行为保全制度刍议

行为保全制度刍议 内容提要：近年来，诉前、诉讼保全在司法实践中运用之频繁和广泛不言而喻，已成为涉及财产类 _件的通用程序。结合传统民事诉讼理论与目前司法实践来看，保全对象似乎仅限于财产，民事诉讼保全与财产保全相互等同。而在现实审判实践中，新型保全案例大量出现。20xx年8月31日第十一届全国人民 _常务委员会第二十八次会议通过的关于修改中华人民 _民事诉讼法的决定首次提出了行为保全制度，弥补了立法上的空白。笔者就行为保全制度进行了概念的界定、沿革的分析和制度的架构，基于以上三方面进行实证分析，以期行为保全制度能够在实务中获得积极的尝试。 经过第二次修正的新 民事诉讼法将第九章标题“财产保全和先予执行”及其相关条款中的“财产保全”更改为“保全”，突出了行为保全制度的存在，赋予了法院责令被申请人“作出一定行为或禁止作出一定行为”的权力。这一修改，指出了保全制度并不仅仅局限于财产保全，行为保全在立法中首次明朗化，对法院的司法实践将会产生积极的影响。 一、行为保全概念之界定 所谓保全程序，即维持执行标的的现状，以保全将来之终局之执行为目的之程序。i保全作为一项临时救济的手段和方式，包涵了财产保全、行为保全和证据保全。所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。ii笔者认为，通俗来讲，行为保全是指在民事诉讼中，为临时救济当事人和利害关系人的合法权益、保障生效判决和裁定的顺利实现，避免损失及损失的扩大，在诉讼前或诉讼中法院依申请命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事诉讼特别程序。对行为保全的裁定，不可以上诉，但可以申请复议。 二、行为保全沿革之历史 行为保全并非无本之木、无源之水, 也绝不是法学理论界所空想的概念。早在 1950年，我国的诉讼程序试行通则规定的“暂先处置”就已经涵括了行为保全的内容, 但是在此之后的一系列法律、条例, 包括 1982 年民事诉讼法( 试行)和 1991 年的民事诉讼法) 却都将行为保全排除在外。1992年,最高 _关于审理专利 _件若干问题的解答中明确规定 _认为必要时,可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。之后，1999 年 12 月 15 日全国人民 _常务委员会又在中华人民 _海事诉讼特别程序法中规定了具有行为保全性质的海事强制令制度，并于次年7月1日实施。 我国加入WTO前为满足TRIPS协议的规定, 对知识产权法都作出了相应的修改和调整,规定了受害人可以在起诉前向 _申请采取责令停止侵权行为的先行措施。iii这一系列规定就基本上构建起了知识产权领域的行为保全制度。 20xx年全国人大常委会修订的专利法规定了关于专利权人如果有证据证明他人正在侵害其专利权时，可以申请法院采取措施，进行行为保全的相关措施；20xx年修订的商标法也规定，商标注册人能够提出证据证明他人正在或者即将对其已经注册的商标实行侵权行为，商标注册人或者利害关系人即可在起诉前向 _申请相关的保全措施；著作权法也作出了与上述法律相似的规定；20xx 年最高 _又通过了关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定，对关系人如何在起诉前申请终止侵犯专利行为相关的申请条件、程序、具体措施等作出明确的规定，该法律的颁布系行为保全制度发展的里程碑，为行为保全在司法实践中的正确适用提供了有益指导。 三、行为保全制度之架构 新 民事诉讼法虽然丰富了保全方式，但如果缺少对保全制度功能发挥机制的深入理解，新的规定仍有可能形同虚设。德国学者拉德布鲁赫曾言：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为形式的法律的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。”iv民事诉讼制度是为实现民事权利、对被侵害的民事权利实施救济的制度，作为其构成部分的行为保全制度，应该注重权利的实现、救济及其实现途径的正当性。 （一）行为保全的启动 行为保全申请的有效条件应包括两个方面：一是申请人须具备保全请求资格，即申请人适格。申请人无论于诉前还是诉中，又无论是本诉还是反诉，申请行为保全都须为本案适格当事人。当然，对申请人资格的审查程度应根据不同的案件的实际情况决定，法