刑法意义上贩卖与倒卖区别探讨

刑法意义上贩卖与倒卖区别探讨 背景案例 1、20xx年5月，被告人柯某和妻子从浙江仙居来苏，在一小商品市场租了一个摊位，以经营服装为幌子，从事贩 _秽vcd光盘的勾当。某日，柯某与妻子到浙江湖州，来到一音像店，问店老板王某是否要淫秽光盘，店老板当即表示有意向，并留下电话号码。返苏后，柯某即从广州进了一批淫秽vcd26800张，并存放于其所租的仓库内，数日后，柯某打电话联系该音像店的买主王某问其是否要淫秽光碟，王某表示要买一部分淫秽vcd光盘，于是两人相约在柯某仓库内交易，第二天王某来苏后，与柯某一起来到柯某租住的仓库中挑选淫秽vcd光盘时，公安人员破门而入，当场查获各类淫秽vcd光盘26800张。柯某以贩 _秽物品26800余张被提起公诉。 2、被告人张某以前曾经营过电话ic卡。20xx年12月，该张某从安徽舒城来到上海某邮币卡市场想进一批邮品，当他正在市场上徘徊时，有个人悄悄的问他是否要一批最新的印有“中国国家足球队获20xx年世界杯决赛资格”字样（邮资有4.2元和0.6元两种）以及印有“新华通讯社建社70周年”字样（邮资为0.6元）的 邮政 _，仅以每张0.5元的低价欲出售，张某在认为可能是假的情况下,以每张0.5元大大低于票面的价格购得该批邮政 _17800张，至杭州准备出售的时候，有人告知他，这批是假货，于是，张某又赶至苏州某邮币市场，欲以每张一元出售给徐某，徐某看到这批 _怀疑是假货，则将张某扭送公安机关，张某以倒卖伪造的有价票证罪（未遂）被提起公诉。 法院判决 案例一：法院以柯某构成贩 _秽物品罪判处有期徒刑13年并处罚金 案例二：法院以张某构成倒卖伪造的有价票证罪（未遂）判处有期徒刑2 年并处罚金。 问题的提出 “倒卖”与“贩卖”两个词中，均涉及到一个“卖”字，而且两个行为均涉及行为人向他人出售物品的行为，单从字面上来看两者的区别不是很明显，但从上述两个案例来看，均是行为人在出售物品时被查获 ，并没有完成实质上的交易行为，而为什么两个相近的犯罪行为却出现了两种不同的犯罪行为状态，即前者被认定是完成了犯罪的行为（既遂），而后者被认定是未完成这种犯罪的行为状态（未遂），因此有必要提出这样一个问题，即刑法意义的“贩卖”与“倒卖”有区别吗？ 分析 笔者认为刑法将两个相近的交易行为（这里不涉及客体问题）规定为两个不同的概念，其区别应该是存在的，而正是这种区别，导致对不同行为状态的认定。 首先，“贩卖”中“贩”，辞书上注释是贱买而贵卖 ，因此贩卖这个概念，实际上包含了两个过程，一个是买，一个是卖，而刑法意义的贩卖注重了卖的行为，同时也强调了买的过程，因此，对完成刑法意义上的“贩卖”这个犯罪形态，有三种情况（一）行为人完成了买和卖这两个过程，这一情况属典型贩卖过程；（二）行为人完成了“为卖而买”这样一个过程，而不论是否完成出卖这种过程，也被视为完成了贩卖的行为，称之为准贩卖行为；（三）行为人完成了“出卖”这样一个过程，不论是否存在买进行为，也认为完成了贩卖。也就是该行为人只要符合上述的三种情形之一，就被认为完成了贩卖行为。案例一中柯某其实并没有完成卖出淫秽物品（正在交易中）行为，他只是完成了为卖而买这样的行为。基于上述的认识，因此，即便他没有真正交易完毕，也认定他完成了刑法意义上的贩卖行为。事实上，刑法中还有许多被冠以贩卖的罪名，其犯罪形态的认定也都基于上述的三种情形。例如，贩卖毒品等。而单独孤立、未完成的买进或出卖行为只能属于贩卖的未完成形态，例如，某人路上捡到一批淫秽物品而予以出卖但没有完成，那此情形只能属于贩卖的未完成形态也即未遂。 关于倒卖，其中“倒”字，辞书中比较贴切的注释是转移、移动，因此，从字面上理解，“倒卖”也就是将东西换个地方“卖”，因此，在刑法意义上“倒卖”的行为强调的是“卖”这样一个过程，没有过多的涉及“买”的行为，因此，是否可以理解完成刑法意义上的倒卖的行为，实质上就是完成卖出这样的行为。在高铭宣、董太云、滕炜主编的刑法释义中有关“倒卖”的表述是指“行为人出售、的行为”，这里也只强调了出售这样的行为，因此，行为人即便是完成了为卖而买，只要其没有完成出卖的行为，只能属于“倒卖”的未完成形态。从另一个角度讲，如果将“倒卖”和“贩卖”视为同等涵义的话，立法者没有必要将同一个事实用两个不同的概念来予以表述。因此，笔者认为刑法意义上的贩卖和倒卖存在事实和法律适用上的区别。 另一方面，从整个刑法分则的条文来