(xx)成行终字第100号

1/16XX成行终字第100号四川省成都市中级人民法院行政判决书2005成行终字第100号上诉人（原审原告）黎萍，女，汉族，1958年9月28日出生，住略，银都花园业主。上诉人（原审原告）曾鉴，男，汉族，1963年4月23日出生，住略，银都花园业主。上诉人（原审原告）唐红艳，女，汉族，1968年8月25日出生，住略，银都花园业主。上诉人（原审原告）王书霞，女，汉族，1968年7月11日出生，住略，银都花园业主。上诉人（原审原告）窦希伟，男，满族，1962年10月20号出生，略，银都花园业主。上诉人（原审原告）李雪梅，女，汉族，1968年12月24日出生，住略，银都花园业主。上诉人（原审原告）周平，男，汉族，1961年5月25日出生，住略，银都花园业主。上诉人（原审原告）潘晏，女，汉族，1966年11月11日出生，住略，银都花园业主。上诉人（原审原告）郭磊，男，汉族，1953年4月24日出生，住略，银都花园业主。2/16诉讼代表人黎萍。诉讼代表人曾鉴。委托代理人何佳林，四川合泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）成都市房产管理局。住所地成都市人民中路一段28号。法定代表人周鸿德，该局局长。委托代理人蔡任重，该局干部。委托代理人罗军，四川泰和泰律师事务所律师。原审原告易祯秀，女，汉族，1943年2月4日出生，住略，银都花园业主。委托代理人黎萍。黎萍、曾鉴、唐红艳、王书霞、窦希伟、李雪梅、周平、易祯秀、潘晏、郭磊（以下简称“黎萍等十人”）诉成都市房产管理局（以下简称“市房管局”）不履行房屋行政监督职责一案，黎萍、曾鉴、唐红艳、王书霞、窦希伟、李雪梅、周平、潘晏、郭磊（以下简称“黎萍等九人”）不服成都市青羊区人民法院（2005）青羊行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人黎萍等九人的诉讼代表人黎萍及委托代理人何佳林，被上诉人市房管局法3/16定代表人周鸿德的委托代理人蔡任重、罗军，原审原告易祯秀的委托代理人黎萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2004年3月8月，黎萍等银都花园业主就成都银都物业管理有限公司（以下简称“银都物业公司”）使用银都花园业主的住房专项维修资金购买多种基金的事，先后三次向市房管局投诉，要求市房管局就上述问题进行调查，并吊销银都物业公司物业管理资质证书（以下简称“资质证书”）。此后，黎萍等十人以市房管局接到投诉后不履行吊销银都物业公司资质证书的法定职责为由向原审法院提起诉讼。原审法院认为，根据中华人民共和国行政诉讼法第十一条及最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第一条的规定，黎萍等十人于2004年3月15日、4月8日、8月19日向市房管局投诉，市房管局未予答复，黎萍等十人向法院起诉，要求市房管局履行法定职责，属于行政诉讼法规定的受案范围，人民法院应予受理。根据建设部、财政部建住房1998第213号关于印发住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法的通知（以下简称“建住房1998第213号通知”）第十八条及国务院第379号令物业管理条例（以下简称“物业管理条例”）第五条、4/16第四十九条、第六十三条的规定，市房管局具有监督管理物业管理活动及对物业管理活动的投诉进行处理的行政职责。市房管局认为其收到黎萍等十人的三次投诉后，根据有关规定，进行了调查，并要求银都物业公司限期将其代管的银都花园业主住房专项维修资金归集到了成都市住房专项维修资金专用帐户中，市房管局已履行了法定职责，其未作出吊销银都物业公司资质证书的行为并不违法。虽然市房管局提供的成都市公安局高新分局政经文保署经济犯罪侦查大队（以下简称“经侦大队”）出具的情况说明及成都市房产管理局就银都花园431名业主“关于强烈要求吊销银都物业管理有限公司执业资质证书的请求”的回复，因是市房管局在行政诉讼程序中自行收集的，不符合最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第三十条的规定，不予采信。但市房管局提供的成都市房产管理局成房物管（2004）2号关于统一归集住房专项维修资金的通知、2004年4月27日至5月26日的监管办归集住房专项维修资金明细表、2004年8月20日市房管局的群众来信来访转办单等证据及依据具有真实性、关联性、合法性，能够证实上述事实。黎萍等十人认为市房管局未对银都物业公司作出吊销资质证书的行为违法，向本院提供的证据及依据均不足以证实其主张，故不予支持。黎萍等十人认为银都物业公司挪用5/16银都花园业主的住房专项维修资金，根据物业管理条例第六十三条的规定，要求法院判决市房管局作出吊销银都物业管理有限公司资质证书，因吊销资质证书是行政机关根据事实及法律规定，并依照法定程序在其职责范围作出，在本案中对银都物业公司的行为是否构成挪用专项维修资金的认定，是否吊销银都物业公司资质证书，均属行政机关的行政职责范围，故黎萍等十人的上述请求不予支持。遂依照最高人民法院关于执行若干问题的解释第五十六条第（四）项的规定，判决驳回黎萍等十人的诉讼请求。宣判后，黎萍等九人不服，向本院提出上诉，其主要理由是市房管局在接到上诉人等银都花园业主的投诉后，不依法对银都物业公司的违法行为进行查处，不依法对业主的投诉给予答复，亦未依法尽其指导、监督的职责，属不履行法定职责。上诉人一审诉讼请求是要求法院判令市房管局履行法定职责，并非诉请法院直接判决吊销银都物业公司的资质证书，因此应当支持上诉人的诉讼请求，原审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。请求撤销原审判决，责令市房管局对上诉人投诉给予答复，依法吊销银都物业公司的资质证书。被上诉人市房管局辩称的主要理由为市房管局在接到上诉人黎萍等九人和原审原告易祯秀的投诉后，6/16对银都物业公司进行了调查，并要求银都物业公司限期将其代管的银都花园业主专项维修资金归集到成都市住房专项维修资金专用帐户中，已履行了法定职责。原审判决驳回上诉人黎萍等九人和原审原告易祯秀的诉讼请求正确。上诉人主张原审判决适用法律错误，但未提出相关的法律依据予以印证，其上诉主张不能成立。上诉人要求二审法院判决责令被上诉人对上诉人的投诉给予答复，属二审新增诉讼请求，应予驳回。原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原审判决。本院经审理查明，各方当事人对黎萍等十人和部份银都花园业主在诉前曾三次向市房管局投诉银都物业公司挪用银都花园业主专项维修资金，要求市房管局履行法定职责，吊销银都物业公司资质证书的事实不持异议。上述事实有黎萍等银都花园业主在2004年的三份投诉材料为证，本院予以采信。市房管局主张其收到该三份投诉材料后，已责令银都物业公司归集住房专项维修资金，因该公司是受银都花园业委会委托用住房专项维修资金购买基金，且公安机关认定银都物业公司未发生挪用情况，故未给予行政处罚，因此不存在不履行职责的情形。为此，市房管局向原审法院提供了以下证据材料7/161、2004年2月16日，银都花园业主委员会出具的授权委托书，主要内容为特授权并委托成都银都物业管理有限公司在原有肆佰万元额度的基础上增加壹佰万元，即伍佰万元（含伍佰万元）全权办理债券和开放式基金的购买、赎回及转换等事宜。2、2004年3月17日，市房管局成房物管（2004）2号关于统一归集住房专项维修资金的通知。其主要内容为要求各代管专项维修资金的单位、组织自2004年4月1日起3个月内，将已代管的住宅区专项维修资金以物业管理区域为单位统一归集到成都市住房专项维修资金专用帐户中。3、成都市住房专项维修资金监督管理办公室出具的监管办归集住房专项维修资金明细表。主要内容为银都花园物业公司在2004年4月27日至5月26日期间，归集住房专项维修资金金额为6011元。4、2004年8月20日，市房管局给本局物业管理处的群众来信来访转办单。主要内容为现转去群众来信来访1件，请你们调查处理并直接回复来信来访人。5、2004年11月30日，经侦大队出具的情况说明。主要内容为证实现在维修金和购买的基金全部都安全，未发生挪用和占有情况。8/166、2004年12月1日，市房管局成房信（2004）61号就银都花园431名业主“关于强烈要求吊销银都物业管理有限公司执业资质证书的请求”的回复。其主要内容为鉴于公安部门的调查结果和有关规定，我们认为吊销成都银都物业管理有限公司资质的请求缺乏依据。同时，市房管局还提供了当日送达该回复给易祯秀的文件签收登记表。经庭审质证，黎萍等九人及易祯秀认为第1项证据材料是在一审庭审时才出示，未在举证期限内向法庭提供，即使是真实的，此授权也违反了法律规定，该证据材料属无效证据；对第2、3、4项证据材料的真实性无异议，但不能证实市房管局履行了吊销银都物业公司资质证书的法定职责；对第5、6项证据材料的合法性提出异议，认为是被上诉人在行政诉讼过程中收集和作出的，文件签收登记表上易祯秀的签名不真实，且易本人也未接受银都花园其他业主的委托，即使签字真实也只代表她个人，不能代表全体业主，因此上述证据材料不能作为定案证据；本院经审查认为，市房管局提供的第2、3项证据材料具有证据的关联性、真实性和合法性，能够证实市房管局在接到黎萍等银都花园业主投诉后，已责令银都物业公司将银都花园业主住房专项维修资金归集到成都市9/16住房专项维修资金专用帐户的事实，本院予以采信。第1项证据材料系逾期举证，且无延迟举证的正当理由。第4项证据材料是被上诉人机关内部的信访转办单，不能证明市房管局履行了相关的法定职责，上诉人对第5、6项证据材料的质证意见成立，本院予以支持。对上述四项证据材料，本院不予采信。根据以上有效证据，本院认定以下事实2004年3月8月，黎萍等银都花园业主就银都物业公司使用银都花园业主住房专项维修资金购买多种基金的事，先后三次向市房管局投诉，要求市房管局对上述问题进行调查，并吊销银都物业公司资质证书。市房管局接投诉后，责令银都物业公司将银都花园业主住房专项维修资金归集到成都市住房专项维修资金专用帐户。银都物业公司于2004年4月27日至5月26日期间将住房专项维修资金6011元归集到了成都市住房专项维修资金专用帐户。但被上诉人对黎萍等银都花园业主要求吊销银都物业公司资质证书的请求未作出处理和答复。市房管局主张接投诉后已履行了法定职责，向原审法院提供了以下依据1、物业管理条例第五条、第五十四条第二、三款、第六十三条的规定。2、成都市人民政府第103号令成都市城市10/16住房专项维修资金管理暂行办法第六条、第三十四条第二款的规定。3、建设部、财政部建住房（1998）213号关于印发住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法的通知第七条、第十八条的规定。4、财政部财基字（1998）7号关于印发物业管理企业财务管理规定的通知第七条的规定。经庭审质证，黎萍等九人及易祯秀对市房管局负有监督管理本行政区域内物业管理活动的行政职责无异议，但认为银都物业公司使用住房专项维修资金购买开放式基金，属于高风险的投资，应属挪用住房专项维修资金的行为，根据物业管理条例第六十三条的规定，市房管局应对其作出吊销资质证书的行政处罚。市房管局未作出该行政处罚，属于不履行法定职责。本院经审查认为，市房管局提供的上述依据均是房产行政管理部门在行使物业管理活动的监督管理职责时应当依照的合法、有效的法规、规章及规范性文件，应当适用于本案。本院认为，根据物业管理条例第五条关于“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”的规定，第四十九条关于“县级以上地方人民政府房地产行政主管部11/16门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业在物业管理活动中的投诉”的规定，第六十三条关于“违反本条例的规定，挪用专项维修资金的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门追回挪用的专项维修资金，给予警告，没收违法所得，可以并处挪用数额2倍以下的罚款；物业管理企业挪用专项维修资金，情节严重的，并由颁发资质证书的部门吊销资质证书”等相关规定。市房管局作为成都市房产行政主管部门，负有对本行政区域内物业管理活动进行监督管理和及时处理物业管理投诉的行政职责。市房管局在收到银都花园业主要求查处银都物业公司挪用住房专项维修资金以及要求吊销银都物业公司资质证书的投诉后，按成都市人民政府第103号令成都市城市住房专项维修资金管理暂行办法第六条、第三十四条第二款的规定，即时责令并监督银都物业公司将银都花园业主住房专项维修资金6011元归集到成都市住房专项维修资金专用帐户，已经履行了一定的监督管理职责。但本案没有证据证明市房管局针对黎萍等银都花园业主反映的银都物业公司挪用银都花园业主住房专项维修资金购买多种基金一事进行了查处。行政程序公开原则要求行政机关在行使行政管理职责时应当公开、透明，对于投诉人投诉的问题应当及时进行处理，并将处理结果告知投诉人，因此市房管局未将银都物业公司是否存在挪用银12/16都花园业主专项维修资金的行为，以及是否应当对银都物业公司给予行政处罚的查处结果，告知黎萍等银都花园业主属于行政程序不作为，故其不完全履行法定职责违法。原审判决认定市房管局已完全履行了监督管理的职责，属认定事实不清，应予撤销。由于银都物业公司的行为是否构成挪用专项维修资金，是否应当给予吊销资质证书的行政处罚，属于市房管局的行政职责审查范围，而非行政审判范围。因此，上诉人黎萍等九人要求法院责令市房管局作出吊销银都物业公司资质证书的诉讼请求，本院不予支持。依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（三）项、第六十一条第（三）项，最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第五十六条第（四）项的规定，判决如下一、撤销成都市青羊区人民法院（2005）青羊行初字第2号行政判决。二、责令成都市房产管理局在本判决生效之日起30日内，对黎萍等银都花园业主反映的银都物业公司挪用住房专项维修资金一事进行查处，并将查处结果告知投诉人黎萍等银都花园业主。三、驳回黎萍等九人的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各人民币100元，均由成都市房产管理局负担。13/16本判决为终审判决。审判长陈永红代理审判员郑红代理审判员沈建二OO五年八月二十三日书记员刘玉琬14/16附法律条文1、物业管理条例第五条“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”、第四十九条“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业在物业管理活动中的投诉”。第五十四条第二款、第三款“专项维修资金属业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定”。第六十三条“违反本条例的规定，挪用专项维修资金的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门追回挪用的专项维修资金，给予警告，没收违法所得，可以并处挪用数额2倍以下的罚款；物业管理企业挪用专项维修资金，情节严重的，并由颁发资质证书的部门吊销资质证书”的规定。2、成都市人民政府第103号令成都市城市住房专项维修资金管理暂行办法第六条“市房产管理部门是本市专项维修资金的主管部门，负责对本市专项维修资金的统一归集和监督管理。”。第三十四条第二款“本办法实施前，已按原来有关政策规定交纳专项维修资15/16金的，应统一至专户管理银行，其管理与使用依照本办法的有关规定执行”的规定。3、建设部、财政部建住房（1998）213号关于印发住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法的通知第七条“维修基金应当在银行专户存储、专款专用，为了保证维修基金的安全，维修基金闲置时，除可用于