以协助行政立法听证的进行。“一般而言，任何国家公民受到立法机关正式邀请，都可成为立法听证会的证人。”16 彭宗超、薛澜、沈旭晖：国外立法听证制度的比较分析，载政治学研究2003年第1期。我国也需要参考国外的经验，建立行政立法听证的证人制度，以协助听证的进行。由于现代社会的复杂性，知识的分工越来越细，人们对知识的掌握无法面面俱到，特别是在科技、环境、卫生、金融、贸易等专业领域，行政立法机构也需通过各种专家的协助，