(xx)宁民终字第93号

1/9XX宁民终字第93号宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书2008宁民终字第93号上诉人（原审原告）陕西省第二建筑工程公司第四分公司。住所地，陕西省宝鸡市渭滨区经二路100号。法定代表人罗志和，该公司经理。委托代理人周志国，陕西博仁律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）宁夏二建集团有限责任公司。住所地，宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路68号。法定代表人丁宝善，该公司董事长。委托代理人马万军，该公司法律顾问，特别授权代理。被上诉人（原审被告）宁夏建工集团有限公司。住所地，宁夏回族自治区银川市高新技术开发区科技创新园19号。法定代表人陈银生，该公司董事长。委托代理人马万军，该公司法律顾问，特2/9别授权代理。上诉人陕西省第二建筑工程公司第四分公司（以下简称陕西二建）、上诉人宁夏二建集团有限责任公司（以下简称宁夏二建）与被上诉人宁夏建工集团有限公司（以下简称宁夏宁夏建工集团）拖欠工程款纠纷一案，不服银川市中级人民法院（2007）银民商初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年8月5日公开开庭审理了本案。陕西二建的委托代理人周志国，宁夏二建和宁夏建工集团的委托代理人马万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2003年5月30日，陕西二建与宁夏二建第八分公司签订了一份工程承包合同，宁夏二建第八分公司将“康居新村”C标段建筑面积为6960平方米的3号楼工程施工图以内的土建、水暖、电气全部工程承包给陕西二建。承包形式为包工包料，承包人给指挥部交3的管理费，其余自负盈亏，内部分配。合同第五条约定工程造价暂定每平方米550元，总价3828000元。以预决算的形式，按照业主审定实际的工程决算作为工程造价（决算以审定的预算加设计变更和经济签证，按宁夏现行定额及相应材差文件进行统一计价取费，费率执行三类工程，三类企业取费，材差执行2003年二季度文件）。合同第六条付款方式为按照建设单位和甲方（宁夏二建第八3/9分公司）的合同约定每月按实际完成，经业主和监理认可审批的工程量和工程价款扣除管理费和公用待摊临时设施费后支付70工程款，竣工结算审定后支付到80工程款，余款待竣工决算后扣除保修款半年内全部支付。双方还对其他权利义务作了约定。合同签订后，陕西二建于2003年7月24日组织进行施工，2004年6月25日竣工。陕西二建于2006年3月收到工程结算审查定案单，该定案单由建设单位银川市康居工程建设领导小组及宁夏二建盖章，工程总造价为3448862元。陕西二建认可宁夏二建已付工程款元，但认为工程决算少算60万元，故诉至法院，请求判令宁夏建工集团和宁夏二建连带偿付工程款及利息60万元，并承担诉讼费和鉴定费。原审另查明，2007年4月20日，宁夏回族自治区人民政府国有资产监督管理委员会以宁国资发（200725号文件关于宁夏建工集团有限公司的批复解散宁夏第一建筑公司、宁夏二建集团有限责任公司、宁夏第五建筑公司，上述公司及宁夏建设集团有限责任公司的资产由宁夏建工集团有限公司管理和经营，债权债务等由宁夏建工集团有限公司承接。宁夏建工集团有限公司于2007年4月26日成立，但宁夏二建集团有限责任公司至今未在工商管理部门办理注销登记，其企业法人主体仍然存在。原审认为，陕西二建与宁夏二建下属第八分4/9公司于2003年5月30日签订的工程承包合同,双方已实际履行，宁夏二建应当及时向陕西二建支付工程款。根据合同约定，按照业主审定实际的决算作为工程造价，陕西二建于2006年3月收到建设单位银川市康居工程建设领导小组与宁夏二建的工程结算审查定案单后，并未向宁夏二建提出书面异议，按照合同约定，应当视为其认可该工程最终决算为3448862元，故陕西二建在诉讼中要求进行工程造价鉴定的申请不予支持。宁夏二建已付元，下欠元应予支付。宁夏二建经宁夏回族自治区人民政府国有资产监督管理委员会批复解散，与其他企业法人一起重组为宁夏建工集团有限公司，虽宁夏二建在工商部门未办理注销登记，其企业法人资格仍然存在，但根据最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定第七条“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”的规定，宁夏建工集团对宁夏二建的债务应当承担连带责任。陕西二建要求支付工程款及利息损失60万元的诉讼请求因无有效证据证实不予支持。依照中华人民共和国民法通则第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，中华人民共和国合同法第一百零九条、最高人民法院关于审理与企业改制5/9相关民事纠纷案件若干问题的规定第七条之规定，判决如下一、宁夏二建支付陕西二建工程款元，此款于判决生效后15日内付清。二、宁夏建工集团对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回陕西二建其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，由陕西二建承担6800元，宁夏二建承担3000元。陕西二建上诉称，1、原审判决认定事实错误、程序违法。（1）本案是一起非法转包的无效合同结算纠纷，宁夏二建违反建筑法强制性规定，将整体工程转包给陕西二建收取管理费的行为被法律所禁止，应认定合同无效。（2）双方当事人未就建设工程造价进行最后决算。原审法院以无效合同中的条款认定实际没有施工的宁夏二建与建设单位作的低价工程结算造价违反法律规定，严重损害了陕西二建的利益，应予以纠正。2、原审判决适用法律错误。（1）双方当事人签订的承包合同本身就是无效的，宁夏二建为了自己后续工程致陕西二建的利益于不顾，在明知少结算工程款的情况下认可建设单位的结算，而实际施工的陕西二建与建设单位无书面合同，无权向建设单位抗辩，向宁夏二建多次提出，却置之不理，这是完全违法的，显失公正的。法院应当根据陕西二建的申请委托鉴定，原审法院的认定有明显的地方保护主义色彩，根本没有法律依据。（2）宁夏二建没有进行施工，完全将工程转包陕西二6/9建，却充当决算人的角色损害实际施工人的利益，显失公平。根据法律规定不但其非法收入应当没收，依据最高法院关于审理建设工程合同纠纷若干问题的解释，实际施工人就工程款有权向其追偿。综上所述，请求撤销原审判决，委托工程造价鉴定单位进行工程造价鉴定，根据工程实际造价改判宁夏二建支付陕西二建拖欠工程款并承担延迟支付利息，一、二审诉讼费由宁夏二建承担。宁夏二建上诉称陕西二建承建工程造价为3448862元，已支付元，按照双方签订合同第二条的约定，陕西二建应交纳3的管理费元，应从工程款中扣除。原审判决在经审理查明部分已对管理费的收取进行说明，但在判决中并未将管理费予以扣除。因此请求撤销一审判决，改判陕西二建支付宁夏二建元（3448862元元元元）。本案二审庭审中，双方当事人均表示没有新证据，仍然坚持一审的举证和质证意见，并对原审判决认定的主要事实不表示异议。因此，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点，一是双方所签订的工程承包合同是否有效的问题；二是建设单位银川市康居工程建设领导小组和宁夏二建共同审定的工程结算审查定案单能否作为决算工程7/9款的依据问题；三是宁夏二建应否收取3的管理费的问题。一、关于双方所签订的工程承包合同是否有效的问题。本案中，宁夏二建将自己承建的“康居新村”C标段工程转包给陕西二建施工，违反了中华人民共和国建筑法第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，属违法转包行为，双方所签订的工程承包合同无效。本案虽然合同无效，但是涉案工程经竣工验收合格，已实际交付使用。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陕西二建在“康居新村”C标段工程的施工中，已实际投入了劳务和建筑材料，应当参照合同约定由宁夏二建支付其工程价款。因此，陕西二建关于本案合同无效，宁夏二建应该按照合同约定支付其工程款的主张成立。但是，陕西二建认为宁夏二建的“非法收入应当没收”的主张，因没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于建设单位银川市康居工程建设领导小组和宁夏二建共同审定的工程结算审查定案单能否8/9作为决算工程款的依据问题。双方当事人在工程承包合同第五条中约定“工程造价暂定每平方米550元，总价3828000元。以预结算的形式，按照业主审定实际的工程决算作为工程造价”。该约定是双方当事人的真实意思表示，建设单位银川市康居工程建设领导小组和宁夏二建共同审定的工程结算审查定案单应当作为本案决算工程款的依据。陕西二建关于工程结算审查定案单没有法律效力，请求委托工程造价鉴定单位进行工程造价鉴定的主张不能成立，本院不予支持。三、关于宁夏二建应否收取3的管理费的问题。本案双方当事人约定以工程结算审查定案单作为工程款决算的依据，虽然双方在工程承包合同第二条中约定有“承包人给指挥部交3的管理费”的内容，但是工程结算审查定案单中并没有宁夏二建收取3的管理费