我国旋转门条款的反思与重构

1/11我国旋转门条款的反思与重构摘要旋转门条款是对公务员离职后规定期限内从业予以禁止或限制，虽然具有预防期权腐败、防止公权力剩余资源的私有化等功能，但是影响公务员顺畅流动、侵害公务员职业自由等弊端也不应忽视，制度设计应予以全面地利益考量与平衡。公务员法第102条是我国旋转门条款企业型服务政府为核心，其中公共部门人力资源管理的变革突出政府雇佣关系的弹性化与开放性，市场模式认为公共部门的经验、价值与私人部门的不分轩轾，鼓励甚至要求门户开放，公私部门之间进行更多的人才流动。3旋转门条款规制公务员离职后从业，势必影响公务员员退出机制的顺畅，而出口的限缩又将削弱进口的吸引力，形成公私部门人力资源共享的制度障碍。第二，侵害公务员的职业自由。“职业自由是一种标准的选择自由”，“选择职业，乃是选择生计，也就是选择工作方式及内容，其目的则可能是获取生活所需的资源，或是求得自我实现，当然也可能两者兼顾”。4职业自由被世界许多国家或地区的宪法、区域性人权条约及国际公约所承认，例如经济、社会与文化权利国际公约第6条第1款，本盟约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。1997年我国签署经济、社会与文化权利国际公约，2001年经全2/11国人大常委会批准，正式生效，XX年宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”，职业自由是一项受国家尊重和保障的基本权利。旋转门条款限制公务员离职后对职业自由享有。综上所述，离职公务员从业涉及诸多矛盾的利益关系，虽然维护政府公正廉洁的公益受到旋转门条款优先保护，但是其他利益的主张也应予以衡酌。LOCALHOST旋转门条款应考量及平衡正负效应，即受限于下列原则第一，比例原则审查。离职公务员的职业自由即使已表征为基本权利，亦不是绝对的，维护政府公正廉洁的公益追求及法律形式可加以限制，但是应止于必要的限度之内。旋转门条款除基于公益的目的必要性外，还应满足“绝对必要性”的判断，即由德国警察法发展而来，已经成为公法“帝王条款”的“比例原则”。5旋转门条款立法，首先应符合妥当性，即对离职公务员职业自由的规制措施必须确实地达到维护政府公正廉洁的目的；其次应符合必要性，即在所有维护政府公正廉洁的方式中，对公务员离职后从业应采取最少侵害的规制措施；最后应符合均衡性，公务员离职后从业的规制应与维护政府公正廉洁的公益目标之间取得均衡，不得杀鸡取卵。第二，动态博弈调整。旋转门条款的利益考量及平衡依附于特定的经济社会，必须因应场景不同或3/11变迁予以适应性调整，因此不同国家或地区的旋转门条款立法存在差异，即使同一国家或地区也应适应不同时期的利益博弈情况予以调整。例如，维护政府公正廉洁是一个庞大系统工程，随着诸如公权力运作透明性、问责性等腐败源头治理制度的建立健全，旋转门条款的意义逐渐减弱，依据比例原则应适时放宽对离职公务员从业的规制，而且旋转门条款应当为公共部门人力资源管理改革预留足够空间。我国旋转门条款的沿革及现状我国旋转门条款立法始于1993年国务院颁布国家公务员暂行条例，第73条规定，“国家公务员辞职后，二年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性的事业单位任职，须经原任免机关批准”。1995年人事部颁布国家公务员辞职辞退暂行规定第8条规定，“国家公务员辞职后，两年内到与原机关有隶属关系的国有企业或营利性的事业单位工作的，须经原任免机关批准”。随着我国法律共同体的生成，法律职业内交流日益频繁，但是法官、检察官的大规模下海从事律师业务，不仅影响司法队伍的健康发展，而且相互勾结的“人情案”、4/11“关系案”严重损害司法公正，因此，法律职业立法率先对旋转门条款予以规定。1996年律师法第36条规定，曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人，2001年、XX年律师法修正，该条始终保留。2001年修正法官法第17条第1、2款和检察官法第20条第1、2款规定，法官或检察官从人民法院或人民检察院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官或检察官从人民法院或人民检察院离任后，不得担任原任职法院或检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。005年公务员法是我国公务员管理工作企业或者营利性的事业单位任职，须经原任免机关批准。第102条则采美国式禁止模式。目前已公开的立法资料没有说明立法模式取舍的理由，笔者认为大概有以下一是为与中办13号文的相互衔接；二是国家公务员暂行条例第73条停留于纸上，实践中基本无有关事例；三是公务员主管部门的知识与能力难以胜任许可审查工作。美国式禁止模式需要配套极其详尽规范，第102条粗略的一刀切的规定难免伤及无辜，目前政府与国有企业间频繁的人事流动也屡屡挑战第102条的法律权威。因此笔者认为，我国旋转门条款的规制方式应借鉴日本式原则禁止、例外许可，即与原5/11工作业务直接相关的职务性范围予以明确禁止规定，而对于地域性范围则采取许可方式。此外，经过许可也允许有关公务员离职后在相关国有企业、事业单位任职。第三，旋转门条款的规制范围。规制范围决定旋转门的宽窄，是旋转门条款立法的重点，第102条规定亟待以下方面的填补修改一是“原工作业务”的界定。旋转门条款规制离职公务员规定期限内“与原工作业务直接相关”的从业，但是公务员离职前可能短期内发生工作业务变动，例如担任领导成员的公务员退休前通常的“退二线”，将原工作业务限于离职期日的现职，难以实现旋转门条款的防弊目的。原工作业务应当由公务员离职期日向前延伸规定期限内所担任过的职务，参照域外相关立法经验及浙22号文，第102条“原工作业务”应为现职和辞职前三年内担任过的其他职务。二是禁业范围的界定。第102条以“企业或者其他营利性组织”及“营利性活动”为限，但是营利性活动与非营利性活动区分困难，非营利性组织也可能进行营利性活动，即使离职后公务员为非营利性组织任职从事非营利性活动，也存在滥用公共资源、破坏公平竞争之虞，因此不应区分营利与非营利，一体予以限制，并加入许可方式以避免矫正过枉。三是规制行为的界定。虽然第1026/11条规制离职公务员的任职和活动两种从业行为，但是不够具体明细，例如任职不应限于企业董事、经理等法定职务，还应包括顾问等非法定职务。此外，域外立法通常将内部消息的披露纳入旋转门条款的规制行为之列，例如1994年加拿大公务员利益冲突和离职后行为法规定，前政府官员进入非公共部门后不得向他们的当事人提供公众尚不知道的有关他们曾工作过的部门或在他们任职期满前一年曾有直接或实质性关系的部门的计划和政策。公务员法第12条规定，公务员应履行保守国家秘密和工作秘密的义务，而国家秘密受保守国家秘密法的保障，工作中知悉其他内部消息，例如竞争对手的商业秘密等，目前仅有部分领域受到法律规制，例如2001年修正税收征收管理法第8条第2款规定，“税务机关应当依法为纳税人、扣缴义务人的情况保密”，因此第102条应当增设规制离职公务员披露内部消息的一般性规定。违反旋转门条款的责任及追究“制裁是由法律秩序所规定以促使实现立法者认为要有的一定的人的行为”，7责任及追究的设计是制裁违反旋转门条款的基本途径。第102条相关规定有所创新，但是存在较大缺陷，是窒碍难行的主要因素。7/11第一，旋转门条款执法主体的确定。1993年国家公务员暂行条例及1995年国家公务员辞职辞退暂行规定为许可模式，虽然缺乏责任规定，但是明确以原任免机关为许可机构。这种制度的优点在于化解离职人员数量较多及规避范围专业性产生的执法压力，缺点是公务员离职后与原任免机关已缺乏法律上及事实上的关系，原任免机关的执法正当性不足，且如果原工作业务不限离职时的现职，还包括之前规定期限内所担任过的职务，那么可能发生多主体执法的冲突与缺位。第102条改变原立法模式，以原所在机关的同级公务员主管部门为首要执法主体，及县级以上工商行政管理部门为辅助处罚主体。笔者认为，立法引入工商行政管理部门为旋转门条款执法主体之一，主要原因一是原公务员主管部门，即人事部门，主管范围基本上属于内部行政，而旋转门条款的行政相对人为离职公务员及接收单位，具有外部行政的特征；二是第102条规定对离职公务员及接收单位实行双罚制，而接收单位以营利性为限，与工商行政管理部门的监管领域存在大量重合，能够利用既有行政资源。但是，工商行政管理部门的监管无法覆盖所有营利性领域，况且旋转门条款有必要向非营利领域延伸，XX年大部制改革中，人事部、劳动和社会保障部已整合为人力资源和社会保障部，具备外部行政的条件，应重新确定旋转门条款执法主体。依据1978年从政8/11道德法，美国专门在联邦人事管理局内设立联邦道德规范办公室，负责调查和指导联邦政府官员的廉洁和道德水准等工作，198年该机构从人事管理局脱离出来，升格为独立的副部级单位联邦道德规范局。8借鉴美国经验，结合我国国情，笔者主张由各级人力资源和社会保障部门与监察部门联合设立相对独立的公务员伦理委员会负责我国公务员伦理建设，包括对旋转门条款实施中的许可、监督，具体处罚执行机构由人力资源和社会保障部门担任。第二，离职公务员从业情况报告义务及责任。信息不对称是旋转门条款实施的关键，有关部门无从掌握公务员离职后的动向难以实现有效地规制。浙22号文件关于辞职后从业行为的监督，即提前退休的领导干部退休后三年内，应每年年底向其原所在单位党委报告离职后的从业情况，对修改第102条具有重要参考价值。笔者认为，立法应增加对离职公务员从业情况报告义务的要求，报告义务分为事前报告与年度报告两种，属于例外许可事项的，应在事前向公务员伦理委员会提交申请，经审查被许可方可从业；在规定期限内，离职公务员每年年底向公务员伦理委员会递交本年度从业情况的报告。为确保有关人员严格履行从业情况报告义务，立法应单设对应的法律责任规范，即对于延迟报告、部分报告、拒绝报告及虚假报告的，不论是9/11否符合旋转门条款的规制情形，仅就违反从业情况报告义务，追究其行政责任。第三，违反旋转门条款的责任类型及内容。依据第102条规定，违反旋转门条款应承担行政责任，但是离职公务员作为规制对象，仅在公务员主管部门责令限期改正，逾期不改正的情况下，由工商行政管理部门没收从业期间的违法所得，而接收单位却由工商部门根据情节轻重处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。律师法则将板子打在离职公务员身上，即第47条规定，从人民法院、人民检察院离任后二年内担任诉讼代理人或者辩护人的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚。二者相比，律师法规定较为可取，而第102条存在违法主体混淆的问题，尤其当离职公务员从事与原工作业务直接相关的营利性活动时，因欠缺接收单位，限于没收违法所得的行政责任明显偏轻。因此，笔者认为，应修改第102条，规定有关部门有权没收离职公务员违反旋转门条款的违法所得，并视情节轻重处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并适当地降低或取消离职后的待遇。接收单位明知相关人员违反旋转门条款，仍然接受任职的，应承担一定行政责10/11任。虽然2016年刑法修正案第388条第2款认定，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为，构成受贿罪，但是受贿罪处罚的证据要求较高且适用范围小于违法旋转门条款涉及的领域，因此笔者认为应借鉴美国、英国、日本等国家的立法经验，直接规定离职公务员违反旋转门条款且情节严重的追究相应的刑事责任。参考文献1美菲利普J库珀二十一世纪的公共行政挑战与改革，王巧铃、李文钊译，北京中国人民大学出版社XX年版，第89页。2德伯恩魏德士法理学，