哈特法律规范性理论再研究

1/15哈特法律规范性理论再研究关键词规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力内容提要哈特以“应当性”界定法律的规范性。在他的理论中，法律的规范性体现在法律义务而非法律权利中，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。进一步而言，在法律层面，授予权力的次级规则变更规则和裁判规则必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。在哈特的理论中，法律的规范性与法律的效力是两个不同的问题。承认规则只是法律效力的来源，法律具有规范性的条件在于其在实践中被人们广泛接受。一、引言规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如KRAMER所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。1P428笔者曾在哈特法律规范性理论研究2P3961一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔2/15者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究3P2031的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。2P3941这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。LOCALHOST部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”4P201在这种界定下，法律的规范性体现在两方面“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由至于究竟如何则视立法者的选择，影响人们的某种行为过程的后果。”4P201202就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是3/15规范性的，法律权利也是规范性的，二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。5P1在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”6P4在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；7另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。在4/15他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。8P14因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”THEPRACTICEOFTHEORYOFNORMATIVITY。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评包括自我批评以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从应当、必须、以及应该、对的和错的这些规范性术语中发现其独特表达。”8P56接受作为一种对规则的态度“表现于5/15团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”9P236笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。2P4152不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，在他看来“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十6/15分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”8P27哈特承认存在单独授予权力的法律，但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“应当这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。10P613在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人7/15们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“他应当有HEOUGHTTOHAVE与他有一项义务HEHADANOBLIGATIONTO并非总是可以互换的表达。”8P83在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。8P100一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是“被制定出来的法律规8/15则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”9P237由上述分析可知，造成此种差异的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。对于哈特的法律理论，笔者曾经认为“法律规则与社会规则的核心区别在于从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”2P5253经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括9/15三层含义授予权力的次级规则变更规则和裁判规则必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力POWER，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则ARULEOFRECOGNITION/RULESOFRECOGNITION、变更规则RULESOFCHANGE以及裁判规则RULESOFADJUDICATION。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很10/15特殊它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则变更规则和裁判规则和课予义务的初级规则均不以被接受为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。9P237这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。11哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所要求的、应当被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才应当被执行。”7P67对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范11/15性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”4P202拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国民法通则第十一条规定“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效12/15力来源问题。前已述及，与社会规则必然具有规范性不同，在哈特的理论中，并非所有的法律规则均必然具有规范性。换言之，不存在不具有规范性的社会规则，但存在不具有规范性的法律规则。由此可以发现，哈特对法律规范性之解释有别于自然法学派和凯尔森在后两者看来，能够成为法律规范的行为标准必然是规范性的。这实际上反映了哈特与自然法学派和凯尔森在法的效力标准与规范性标准问题上所存在的立场差别自然法学派和凯尔森将法的效力标准与规范性标准合并了。如此一来，法律只要具有效力就具有规范性。一个行为标准具有法律效力是其具有法律上的规范性的充分必要条件，而法是否具有效力取决于它是否具有应当被人们遵守和适用的性质。如凯尔森认为，说一个规范是有效力的，就意味着“它应当被遵守和适用”。6P11与之不同的是，哈特将法的效力标准与规范性标准分开讨论法律规则是否具有效力取决于它是否符合承认规则的要求；而其是否具有规范性则取决于它是否被人们在实践中广泛接受。这就是说，对哈特而言，除了承认规则本身外，一个行为标准具有法律效力只是其具有法律上的规范性的必要非充分条件；而承认规则作为必然具有规范性的法律规则不存在效力问题。换言之，虽然哈特并没有像法律现实主义者那样以实效界定法律的效力，而是13/15如凯尔森一样将法的效力与实效区分开，他指出“如果实效意味着一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守，那么显然，任何特定规则的效力与其实效之间实在没有必然的联系”，8P100但是，哈特与凯尔森在法具有规范性是否以其具有实效为前提这一问题上持有明显不同的观点对于凯尔森来说，具有效力而不是实效决定了法具有规范性。这意味着，只具有效力而不具有实效的法就是有规范性的；与之不同的是，哈特则认为，只有具有实效的法律才可能具有规范性。仅仅具有效力的法是不具有规范性的。而且，一项具有实效的法律之具有规范性最终还需要具备下述条件，即人们是在广泛接受而不是仅仅服从它，单纯的服从不能赋予法律以规范性。在凯尔森的纯粹法理论中，基础规范同时承担了法的效力来源和规范性来源的角色，与之相对，在哈特的理论中，承认规则的作用只是确认除它之外的其他法律规则的效力，除它之外的课予义务的法律规则的规范性并不来自于它，而是来自于人们在实践中对其的广泛接受。综上所述，自然法学派以及凯尔森在判定法的效力与