第十章--涉外合同的法律适用

第十章国际合同的法律适用,通过本章的学习，应当理解与掌握：1、合同法律适用中主观论与客观论、同一论与分割论之间的分歧2、意思自治原则在合同法律适用中的运用3、最密切联系原则在合同法律适用中的运用4、合同自体法说与特征履行说理论的内涵5、我国关于合同法律适用的立法与实践,涉外合同的法律适用需要考虑的几个问题,1、需要区分合同的种类？2、需要区分合同的不同方面？3、可以授予当事人选法的自由？这种自由有限制?4、当事人没有选法，法官可以推定他们的意思？5、当事人没有选法，法官又应当如何选法？,第一节概述,一、国际合同的概念国际合同是指介入了国际因素的一种合同，亦即这种合同与两个或更多的法律体系发生联系（涉及两个或两个以上国家法律利益的合同).特点：1具有涉外因素。2.内容广泛。3.可能要适用外国法、国际条约或国际惯例。,二、合同之债的法律冲突及其解决,(一)合同之债的法律冲突合同之债的法律冲突，即涉外合同法律适用的冲突。(二)法律冲突的解决途径冲突法途径；实体法途径。,调整合同之债的统一冲突法条约目前主要有：1928年的布斯塔曼特法典(第164295条)、1955年国际有体动产买卖法律适用公约(ConventionontheLawApplicabletoInternationalSalesofGoods，简称1955年海牙动产买卖公约)、1978年海牙代理公约、1980年欧共体合同义务法律适用公约(ConventionontheLawApplicabletotheObligationofContract/ContractualObligations，简称1980年罗马合同公约)、1986年国际货物买卖合同法律适用公约(ConventionontheLawApplicabletoContractsfortheInternationalSaleofGoods，简称1986年海牙合同法律适用公约),调整合同之债的实体法包括：有关的实体性国际公约有关的实体性国际惯例,三、合同法律适用方法论上的两对争论合同准据法，是指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。合同的所有事项是受同一法律支配还是应分别受不同法律支配？亦即一项涉外合同的准据法应是单一的还应是多个的呢？对这一问题的不同回答，便形成所谓涉外合同法律适用方面的“统一论”和“分割论”。,（一）单一论与分割论之争单一论（统一论）：将合同看成一个整体统一适用一个法律。（忽视合同关系的复杂性）趋势：尊重当事人的意思自治，适当、合理的分割。,分割论：将合同分割为几个不同的方面，分别适用不同的法律。例如：合同的形式适用缔结地法，当事人的缔约能力适用属人法；合同的履行适用合同履行地法等等。（不稳定）“分割论”认为合同准据法大致包括：合同当事人能力的准据法、合同形式的准据法、合同内容及效力的准据法、合同履行的准据法以及合同解释的准据法等。,（二）主观论与客观论之争1、主观论：合同的准据法应由当事人自己选择。（当事人没有选怎么办？）2、客观论：合同的准据法应当根据合同与某个场所之间的客观联系来确定：（1）传统的客观论确定的是僵硬的客观标志（2）最密切联系原则对传统客观论的修正3、趋势：以主观论（注意限制）为主，以客观论（修正的）为辅。,第二节确定合同准据法的原则(Thedoctrineoftheautonomyoftheparties),一、意思自治原则（一）含义是国际私法确定合同准据法的一项基本原则，即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。（二）意义1、有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性2、由于当事人在缔结合同时就约定了一旦发生争议应该适用的法律，有利于争议的迅速解决,（三）当事人选法的方式只允许明示，还是同时允许默示选法？1、明示的意思自治（明示选择）当事人明确表示选择法律的意图。2、默示的意思自治（默示选择）当事人选择法律的意图并没有在合同中明确表示出来，一旦发生争议，法官可根据某种理由推定当事人选择法律的意图。,默示选择在实践中推定的方式1、从合同条款中寻找当事人默示选法的意思表示：（1）合同使用了依据某国法律制定的格式合同，或者采用了某一国际惯例中的贸易术语。（2）A合同并入B合同，而B合同明确约定选择某国法或国际规则。（3）相同当事人之间此前多次就同一类型的合同明确约定了合同应适用的法律，可以推定后签订的合同做出同样的选择。,2、通过当事人的诉讼活动推定（1）对法院地或仲裁地的选择（2）一方在诉讼中引用某法律作为诉讼请求的依据，对方没有异议，并依据该法进行答辩。3、其他事实：如，约定以某国货币进行结算、合同文本使用某国文字等。（说服力不强）,（四）我国的立法与实践1、立法最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定（2007年6月11日通过，2007年8月8日起施行）第3条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。第4条当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。,（五）选择法律的范围1、是否可以选择冲突法？2、是否可以选择与合同没有客观联系的法律？3、是否可以选择国际条约或者国际惯例？,结论：1、合同领域不承认反致最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定：第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。,2、我国没有限制性的规定，国际上的趋势也是不限制。3、我国立法模糊，大多数国际私法条约表现出不限制的态度。,（六）当事人选择法律的时间1、多数国家不加限制，甚至允许变更，但这种变更不得使合同归于无效或者使善意第三人的合法利益受损。2、我国最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。,（七）对意思自治原则的限制一般性限制1、当事人选择法律只能在特定国家的任意法范围内进行2、当事人选择法律必须是“善意”的，并不得违背公共秩序3、当事人选择法律必须有合理的根据,几种特殊合同对意思自治原则的限制1、雇佣合同（1）规定双方当事人的法律选择不得剥夺根据法律的强制性规定给予雇员的法律保护。立法例：1980年罗马国际合同义务法律适用公约(简称罗马公约)第6条（2）有限范围内的选择。立法例：瑞士联邦国际私法第121条,2、消费合同规定消费合同当事人选择法律不得剥夺消费者习惯居所地国家法律强制性规定给予消费者的保护。立法例：德国国际私法、瑞士国际私法以及1980年罗马公约,3、不动产合同使用不动产所在地法立法例：1978年奥地利国际私法第42条规定，关于使用不动产或其附属结构的契约，依该财产所在地国家的法律；在涉及该法有关租赁的强制规定的范围内，损害承租人的法律选择协议不生效力。,4、涉及国家、社会重大利益的合同例如，最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（一）中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；,（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；,（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。,二、客观标志原则客观标志原则是指以法律规定的与合同存在某种联系因素为客观标志，并以之作为合同准据法选择依据的原则，又称“客观论”。,“客观论”是在前述有关“意思自治原则”的反对意见的基础上产生的，其代表人物主要有德国学者冯巴尔和法国学者列瓦德(H.Leworld)、巴迪福等。他们主张，不能由合同当事人选择的法律支配其间的权利义务关系，而应以法律规定的诸如合同缔结地、履行地等客观标志来确定与合同存在某种联系的法律，作为合同准据法。因此，“客观论”被认为是作为“主观论”即“意思自治原则”的对立面而形成和发展起来的。,从各国理论和实践看，确定合同准据法的客观标志主要有：合同缔结地和合同履行地，其准据法原则为行为地法原则。法院地或仲裁机构所在地，其准据法原则为法院地法原则。合同当事人的国籍或住所地，其准据法原则为属人法原则。合同标的物(不动产)所在地，其准据法原则为物之所在地法原则。,“客观论”所期望的是用一些单一的准据法原则来解决各类不同合同的法律适用问题，因而往往缺乏针对性。因此，在“意思自治原则”已经成为合同法律适用首要原则的今天，“客观论”只能成为在合同当事人未选择法律或选择法律意思不明确的情况下，确定合同准据法的辅助性原则。,三、最密切联系原则（一）含义产生：由美国判例法所确定。对最密切联系说产生影响的判例：1963年贝科克案。含义：合同当事人没有选择法律或选择法律无效的情况下，由法官综合分析与合同或当事人有关的各种因素，从而确定应适用的法律。特点：灵活、综合分析、法官较大的自由裁量权,“最密切联系原则”已成为现代各国解决涉外民事关系法律适用冲突问题所广泛采用的原则，在合同法律适用方面尤其如此。根据这一理论，某一合同之所以要适用某一国家的法律，并不是因为该国是合同的缔结地或履行地，而是因为从合同的整体情况看，合同与该国有着最密切联系。,（二）如何确定“最密切联系地”？1、合同要素分析法（英美）对合同要素进行“量”和“质”的分析。“量的分析”：要求法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连结因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。“质的分析”：法官在选择法律时，应当根据各种因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最密切联系的国家的法律加以适用。,普通法系国家在实践中对“最密切联系原则”的采用可以美国和英国为代表。根据1971年冲突法重述第206条的规定，这些重要连结点主要为：合同缔结地。合同谈判地。合同履行地。合同标的物所在地。当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地。但对合同中未规定的履行细节，诸如履行时间、方式和地点，则适用履行地法。英国对“最密切联系原则”的贯彻，是通过其“合同自体法”理论进行的。,2、特征性履行说（大陆）法院根据何方的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。例如，买卖合同：卖方为非金钱给付方卖方营业地保险合同：保险人为非金钱给付方保险人营业地,“特征性履行原则”又称“特征性债务原则”(theDoctrineofCharacteristicObligation)，其内容为：在涉外合同当事人未选择合同准据法时，应按合同的特征性履行性质确定合同的法律适用。作为一项法律适用原则，它在应用中分为两步：确定一项合同的特征性履行行为；找到该特征性履行行为地。但何为合同的特征性履行行为，无论在理论上还是在实践中，都存在较大分歧。,所谓合同的特征性履行，是指能够使此种合同区别于其他各种合同，即能够反映出合同本质特征的一方当事人的履行行为。从各国实践看，合同的特征性履行行为地一般是指特征性履行行为方的住所地(含营业所所在地)或惯常居所地等。因此，若以“特征性履行原则”作为对合同的最密切联系地进行界定的依据，合同的最密切联系地法就是合同特征性履行行为方的住所地法或惯常居所地法。,法院根据何方的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。例如，买卖合同：卖方为非金钱给付方卖方营业地保险合同：保险人为非金钱给付方保险人营业地,大陆法系国家的国内立法和有关的国际条约对“最密切联系原则”和“特征性履行原则”的采纳情况可归为三种：1直接采用“特征性履行原则”。这是以波兰为代表的作法。2以“特征性履行原则”作为“最密切联系原则”具体化的依据。这是以奥地利为代表的作法。3以“特征性履行原则”作为“最密切联系原则”具体化的依据，同时规定例外条款，即当合同明显地与“特征性履行地”之外的法律有更密切的联系时，则适用该法律。这是以瑞士为代表的作法。,（四）我国司法实践如何确定最密切联系地？最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。,（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。,（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。（七）借款合同，适用贷款人住所地法。（八）保险合同，适用保险人住所地法。,（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（十二）保证合同，适用保证人住所地法。,（十三）委托合同，适用受托人住所地法。（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。（十七）居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。,四、合同自体法,合同自体法理论被认为是英国学者对国际私法的独特贡献。由于“Proper”一词含义甚广，我国学者对“ProperLawofContract”有不同的译法。将“ProperLawofContract”译为“合同自体法”能较好地反映出“ProperLaw”的本质：“合同自体法”理论本身就是在对传统的合同准据法(合同缔结地法)进行批判的基础上产生的。“ProperLaw”并不仅仅适用于合同领域。“合同自体法”表明它只是合同准据法的可能状态。合同自体法不仅表明它是合同法律关系所需要适用的法律，而且还表明它主要是适用于合同的本体的法律，它并不适用于合同的其他方面。,（TheoryofProperLawofContract）是英国确定合同准据法的学说。戴西和莫里斯论冲突法中对合同自体法内容的描述：（1）首先是指当事人明示选择的法律；（2）如果没有选择，是指当事人默示选择的法律，即被推断的法律；（3）如果没有默示的选择，适用与合同有最密切联系的法律。,“合同自体法”理论大致经历三个阶段：所谓的“主观论”阶段。这一阶段的代表人物是戴赛(Dicey)，他认为合同自体法是指合同当事人意欲使合同受其支配的法律。所谓的“客观论”阶段。这一阶段的代表人物是威斯特莱克(Westlake)和切希尔，他们认为合同自体法是与合同有最密切最真实联系的法律(theLawoftheClosestandtheMostRealConnection)。所谓现代合同自体法理论阶段。,这一阶段的代表人物是莫里斯，他在糅合“主观论”和“客观论”的基础上提出了自己的看法。他认为合同自体法是指合同当事人明示选择或默示选择的法律；在当事人既无明示选择，又不能推定当事人默示选择法律的意图时，合同自体法是指与合同有着最密切最真实联系的法律。,第三节合同准据法的适用范围及例外,一项合同所涉及的问题是多方面的。对合同各类问题的解决，原则上应依照合同准据法进行，但却存在诸多例外。一、合同当事人的缔约能力问题对合同当事人的缔约能力问题，早期一般适用的是当事人属人法。这是在巴托鲁斯时代就采取的做法。但为求得商业关系的稳定及保护本国合同当事人的利益，对商事合同，各国一般在适用当事人属人法的同时兼采缔约地法。,二、合同的形式问题关于合同的形式问题，究竟是受缔约地法的支配还是受合同准据法的支配？对该问题的分歧已经有相当长的一段历史。“法则区别说”学派的有些学者认为，合同形式必须符合缔约地法的规定，否则在形式上就是无效的。这一观点早期在西班牙、葡萄牙、阿根廷以及秘鲁的民法典中都得到了贯彻。但从1974年阿根廷国际私法草案第15条和1984年秘鲁民法典第2094条的规定看，绝对遵守行为地法的作法已经改变，转而适用合同准据法，或在合同准据法和缔约地法之间选择适用。,在英美国家，对该问题则比较倾向于适用合同准据法。美国1971年冲突法重述对合同的形式，一般也要求适用合同准据法；但如果合同符合缔约地所要求的形式，则该合同形式也为合法。当然，如果合同涉及不动产问题、遗嘱继承问题以及收养问题，则合同形式往往要符合不动产所在地法和行为地法的规定。,三、合同的成立问题合同是否已成立，适用合同准据法，该法即为假设合同已经有效订立的话，根据相关法律选择规则所确定的适用于合同的法律。任何一个合同的成立，一般应有对应的双方当事人、合同标的以及意思表示等三项条件。实践中，有关合同成立问题的争议，往往发生在意思表示这一要件上。合同当事人意思表示的过程即是要约和承诺的交互过程。如果合同当事人双方在异地订立合同的情况下，在合同成立的时间及地点问题上，有所谓“投邮主义原则”和“收信主义原则”两种标准，对此可能产生的法律冲突，法院一般适用合同准据法来解决。,四、合同的实质有效性问题合同的实质有效性问题，主要即合同的合法性问题。一般而言，该问题应适用合同的准据法。但是，如果某一合同依其准据法为有效，而依合同缔结地法或履行地法或法院地法为无效时，该如何处理？过去，受“场所支配行为”规则以及“既得权”思想的影响，一般认为，如果某一合同依缔结地法无效，则该合同在任何地点均无效。但现在的看法是，如果当事人对合同缔结地的选择具有偶然性或合同与缔结地联系甚微的情况下，即使合同依缔结地法为不合法，只要符合其准据法的，合同仍然有效；如果某一合同依其准据法有效，但依履行地法或法院地法无效，一般认为该合同不具有强制执行效力。,五、合同的解释及效力问题合同的解释既有事实上的认定问题，也有法律适用问题。对于前者，如果合同语言所属国与合同准据法所属国一致的，一般适用合同准据法。如果合同语言是合同准据法所属国以外的第三国文字，则合同准据法并不当然适用于合同的解释，有时可能要适用该第三国法律。对于后者，也并不当然适用合同准据法。,合同的效力即合同当事人的权利义务关系。这种因合同所产生的权利义务关系，有的是合同当事人事先预见并希望发生的，有的则是因法律规定而产生的。在英美国家，一般对这两类结果不加区分，一律适用合同准据法。在法国，以前有学者将这两类结果分别称为合同的效果(effect)和合同的后果(suitesducontrat)，对前者适用合同准据法，对后者则适用合同履行地法。,2000年5月，英国某公司A在中国内地某市成立了一娱乐公司。后来A公司与另一英国公司B在英国签订由B负责娱乐中心设备安装的合同。A公司先预付了部分工程款，后因所安装的热水锅炉与合同规定的品名不符及部分安装项目未安装，A公司不支付所欠的工程款。B公司在中国的法院起诉，要求A公司支付欠款及利息损失，而A公司认为B公司违约，应承担违约责任而拒付欠款。因双方未在合同中约定应适用的法律，在开庭审理时，被告以双方当事人均为英国公司且合同签订地在英国为由，要求适用英国的法律，而原告则坚持适用中国的法律。请问：该案应适用什么地方的法律？,参考答案：应适用中国的法律本案中双方当事人在合同中未选择适用法律，我国司法实践中对于涉外成套设备提供合同的法律适用，按照最密切联系原则，结合特性性履行方法，一般适用设备安装运转地法律。本案中设备安装运转地为中国，因此应该适用中国的法律。,相关立法资料1.民法通则：第一百四十五条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。2.中华人民共和国合同法：第一百二十六条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。,3.民用航空法：第一百八十四条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。第一百八十八条民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第一百九十条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。,4.海商法:第二百六十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没