备用信用证的法律分析

1/11备用信用证的法律分析摘要备用信用证由于其功能和运作上的特点，一直是处于普通信用证与银行保函的之间的一种特殊的信用工具。如何具体界定备用信用证的性质是理论界长期争论的问题，本文通过对备用信用证的运作程序进行分析，得到备用信用证法律特点和实务操作上的认识。关键词备用信用证；风险；担保备用信用证，又称担保信用证，是一种银行保证性质的支付承诺，与保函类似却不同于保函，是第二次世界大战后在美国首先发展起来的一种信用工具，于20世纪70年代在美国正式获得法律认可。1998年全球备用信用证与商业信用证的业务量之比为71，现在,全球每年开立的备用信用证金额达5，000亿美元，实践中，备用信用证也为我国的商业银行广为使用，据不完全统计，最近23年，仅我国工商银行的备用信用证业务量就上升了10倍以上。1因此，加强对备用信用证的研究不仅具有理论意义，更具有非常现实的实际意义。1备用信用证的含义及其法律性质备用信用证虽然在实践中得到了广泛地运用，但各国很少在立法上对备用信用证下定义。目前，对备用信用证下定义的只有1977年美国联邦储备银行管理委员会所作的，即“备用信用证，不论其名称和描述如何，是一种信用证2/11或类似安排，构成开证行对受益人的下列担保义务偿还债务人的借款或预支给债务人的款项；支付由债务人所承担的负债；对债务人不履行契约而付款。”这种定义只能说是描述性的，它仅仅描述备用信用证的使用范围，并没有明确提示其本质特征。其后，跟单信用证统一惯例1983年修订本第一次将备用信用证包含在其适用范围之内，但对备用信用证的含义则适用信用证的一般性定义，同样没有反映出备用信用证的特性,尽管如此，从这一点可以看出国际上的做法是将备用信用证归入信用证中，是信用证的种类之一。LOCALHOST而各国理论界则大多从备用信用证的性质分析入手来定义备用信用证，认为，备用信用证是指开证行根据开证申请人的请求对受益人开立的承诺承担某项义务的凭证。这个定义虽然强调了备用信用证的本质特征，但却没有对备用信用证的使用做出完全的表述。因此，将两者结合起来，可对备用信用证作如下定义备用信用证是信用证的一种，是指开证行根据开证申请人的请求和指示，向受益人开立的，承诺对债务人不履行其债务导致的违约行为承担支付货款义务的凭证或书面约定。这个定义包含了两个方面的含义首先是强调了备用信用证是信用证的一种，因此，它也具有信用证的一般特性。这种一般特性应当符合信用证的描述，不能因为强调其本质特征就抹杀了它作为信用证的一般性质。其次是强调了它的备3/11用性，也即是其本质特征履约担保的性质。一般信用证以履约作为偿付的必要条件，备用信用证以不履约为其偿付的条件。从这一点上来说备用信用证就是开证行对受益人的一项保证，保证在开证申请人不履行其基础合约义务时，对受益人支付信用金额，具有备用的性质。根据以上对备用信用证的表述，可以看出，备用信用证的本质特征实际上就是履约担保，其本质是银行对受益人承担偿付的直接允诺，即开证行保证在开证申请人不履行其应履行的义务时，受益人只要凭备用信用证的规定向开证行开具汇票或不开具汇票，并提交开证申请人未履行义务的声明或证明文件，即可获得开证行的偿付。除本质特征外，根据ISP98备用信用证还包括以下几个特征1）备用信用证的不可撤销性信用证可以分为可撤销信用证和不可撤销信用证，由当事人自行选择。备用信用证由于其作为履约担保的特殊性，因而在没有指明的情况下，备用信用证及其修改书自脱离开证人控制时起，在未征得有关当事人同意的情况下，开证人即不能修改和撤销。作为一种担保形式的备用信用证如果允许开证行随意撤销，将会使其担保功能丧失殆尽，受益人的权益也无从获得保障，因此，在商业信用证下，受益人由于处于劣势可能会接受可撤销信用证，但在备用信用证条件下，无论受益人处于何等劣势的地位也不会接4/11受这种形同虚设的“担保”。国际上目前的几个与备用信用证有关的条约和惯例也都支持这一特性。如，联合国独立保证和备用信用证公约规定，担保的修改若要生效，必须是修改要求为受益人所接受，除非担保中另有相反的规定。国际备用信用证惯例规定，“除非备用信用证中另有规定或经相对人同意，开证人不得修改或撤销其在该备用信用证下之义务。”）备用信用证的独立性对备用信用证的独立性的讨论既涉及到对备用信用证法律特性的认识，同时也是备用信用证是否属于信用证种类的关键所在。信用证的独立性原则是信用证制度的基石与支柱。它是指信用证的法律效力不受申请人与受益人之间的基础合同的影响，而完全取决于信用证条款本身的规定，银行仅依信用证条款和卖方提交的单据自主地作出付款规定。信用证独立性原则是毫无争议的，但作为备用信用证是否适用信用证独立性原则，理论界存有争议，如有学者认为，“受益人向银行请求付款时，是提交开证申请人没有履约的单据或证明，才能得到付款，因此备用信用证是否启用与基础合同是否履行有着密切联系，不适用合同与信用证独立原则。”2备用信用证还具有其它的特性，如单据性、强制性等，这些特性就与信用证的基本特性相同，不属于备用信用证5/11特有的性质，但这些特性同样也是备用信用证属于信用证种类的有力证明，是备用信用证区别于保函的特性。当然，以上我们虽然论证了备用信用证是信用证的一种，但它也只能是一种特殊的信用证，与商业信用证相比还是有许多的不同之处，具体有以下几点功能上的不同。商业信用证是国际货物买卖中的一种支付方式，是银行对受益人根据合同履行了义务时所承担的付款义务。备用信用证则一般用来作为货款收付的保证手段，并且作为贸易合同所规定的托收、汇款、寄售等商业信用的结算方式的一种信用补充手段和额外担保形式载入基础合同。付款责任不同。在商业信用证中，开证行的付款责任是第一性的，只要受益人提交了与信用证相符的单据，开证行就必须立即付款。备用信用证也是见索即付，只要受益人提交了所约定的声明或单据，开证行也必须付款，这在形式上来看是第一付款责任，但实际上双方开立的备用信用证的目的是第二性的，其所具有的是银行担保的性质。3还有学者认为两者的适用范围不同，虽然信用证出现的历史比备用信用证早很多，但目前国际贸易的发展，以及备用信用证使用上的便利性使其已经超过了商业信用证的使用，不但在国际贸易且在国内贸易中都得到了广泛的6/11使用，不仅在传统的商业信用证的使用领域而且在许多的新的领域得到了广泛的使用，因此这个已经不能作为完全区别两者的办法。备用信用证与商业信用证还有一大区别就是在其所提交的单据上，商业信用证一般要求正本货运单据，这是一种物权凭证，代表货物的所有权，开证行付款后就控制了该物权凭证，申请人必须付款赎单，才能提货。这也是对开证行权益的一种保障，降低了开证行的风险性。备用信用证下，要求的单据既可以是货运单据，也可以不是，而通常仅仅为受益人可任意出具的书面声明加附汇票，发票或简单的收据等。这些单据与商业信用证下代表物权凭证的单据不同，它们是不代表货物所有权的，因此无论对开证行还是对申请人都几乎是毫无意义的。所以，这也就造成了银行开立备用信用证的风险比开立商业信用证的风险要大得多。2备用信用证的法律关系结构及其运作程序备用信用证是信用证的一种，这是基本得到认同的，因此，它与其他信用证，包括商业信用证，旅行信用证一样，都应当具有信用证的基本当事人及其法律关系。信用证的基本法律关系是包括申请人、开证行、通知行、受益人；备用信用证也同样如此，因此，其基本结构中包括如下的法律关系1）申请人与受益人之间的基础交易合同关系。这也是7/11备用信用证开立的前提条件，没有这一关系的存在，就不可能开立备用信用证。）申请人与开证行之间的委托合同关系。这是备用信用证开立的直接原因，该委托合同调整的只是申请人与开证行之间的关系，而不能对基础交易合同关系产生影响。）开证行与受益人的关系。该两者之间的关系，完全是由备用信用证的条款规定来决定，因此，开证行不得援引基础交易合同，开证委托合同或与申请人的其它关系对抗受益人，而受益人也不得援引开证行与申请人的关系对抗开证行。备用信用证的运作程序包括开证申请人根据基础合同的规定，向其所在地的开证行申请开立备用信用证。开证行经审核同意后，根据开证申请人的指示向受益人开出备用信用证，此时，申请书就构成申请人与开证行之间的委托代理合同。A）开证申请人按基础合同履行其义务，此时，备用信用证由受益人退回开证行注销，或备用信用证到期自动失效。至此，备用信用证的全部交易程序即告结束，这也是大多数正常情况下备用信用证的运作程序。B）如果开证申请人未按基础合同履行其义务，受益人可向开证行提交符合备用信用证规定的索赔要求，通常是一份开证申请8/11人未履行基础合同义务的申明，以及与备用信用证相符的单据。开证行经审查，如认为受益人所提交的声明及单据符合备用信用证的规定，它必须按约定向受益人支付信用证金额，并从开证申请人处获得偿付。备用信用证的风险性及其防范尽管有众多的优点，但随着国际经济贸易的发展及深入，备用信用证的潜在风险性也暴露无遗，并且在已经发生的案例中，备用信用证对开证申请人及开证行的潜在风险性实际上是相当大的。在备用信用证的各方当事人中，无疑，受益人所承担的风险是最小的。因为备用信用证的开立本来就是为受益人提供的对开证申请人的履约担保，因而，除非一种情况出现，就是开证行倒闭无力付款而开证申请人又违约，不履行合同义务，而现实中这种情况是极为少见的，然而就算是这种情况出现，受益人仍然可基于基础合同直接向开证申请人追偿。开证行与开证申请人一样，两者都承担着巨大的风险。开证行的风险在20世纪70年代末的一系列诉案中暴露无遗，这些诉案的背景是伊朗的危机事件，其中有1979年的AMERICANBELLINTERNATIONALINC诉ISLAMICREPUBLICOFIRAN案，UNITEDTECHNOL9/11OGIESCORP诉CITIBANK案，以及KMWINTERNATIONAL诉CHASEMANHATTANBANK案。伊朗政府要求同外国公司订立合同需要有履约担保，因而由伊朗银行开立履约保证，只要政府声明有关公司未履行合同义务，该伊朗银行就必须付款。而伊朗银行的履约保证又是以外国公司申请外国银行开立以伊朗银行为受益人的备用信用证为最终依靠，其中规定，只要伊朗银行提出申明，其政府已根据该行的担保支取了款项，开证行就必须对伊朗银行付款。后由于政权的更替导致合同无法履行，伊朗政府根据偿付保证支取了款项，伊朗银行则要求兑付备用信用证，开证行试图阻止偿付保证和备用信用证，但法院强调备用信用证的独立性，对开证行的请求不予支持。同时，开证行还对受益人负有依合格的违约声明书付款的义务。开证申请人缺少资金无力偿还，并不能成为开证行逃避责任的借口，因而银行实际上随着开证申请人的信用风险，这种风险是无法担保的。相对于商业信用证而言这种风险是巨大的，因为商业信用证的开证行在履行了付款义务后，就取得代表货物所有权的票据和单证，这在一定程度上为银行提供了保证，但备用信用证下，开证行得到的票据和声明是没有任何意义的。从以上的情况可见，银行在开立备用信用证时应持慎重的态度，作好开证申请人的资信调查工作，必要时要求提供充分的抵押，同时在可能的情况10/11下密切注意基础交易的执行情况，以便在风险发生之前予以预防。4备用信用证的开证申请人承担着同样巨大的风险，其风险性来自于受益人的不公平或任意的索赔要求。与商业信用证相比，备用信用证的开证申请人的地位要脆弱得多，商业信用证中的许多单据并非由受益人单独开发，而是经常需要由第三方制作或完全独立于受益人之外的其他机构出立，而备用信用证一般只规定由受益人自己出具开证申请人违约的声明，这导致受益人滥用备用信用证的可能性随时都存在，即使开证申请人有充足的理由怀疑受益人的诚实性，并且认为受益人的索赔要求是不公平的，而要求开证行拒付，但只要受益人提出了与信用证条款规定相符的单据和违约声明，根据信用证的独立性，开证行只能按约定付款。因此，这将开证申请人的利益完全归决于受益人的诚实，这在商业欺诈现象非常严重的今天，对开证申请人是非常危险的。这种情况一方面要求开证申请人在订立合同时作好对方的资信调查工作，这是为了防止可能的欺诈行为的出现，当然如果开证申请人的能力有限或是对方本无意欺诈时，为了改善其自身的地位，除了要求对方提供违约声明书外，最好还要无利害关系的第三方出立的证明，证实受益方的声明所言属实。但这种额外的证明11/11可能会与备用信用证