版施工合同解读及执行合同.ppt

,2020/5/22,1,2020/5/22,及时应对新版合同加强施工合同管理2013版施工合同解读及执行合同管理新制度的十二个操作问题,背景,今年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013版建设工程施工合同（示范文本）。1999版建设工程施工合同（示范文本），已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释，见附件一）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。,2020/5/22,2,修订原则：1、保证合同的合法性原则2、保证合同的引导性原则3、保证合同的适用性原则4、保证合同的先进性原则过程(2009-2013.4)梳理法律法规和文本（2009）征求意见稿（2011.3）审批稿（初稿2011.6）审批稿（定稿2012.6）报批稿（流转2012.12-2013.2）批准文本（2013.4）,2020/5/22,3,2020/5/22,4,2020/5/22,4,第二部分：执行合同管理新制度的十二个操作问题,目录,第一部分：2013版建设工程施工合同解读,2020/5/22,5,一、新版施工合同的有关法律基础,第一部分：2013版建设工程施工合同解读,2020/5/22,6,2020/5/22,6,1、建设工程合同的法律性质,根据合同法的相关规定，建设工程合同是由承揽合同发展而来，其法律的特征应当符合合同法第16章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定。在承揽法律关系中要求定作人提供资金并提出具体的定作要求，而且定作人享有任意解除权。而对承揽人基本上仅作手艺、工艺等技术要求，一般不承担加工承揽材料的市场风险。,2020/5/22,7,2020/5/22,7,2、建设工程合同的法律价值,首先，强调多重法律价值，且国家利益和社会公共利益顺位在先。从建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例等法律法规的立法目的来看，建设工程相关法律法规比较强调对工程建设活动的监督管理，维护市场秩序，保证工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。由此可以看出，工程建设领域法律规范的立法价值，存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序，此与普通民事交易活动不同。其次，强调公平分担风险的原则。考虑到建设工程合同的法律本质内容，在发包人和承包人之间必须进行合理的风险分担。第三，兼顾合同管理的效率原则，强调建设工程相关活动的程序性。从效率角度出发，商事合同的实质即为交易，因此，为了避免在交易过程中出现纷争，应当对于交易过程中的重大事项进行程序规范，减少双方当事人摩擦、避免粗放管理。,2020/5/22,8,2020/5/22,8,3、建设工程合同权利义务的分配,合同的最重要的使命就是以实现合同目的为目标，通过条文安排完成对合同各方权利与义务的合理安排。在2013版建设工程施工合同起草的过程中，在准确认定发包人和承包人的主体特性的基础上认真谨慎分配合同各方当事人的风险，并根据其合同属性将风险转化成权利义务条文落实到具体的合同行为中。建设工程合同中，发包人通常为出资人，从合同管理的角度出发，不要求发包人是专业机构或专业人员，除房地产开发项目以外，法律通常也未对建设单位主体提出特别的资质要求；而承包人作为专业机构，主要依靠其技术完成工程承揽业务，当然应当承担法定和约定的施工责任，但是对于因市场风险变化引起的法律和合同后果，应按照市场经济的规则承担有限风险。,2020/5/22,9,2020/5/22,9,4、示范文本应当符合中国国情，并促进交易习惯的形成，有效推进工程实践,合同的根本目的并非为了仲裁或诉讼，一个高质量的合同应当能够切实反映当事人的真实意思，且当事人愿意自觉的使用合同以约束交易行为。2013版施工合同范本充分考虑到工程建设领域的现状，并试图通过其条文安排，解决以往工程合同中的顽症，并成为一定的交易习惯，引导施工合同的签订以及履行走向合法、公平与高效。,2020/5/22,10,二、重点条文解读,2020/5/22,11,2020/5/22,11,1、关于合同协议书,新版合同的协议书总共有示范文本合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。,【条文】第6条合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。,关于合同协议书,【解读】合同协议书具有两个主要的作用：第一是合同的纲领性文件,基本涵盖合同的基本条款；第二是合同生效的形式要件反映。合同协议书的生效一般在合同当事人加盖公章，并由法定代表人或法定代表人的授权代表签字后生效，但合同当事人对合同生效有特别要求的，可以通过设置一定的生效条件或生效期限以满足具体项目的特殊情况。增加约定，即“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”增加：当事人落款处：地址、账户、邮编、电子信箱等内容。,2020/5/22,13,2020/5/22,13,2、关于通用合同条款,【条文】总共有20个条文，分别是：1.一般约定；2.发包人；3.承包人；4.监理人；5.工程质量；6.安全文明施工与环境保护；7.工期和进度；8.材料与设备；9.试验与检验；10.变更；11.价格调整；12.合同价格、计量与支付；13.验收和工程试车；14.竣工结算；15.缺陷责任与保修；16.违约；17.不可抗力；18.保险；19.索赔；20.争议解决,【解读】通用合同条款是合同当事人根据法律规范的规定，就工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的通用性约定。作用：反复使用、避免漏项、便于管理和查阅。使用过程中，如果工程建设项目的技术要求、现场情况与市场环境等实际履行条件存在特别性，则可以在专用合同条款中进行相应的补充和完善。通用合同条款可以实现以下合同管理目标：第一，便于反复使用，避免重复的合同起草过程；第二，提示合同签订人应关注的合同事项，避免在合同签订时遗漏重大事项；第三，便于在合同履行过程中进行查阅。,2020/5/22,15,2020/5/22,15,3、关于专用合同条款,【解读】专用合同条款是合同当事人对通用合同条款进行的补充和完善原则上：对专用合同条款的使用应当尊重通用合同条款的原则要求和权利义务的基本安排。如专用合同条款对通用合同条款进行颠覆性修改，则从基本面上背离该合同的原则和系统性，出现权利义务不平衡，与起草初衷不符合。,【条文】1.5合同文件的优先顺序组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序,4、关于合同文件组成部分,【解读】首先约定了合同文件的组成；其次，本条款约定了合同文件解释的优先顺序。除合同当事人在专用合同条款中对合同文件解释的优先顺序另有约定外，应依据本条款约定的合同文件的优先顺序解释合同文件。合同当事人在使用本条款时应注意：1、合同当事人应慎重确定合同文件的组成及解释顺序，原则上无特别的需要，应尽量避免重新调整本条款约定的合同文件解释顺序。2、在“其他合同文件”中，当事人可以根据不同项目的情况约定其他有关文件作为合同文件的组成部分，如招标文件、施工组织设计、其他投标文件等。,5、关于合同价格形式,【条文】12.1合同价格形式发包人和承包人应在合同协议书中选择下列一种合同价格形式：1、单价合同：单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款【市场价格波动引起的调整】约定执行。2、总价合同：总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款【市场价格波动引起的调整】、因法律变化引起的调整按第11.2款【法律变化引起的调整】约定执行。3、其它价格形式。合同当事人可在专用合同条款中约定其他合同价格形式。,【解读】1999版施工合同中规定了三种合同价格形式，即固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同。实际应用中存在的问题：第一，带有“固定”字眼的价格，容易造成价格绝对固定、永远固定的理解；第二，“固定价格合同”不能区分最终是固定单价合同，还是固定总价合同；第三，可调价格合同原本不是一类单独的合同价格形式，一般施工合同的价格并非永远不可调整，因此没有绝对的固定价格。,【解读】2013版施工合同将合同价格形式修改为三类，即单价合同、总价合同、其他价格形式合同。（1）单价合同的含义是单价相对固定，仅在约定的范围内合同单价不作调整；（2）总价合同则是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整；（3）其他价格形式合同，如成本加酬金与定额计价以及其他合同类型。,注意事项：第一，应注意拟建项目的合同价格形式及其具体内涵。2013版建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）第7.1.3项的规定（非强制性条文）1、实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同；2、技术简单、规模偏小、工期较短的项目，且施工图设计已审查批准的，可采用总价合同；3、紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂，可采用成本加酬金合同；对于单价合同，尤其要注意风险范围的界定，特别对于法律变化引起的合同价格的调整，在第11条中即应该进行明确规定。第二，无论是单价合同形式，还是总价合同形式，除非极少数技术简单和规模偏小的项目，合同结算价格一般均与签约合同价格不同，因此凡是引起合同价格变化的因素，在合同履行过程中均应当引起重视，并保留完整的工程资料，便于确定工程造价和控制工程成本。,6、关于资金来源证明和双向担保,【条文】2.5资金来源证明及支付担保除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。3.7履约担保发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。,【解读】支付担保指担保人为发包人提供的，保证发包人按照合同约定支付工程款的担保。2013版施工合同并未强制要求承包人提供履约保函。无论是履约保函还是支付保函，目前法律法规并没有作出强制性要求，由合同当事人根据工程实际需要确定是否需要对方提供。如果合同当事人需要对方提供保函的，则无论是履约保函还是支付保函，从银行从事保函的实践出发，建议采取无条件不可撤销保函形式，以有效约束保函提供方的履约行为。关于担保的期限，一般应当自提供担保之日起至颁发工程接收证书之日止，因此承包人应保证履约担保在颁发工程接收证书前一直有效。,7、关于现场统一管理协议,【条文】2.8现场统一管理协议发包人应与承包人、由发包人直接发包的专业工程的承包人签订施工现场统一管理协议，明确各方的权利义务。施工现场统一管理协议作为专用合同条款的附件。,【解读】根据建筑法的规定，建设单位将工程直接发包的，不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给不同的承包单位。根据住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见（建市【2011】86号）的规定，强调施工总承包单位负责制，即“施工总承包单位对工程施工的质量、安全、工期、造价以及执行强制性标准等负总责。施工总承包单位的责任不因工程分包行为而转移。分包单位责任导致的工程质量安全事故，施工总承包单位承担连带责任。专业分包或劳务分包单位应当接受施工总承包单位的施工现场统一管理。建设单位依法直接发包的专业工程，建设单位、专业承包单位要与施工总承包单位签订施工现场统一管理协议，明确各方的责任、权利、义务。”,合同当事人在使用本条款时应注意以下事项：1、只有在发包人直接发包专业工程的情况下才需要单独订立现场统一管理协议，对于由承包人经发包人同意分包的专业工程，或者以暂估价形式发包给承包人之后再由发包人与承包人共同发包的专业工程，对专业工程的现场管理内容应当在施工合同和暂估价专业工程发包合同中约定。2、发包人直接发包专业工程的情况下，现场统一管理协议应由发包人、承包人与专业工程承包人三方共同签订，在统一管理协议中明确发包人、承包人和专业工程承包人的权利义务，其中由承包人对施工现场统一管理，专业工程承包人应当接受承包人的现场管理，发包人进行相应监督。对于承包人根据施工现场统一管理协议对专业工程承包人进行管理的，应当由发包人负责向承包人支付相关的总承包服务费。,8、关于监理人,【条文】1.1.2.4监理人：是指在专用合同条款中指明的，受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织。,【解读】新版合同定义的监理人是指受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织，即监理人是发包人的委托代理人，其权利来源于发包人的授权，监理人不是施工合同当事人。监理人行使的职权，除了发包人授予外，还包括法律规定的职责和义务，如对工程质量、施工安全的监督。需要注意的是，对于非强制监理工程项目，发包人可以不委托监理人，而自行进行工程管理或者聘请工程管理人、工程造价咨询人等，合同关于监理人的工作职责可以由发包人或其聘请的工程管理人、工程造价咨询人行使。,合同当事人在使用本条款时应注意以下事项：1、明确各自权限。在实践中，因监理人与发包人代表授权范围容易出现交叉，因此，发包人与承包人应当在专用合同条款中就监理人和发包人代表的授权范围作出明确具体的规定，同时应当在专用合同条款中明确哪些行为构成对合同的修改，以免发生争议。2、对于承包人，如发包人代表的授权与监理人的授权出现交叉或授权不明，承包人应当在订立合同过程中以及订立合同后及时向发包人提出，并要求其予以明确，以避免影响承包人正常履行合同。,9、关于变更【条文】10.1变更的范围；10.2变更权；10.3变更程序：10.3.1发包人提出变更；10.3.2监理人提出变更建议；10.3.3变更执行；10.4变更估价：10.4.1变更估价原则；10.4.2变更估价程序；10.5承包人的合理化建议；10.6变更引起的工期调整。,【解读】工程变更的定义。根据建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013），变更指“合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化”。变更指示只能由监理人发出，可以由发包人、监理人、承包人等发起。变更的范围。2013版施工合同在通用合同条款中对变更范围作出了一般性规定，但明确指出可以根据具体项目情况在专用合同条款中另行约定。2013版施工合同对于通常情况下合同产生变更的具体情形进行了列举，主要包括合同内工作的增减，合同外追加额外工作，取消合同中工作，改变合同工作的履行和检验标准，改变合同标的的基线、标高、位置和尺寸等工程基础特征，改变工程的实施时间或其他进度安排等。,需要注意的是，对于取消合同中的任何工作，应当排除发包人自行实施或由其他第三人实施的情形，否则就不是简单的变更行为，而属于发包人违反合同约定的行为，将原本在承包人合同承包范围内的事项取消，交由他人实施，该行为一方面违反合同约定，二则违反诚实信用，三则有可能涉及直接发包或肢解发包的问题。对于涉及到需要前往当地建设行政主管部门进行备案监管的变更事项，应当遵循当地建设行政主管部门的规定要求，前往当地主管部门进行备案。,10、关于价格调整,【条文】11.价格调整：11.1市场价格波动引起的调整；11.2法律变化引起的调整。,【解读】调整前提：首先判断合同中约定的价格形式。我国法律并未对价格上涨或下跌超出多大幅度可认定为明显不公作出明确规定。对发包人而言，发包人应当首先确定合同价格的调整机制，需要研究分析的问题包括中标签约价与合同价格形式的关系、拟建工程招标中最高投标限价的合理性、市场近期价格波动状况、工程技术难易程度等方面，继而确定是否采用价格调整机制，以及如果采用该种机制，选用何种调价方式、如何确定市场价格波动幅度、以及是否需要采用专用合同条款约定的其他方式等，对于招标发包的项目，这些事项应当在招标文件中先行确定。对承包人而言，承包人在招标投标和合同订立阶段，应当非常谨慎的对待合同中约定的价格调整条款的规定，并针对混淆与不清晰之处及时提出澄清请求。,法律变化导致的价格调整：不区分合同价格形式。2013版合同规定以基准日期作为标志，自基准日期以后的法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。法律是指按照2013版施工合同中第1.3款关于法律的解释中约定的相关法律规范性文件，即合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。,法律的变换经常还会造成的另一个影响就是对工期的影响，2013版施工合同中规定是可以顺延工期的，当然由于顺延工期产生的费用增加同样适用【11.2法律变化引起的调整】中第一款的规定，即由发包人承担。但因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和（或）延误的工期则就由承包人承担。关于因法律变化引起的费用增减如何计算，可以参照建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）第9.2.1条的规定，即应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的规定调整合同价款。,11、关于暂估价项目,【条文】10.7暂估价：暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同条款中约定。10.7.1依法必须招标的暂估价项目；10.7.2不属于依法必须招标的暂估价项目；10.7.3因发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担，并支付承包人合理的利润。因承包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。,2020/5/22,38,2020/5/22,38,【解读】暂估价定义：指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。暂估价项目的产生情形：第一：发包人不希望该暂估价项目由总承包人来实施第二：因为项目特殊，确实存在造价暂未确定情形关于暂估价项目的规定：招标投标法实施条例第29条规定以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。2013版施工合同的第10.7.3项针对因发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的情形作出了规范，即由此原因增加承包人的费用和（或）延误工期的，由发包人负责承担，另外还需支付承包人合理的利润。反之，因承包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的，由此增加的费用和（或）延误的工期则由承包人承担。,2020/5/22,39,2020/5/22,39,发包人在招标投标和订立合同过程中，应当首先预估和判断其工程项目是否需要单列暂估价项目。按照国家法律规定，其规定的暂估价项目应当符合当地建设主管部门规定，包括项目内容、金额、重要性程度等。发包人确定暂估价项目之后，应当区分暂估价项目中的依法必须招标的项目和非依法必须招标的项目，继而确定相应暂估价项目的具体实施方式。承包人应当根据发包人确定的暂估价明细和具体实施方式，在投标阶段合理报价，并在组织暂估价项目的实施过程中，尽到提示、告知、谨慎的合作义务，合理安排或约定各方当事人的正当义务与权利，避免因发包人主观而出现的招标失误、流标以及后期项目管理失控的局面。,2020/5/22,40,2020/5/22,40,12、关于开工,【条文】7.3开工:7.3.1开工准备除专用合同条款另有约定外，承包人应按照第7.1款【施工组织设计】约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应按约定完成开工准备工作。7.3.2开工通知监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整的要求，或者要求解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并应向承包人支付合理利润。,2020/5/22,41,2020/5/22,41,【解读】承包人应按照合同规定的时间提前做好施工组织设计编制、图纸审查及深化等工作外，还应备好开工所需的材料、工程设备，做好劳动力安排，另外还应负责完成由其修建的施工道路、临时设施等。在完成前述工作后承包人应按照施工组织设计规定的时间节点向监理人提交开工报审表，并由监理人报发包人审批。监理人在发出开工通知前应征得发包人的同意，且发出开工通知的前提是发包人已经取得了根据中华人民共和国建筑法和建筑工程施工许可管理办法规定的工程开工所需的全部行政审批或许可，否则承包人有权拒绝。工程的实际开工日期以开工通知中载明的开工日期为准，是计算工期的起始点。,2020/5/22,42,2020/5/22,42,新版施工合同在实施过程中迟迟不能得到履行的情况下，承包人获得了调价申请权，即因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的情况下，2013版施工合同在此赋予了承包人可以提出调整价格的权利。其中价格调整的内容包含因迟延开工导致的承包人费用增加。发包人不同意调整合同价格的，则承包人可以主张解除合同，并要求赔偿由此造成的费用和利润的损失。,2020/5/22,43,2020/5/22,43,13、关于暂停施工,【条文】7.8暂停施工7.8.1发包人原因引起的暂停施工7.8.2承包人原因引起的暂停施工,2020/5/22,44,2020/5/22,44,【解读】暂停施工的原因：发包人原因、承包人原因、行政监管、不可抗力等4个方面。发包人原因引起暂停施工：发包人违法、发包人违约、发包人提出变更等情形。承包人原因引起暂停施工：因承包人违法与违约的情形，按照合同法以及合同当事人的约定，承包人应当承担因此增加的费用和（或）延误的工期，并应按照发包人和监理人要求，积极采取复工措施。需要引起注意的是：承包人擅自停工，且收到监理人通知后84天内仍未复工的，可视为第16.2.1项【承包人违约的情形】第（7）目约定的承包人无法继续履行合同的情形。因暂停施工造成的损失：一般包括停窝工损失、机械台班损失、赶工的费用增加、冬季措施费的增加、继续施工的涨价损失等方面。,2020/5/22,45,2020/5/22,45,【条文】7.8.3指示暂停施工；7.8.4紧急情况下的暂停施工。【解读】在特殊或紧急情况下，基于监理人对工程质量、安全负有监督管理职责，如不立即暂停施工将影响工程质量、安全时，监理人应先行发出暂停施工指示。在此情形下，监理人必须在合理的时间内通知发包人，并获得发包人同意。暂停施工的指示只能由监理人发出，但在出现不利物质条件、异常恶劣的气候条件、不可抗力等危及工程质量和安全的紧急情况，需要立即暂停施工，且无充足的时间通知监理人的，2013版施工合同赋予了承包人可以先行暂停施工的权利，然后再行通知监理人。,2020/5/22,46,2020/5/22,46,【条文】7.8.5暂停施工后的复工；7.8.6暂停施工持续56天以上。【解读】暂停施工后，合同当事人应积极采取有效措施消除暂停施工的影响；具备复工条件的，监理人应发出复工通知。然而暂停施工持续56天以上时，如该长期停工事件因发包人引起，无论是发包人违约引起的承包人停工，还是发包人自主决定停工，承包人均有权以书面形式通知发包人在收到通知后28天内准许复工。暂停施工超过84天的，如该长期暂停施工是由不可抗力引起的，则按16.4【因不可抗力解除合同】处理，即因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同，并按照合同约定和法律规定分担损失。故如长期停工是由不可抗力或承包人以外因素引起的，且该停工影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人据此有权要求调整合同价格。合同当事人对价格调整协商不成的，承包人还获得了解除合同的权利。,2020/5/22,47,2020/5/22,47,【条文】7.8.7暂停施工期间的工程照管；7.8.8暂停施工的措施。【解读】暂停施工后，施工合同并未解除，合同当事人仍需按照施工合同约定履行合同义务。承包人仍然为项目总承包方，因此承包人仍应按照中华人民共和国建筑法第45条和有关法律规定以及合同约定负责工程的照管，由此发生的承包人照管费用由造成暂停施工的责任方承担。暂停施工期间，合同当事人均有义务采取必要的措施保证工程质量安全，防止暂停施工扩大损失。,2020/5/22,48,2020/5/22,48,14、关于计量支付,【条文】12.3计量：12.3.1计量原则；12.3.2计量周期；12.3.3单价合同的计量；12.3.4总价合同的计量；12.3.5总价合同采用支付分解表计量支付的，可以按照第12.3.4项【总价合同的计量】约定进行计量，但合同价款按照支付分解表进行支付。12.3.6其他价格形式合同的计量。【解读】计量是确定施工合同价格和支付合同价款的基础和依据，也是经常容易出项争议的工程活动，规范计量首先需要明确其工程量计量规则。2013版施工合同默认的为按月进行计量，并区分单价合同和总价合同两类分别进行了程序性约定了计量的具体内容。,2020/5/22,49,2020/5/22,49,【条文】12.4工程进度款支付：12.4.1付款周期；12.4.2进度付款申请单的编制；12.4.3进度付款申请单的提交；12.4.4进度款审核和支付；12.4.5进度付款的修正12.4.6支付分解表。【解读】2013版施工合同在通用合同条款中默认的付款周期与计量周期一致，并约定按照第12.3.2款【计量周期】的约定，即按月支付。合同当事人可以在专用合同条款中约定其他付款周期。需要注意的是，在进度付款申请单编制的过程中，应当确保进度付款申请单的内容完整全面，以避免遗漏造成利益的损失。,2020/5/22,50,2020/5/22,50,单价合同进度付款申请单提交的金额，一般采用计量计价确定支付金额，如存在单价合同的总价项目，在没有其他专用合同条款特别约定的情况下，通用合同条款规定应当按月对总价项目进行支付分解，并汇总列入当期进度付款申请单。总价合同进度付款申请单提交的金额，应分两种情况进行付款金额的计算，第一种是总价合同按实际完成工程量计量支付的，第二种是总价合同按支付分解表支付的。对于采用其他价格形式合同的，且合同当事人采用不同于以上方式的，可在专用合同条款中约定其进度付款申请单的编制和提交程序。注意：关于支付分解表的编制和使用，合同各方应当严格按照约定执行，否则即影响到支付的及时性。,2020/5/22,51,2020/5/22,51,15、关于索赔,【条文】19.索赔：19.1承包人的索赔；19.2对承包人索赔的处理；19.3发包人的索赔；19.4对发包人索赔的处理；19.5提出索赔的期限。,2020/5/22,52,2020/5/22,52,【解读】施工合同索赔事件的成因较为复杂，既有因合同当事人的违约行为产生的索赔，也有因不可归责于合同当事人的原因产生的索赔。我国的法律中并未对索赔进行定义，因此在探讨索赔的法律性质时，经常与合同法关于违约责任的规定进行比较，尤其需要理解的是因违约事件引起的索赔和按照合同法主张违约责任的联系与区别。在索赔过程中，要注意以下几个方面：第一，合同当事人应当充分关注索赔该条款是否给定一定的期限，即在合同约定的期限内，合同当事人方才有权提出索赔；第二，但是还应注意的一个经常争议问题是，关于工期索赔诉讼时效的起算时间问题。第一种观点认为，工期索赔的诉讼时效应当从索赔事件结束时起计算。第二种观点认为，工期索赔的诉讼时效应当于工程结算完成之日起计算。,2020/5/22,53,2020/5/22,53,16、关于甩项竣工,【条文】14.3甩项竣工协议：发包人要求甩项竣工的，合同当事人应签订甩项竣工协议。在甩项竣工协议中应明确，合同当事人按照第14.1款【竣工结算申请】及14.2款【竣工结算审核】的约定，对已完合格工程进行结算，并支付相应合同价款。,2020/5/22,54,2020/5/22,54,【解读】,甩项竣工特点：原合同内容工作并未全部完成，但发包人需要使用已完工程，且不影响已完工程具备单位工程使用功能，发包人要求承包人先进行验收并进行相应结算。甩项竣工实质：合同变更。发包人要求甩项竣工的，合同当事人应当就甩项工作产生的影响进行分析，并就工作范围、工期、造价等协商，签订甩项竣工协议。甩项竣工应当符合法律行政法规的强制性规定，甩项竣工应当以完成主体结构工程为前提，甩项的工作内容不应包括主体结构和重要的功能与设备工程，同时甩项工作应以不影响工程整体的正常使用为前提,2020/5/22,55,2020/5/22,55,17、关于缺陷责任与保修,【条文】15.缺陷责任与保修：15.1工程保修的原则；15.2缺陷责任期；15.3质量保证金；15.4保修。,2020/5/22,56,2020/5/22,56,【解读】建设工程质量管理条例规定，在质量保修期内发包人有权在合同约定的工程保修范围与期限内要求承包人承担保修责任。在正常使用条件下，建筑工程的保修期应从工程竣工验收合格之日起计算，最低保修期限为：地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装、装修工程为2年。,2020/5/22,57,2020/5/22,57,根据标准施工招标文件约定，缺陷责任期满，仅是承包人承担该期限内出现的所有缺陷修复义务的消灭，但仍应承担该期限期满后，根据法律规定和专用条件中约定的保修期限前，相应的在合同范围内的质量保修义务。缺陷责任期满后，发包人应向承包人及时支付质保金。根据标准施工招标文件约定，如果在约定的缺陷责任期满时，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金余额。而在质量保修期期满后，承包人仍有发生在质量保修期内但未处理的缺陷，则发包人只有通过协商或诉讼的方式要求承包人来完成未完缺陷的处理。,2020/5/22,58,2020/5/22,58,18、关于争议解决,【条文】20.争议解决：20.1和解；20.2调解；20.3争议评审；20.4仲裁或诉讼；20.5争议解决条款效力。,2020/5/22,59,2020/5/22,59,【解读】凡因施工合同或者与施工合同有关事项产生的争议都属于仲裁或者诉讼的范围，合同当事人都可以对此约定解决的方式。注意：仲裁和诉讼是相互排斥的，合同当事人只能选择其中任一种方式，而且必须明确，无论约定仲裁还是诉讼，必须符合仲裁法和民事诉讼法的规定,2020/5/22,60,2020/5/22,60,示范文本约定由合同当事人自愿选择争议评审的程序、规则、费用承担、评审结论等方面。争议评审解决机制中，对于争议评审小组评审员的选择和决定，也以当事人自愿选择为主，国家行政管理部门不参与，充分尊重合同当事人的选择权，对于评审员的选择程序借鉴了仲裁法的相关规定，具有很强的操作性。国内的争议评审：北京仲裁委员会最早于2009年3月即制定并开始执行的建设工程争议评审规则，并附有专门的评审专家手则与评审员手册。,2020/5/22,61,一、2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度,第二部分：执行合同管理新制度的十二个操作问题,2020/5/22,62,（一）应高度重视我国2008年来形成建设工程施工合同管理的双轨制,自2008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。,双轨制的涵义,按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。,2020/5/22,63,我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。,1、1999年12月，建设部和国家工商管理总局共同施行建设工程施工合同（示范文本），该文本共47条177款，一直沿用至今，现已为2013版施工合同取代。2、2011年11月，住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的工程总承包合同（2011版示范文本），该文本共20条108款。3、2007年11月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的（标准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定即56号文件，标准招标文件中的施工总承包通用合同条款，共24条131款。4、2012年1月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的设计、采购、施工总承包招标文件，其中的通用合同条款，共24条139款。,2020/5/22,64,以上4个工程合同文本的不同管理体制，反映了国家领导层一种新的管理理念和指导思想：,新版示范文本的签订和履行的管理，主要应由当事人根据市场规律和法律规定自主加强管理，这是一个我国经济管理体制进一步改革在建设领域的重要变化,2020/5/22,65,（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用,2007年11月，国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。,通知：第5条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用标准施工招标资格预审文件中的申请人须知（申请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及标准施工招标文件中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款”。,2020/5/22,66,第6条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对标准施工招标文件中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。第13条规定：“因出现新情况，需要对标准文件中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与标准文件具有同等效力”,九部委颁布用于政府投资工程项目的通用合同条款，属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。,2020/5/22,67,这次住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合同时，在新版示范文本的说明第二部分“示范文本的性质和适用范围”中明确：,“示范文本为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）进行了修订，制定了建设工程施工合同（示范文本）”,既然2013版施工合同不作为强制性使用文本，那么当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？,2020/5/22,68,其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。,交易习惯,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（见附件二）第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。,2020/5/22,69,其二，1999版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。,针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，司法解释分别采用1999版施工合同的相关规定作为处理的依据。,举例1,工程实际竣工日期的认定,司法解释第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。,依据：1999版示范文本通用条款第32条“竣工验收”的规定。第1款规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”。第2款规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。第3款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。第4款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。第5款规定：“发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任”。,施工过程中出现质量事故对工期影响的处理,司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。,依据：1999版施工合同通用条款第18条“重新检验”的规定，该条规定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”。,制定上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真研究、确认1999版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，然后按合同法的相关规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。,举例2,2020/5/22,72,（三）2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。,1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度；2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度；3、通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；4、通用条款第13.2和15.2款规定两项工程移交证书制度；5、通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任期制度；6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度；7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度；8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。,独创,独创,上述八项新制度均借鉴国际菲迪克合同的成熟经验，其依据均可在1999版菲迪克合同文本中找到答案（见附件三）,2020/5/22,73,二、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性,2020/5/22,74,1、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案,这是一个大型中央建筑施工业企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。2009年9月，波兰A2高速公路