我国现行商标法律制度若干问题的探讨

1/9我国现行商标法律制度若干问题的探讨关键词商标法驰名商标著名商标相对事由绝对事由商标授权程序司法救济内容提要商标法的完善，面临着协调不同方案并进行取舍的难题。驰名商标保护中存在着不少问题，但最为根本的应该是降低门槛、回归本意并改变名称对于不予商标注册的绝对事由和相对事由的划分，应该尽量使两者的区分更加清晰，既要进一步清理现行规定的不足之处，又要防止增加模糊性规定在商标授权程序与司法救济方面，应该做到两者的良性互动，才能确保商标法的健康实施和运行。一、关于驰名商标及其相关制度驰名商标保护制度是近年来商标法领域热议的问题之一。鉴于当前驰名商标保护中存在着不少问题，讨论中经常涉及的是现行驰名商标制度是否走偏或者异化了，应当如何进行正本清源和进一步完善。有关问题既涉及驰名商标制度本身，也涉及其他相关制度，尤其是如何构建反不正当抢注商标问题，在此一并加以探讨。驰名商标保护降低门槛、回归本意与改变名称商标法保护驰名商标的本意是清楚明白的，乃是对于具2/9有较高知名度的商标给予强于一般商标的企业、社会和政府对驰名商标的追逐甚至追捧，早已超出了条约和法律保护驰名商标的本意，如企业更多的是把“驰名商标”作为一种称号和荣誉，驰名商标的认定简直有点石成金的效用，获取驰名商标后似乎身价百倍，使其具有极大的广告价值。政府更多是将辖区内企业获取驰名商标称号作为一种政绩和争创目标，甚至以定指标规划和高额奖励等手段推动驰名商标的争创。驰名商标成为培育和争创的对象和目标，甚至逐步形成了由知名商标、著名商标和驰名商标构成的、具有浓厚行政色彩的层级式创造驰名商标的序列和体系。LOCALHOST这种在商标法创设和保护驰名商标本意之外的意义使驰名商标具有耀眼的光环并产生巨大的诱惑，形成驰名商标拜物教，造成驰名商标制度的异化和驰名商标本身的神话。而在商标法意义上，认定驰名商标只是对于商标是否已经具有某种程度的知名度的一种确认，且仅仅是保护驰名商标的手段和前提，而放大驰名商标的价值和异化其含义，必然导致对于认定驰名商标的不正当追逐，导致不正当竞争，其消极性和危害性已为大家所诟病，无需多言。因此，有必要消除附加在驰名商标本意之外的光环。消除驰名商标的异化需要从多方面入手，业内对此已作了大量的探讨，这里不做重复，而只是从其名称的用语来看，如果在商标法修改时放弃“驰名商标”的称谓，3/9改用“已为公众熟知的商标”之类的称谓，或许在制止驰名商标制度的异化上具有釜底抽薪的作用，也更符合其制度本意。因为，仅仅从翻译技巧角度看，将驰名商标一词与“WELLKNOWNMARK”对应，虽未必传神，但确实精彩和出彩，但作为一项法律术语，若与我国特殊的企业业务往来等中被知悉的外国商标，即使该外国商标未在中国境内使用或者没有一定影响，也给予保护，那也属于立法政策的重大调整。三是未注册商标的保护门槛。商标法第31条后段设定了未注册商标的保护条件，即不正当手段抢注、在先使用并有一定影响等三项条件。不正当手段强调的主要是恶意，即知道他人在先商标的存在而予以抢注，对于如何知道的情形并未限定，如可以因为在同一地区、有业务往来等而知道，不管何以知道的具体情形如何，对于抢注行为的定性并无影响在先使用是保护在先权的要求有一定影响是商标成其为商标的前提和基础，即未注册商标只有在其经使用而具有识别商品来源的意义时，才产生商标权，否则，不论拟作为商标的标志多么显著和独特，哪怕已达到了可受版权保护的程度，也不产生商标权，而一定影响恰恰是对于商标具有识别意义、具有保护价值的描述。而且，一定影响并不要求达到很大的影响，即便在较小范围内的影响，倘若他人知悉而仍予以抢注，即可按照本条规4/9定予以保护。笔者认为，上述规定还是非常科学合理的。实践中有人主张，只要知道他人商标的存在而予以抢注，就应当予以制止，而不设定一定影响的限制。这种主张显然不再是对在先商标权的保护，而演化为对在先商标标志的保护，是对商标法第31条后段规定的保护属性的改变和保护门槛的降低，需要认真考量。总之，现行商标法第13条、第15条和第31条对于未注册商标的保护已经构成较为完善和互补的体系，倘若能够正确地和灵活地加以适用，基本上可以解决需要遏制的商标抢注问题，是否再在此基础上改变保护属性、降低保护门槛或者提高保护程度，涉及基本立法政策的调整，需要认真研究论证。三、商标授权程序与司法救济限定涉及相对事由的异议人范围现行商标法已经按照相对事由与绝对事由的不同，设定了相应的救济制度，如前述第41条第一、二款对于绝对事由事项与相对事由事项在启动程序和时限上的不同要求，但有些救济环节还没有作必要的区分，如初审公告的商标，任何人均可以提出异议。显然，对于涉及绝对事由的情形，任何人均可以提出异议，而涉及相对事由的事项，只与在先权人或者其他利害关系人有关，无需将异议权赋予任何人，否则只能为商标注册设置不必要的障碍，延宕5/9获得注册的时间。对此，似有修改完善的必要。减少行政程序按照现行商标法的规定，商标授权程序有初审、异议、评审和两审终审的司法审查，可谓环节多，很复杂。这种复杂的授权程序使获取商标注册的时间大大拖延甚至不可预期，已引起强烈反响。由于司法两审终审是我国基本诉讼制度，也是国际人权公约的基本要求，没有多少减少的余地。行政程序大可不必如此复杂，至少可以减去异议程序。因为，2001年修正商标法之前，由于当时不存在司法审查程序，加上商标申请总量相对较少，初审、异议、评审的程序设计或许还没有太大问题，但在商标申请数量激增，并已建立司法审查制度的情况下，如此复杂的行政程序已无必要。故似可以减去异议程序。关于司法审查司法审查的深度和广度，是法治发达程度的重要标志和象征。在商标法领域，同样如此。商标法的适用和商标授权确权固然具有高度的专业性，商标授权确权机关具有其专业上的优势，但通过司法审查制度的设置，可以使司法运用其相对广阔的法律资源和法律视野，能够从更广大的法律背景和法律体系之中审查商标授权确权行为，使其符合法治的要求。6而且，商标权毕竟是民事权利，无论授权还是确权，都是民事权利的授予和确定，这同样6/9为精于处理民事争议的司法所擅长，况且司法同样可以积累经验，做到高度的专业性。如商品类似和商标近似的判断等，同样为法院所擅长法官的知识背景也使其更加精于行使法律规定的自由裁量权，具有更为娴熟的法律适用技术。因此，在商标授权确权上，只有做到行政程序与司法审查的良性互动，才能够确保商标法健康的实施和运行，防止授权确权上的随意性，有效保障当事人合法权益和维护公共秩序。2001年商标法修改顺应我国法治发展形势和国际条约的要求，取消了商标授权确权行为的行政政局决定制度，建立司法审查制度，这无疑是我国商标法治的一大进步。司法审查制度效用的最直观的体现当然是法院审理的有关授权确权行政案件上，但并不以此为限。这种外在的司法制约制度的效用并不能简单地以案件数量反映的运用次数来衡量。因为，更重要的是，它构成了游移于幕后、却可以随时用得上的司法制约力量，有助于使行政机关审慎地依法行政，使行政机关的决断合理和稳定，防止法律适用受机会主义的干扰、权宜之计的摆布和零打碎敲的侵蚀。实践中司法对商标授权确权行为进行全面的审查，实际上包括所谓的合法性和合理性审查，如申请注册的商标是否属于绝对事由涉及的事项以及近似商标、类似商品的判断等。笔者认为这种司法审查制度是没有任何问题的。首先，7/9我国行政诉讼法第5条规定的“对具体行政行为是否合法进行审查”，是一种广义的概念，其中包括对行政行为合理性的审查。如行政诉讼法第54条规定的适用法律、法规错误以及滥用职权、行政处罚显失公正之类的情形，均包括或者难以排除合理性审查问题。将商标授权确权的合理性审查排除在外，不符合我国行政诉讼基本制度。其次，符合商标授权确权的司法审查实际。无论绝对事由的确定还是商品类似、商标近似的判断，均不涉及高度政治性和政策性而不适宜司法介入的情形，均有法律标准可资遵循。无论公共秩序、公共道德和公共政策的判断，还是商品类似和商标近似的判断，归根结底涉及是否授予商标权，司法同样具有自身的独特判断优势，完全有能力胜任。再次，符合保护当事人合法权益的要求。建立司法审查制度的目的是给予商标申请人、注册人或者其他当事人更充分的法律救济，更有效地保护当事人合法权益。倘若对司法审查深度和广度予以限制，直接导致的是当事人合法权益保护的不充分。这是与设立司法审查制度的初衷背道而驰的。最后，也不符合国际惯例。至少就主要国家而言，商标授权确权的司法审查都是很彻底的，尚无因行政机关与司法机关有时对于一些问题的认识不同、判断不一致而限制司法权的立法例，相反，却是强调司法的权威性和行政对司法的服从。我国已经确立了发挥司法保护知识产权8/9主导作用的国家知识产权战略目标要求。限制商标授权确权行为的司法审查，显然与这种大势背道而驰。当然，如何更好地协调司法与行政的关系，也应当给予更多的研究和关注。例如，对于商标授权确权中的裁量权的行使，倘若没有明显的不合理，司法应当给予尊重。但这毕竟属于司法审查标准的具体把握问题。这些问题都是司法审查中可以探索、明确和解决的问题。注释1“TRADEMARKLAWANDSHARINGNAMES”,EDITEDBYILANAHSIMONFHIMA,EDWARDELGAR,P1011282该细则将“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册”的情形，作为“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。3“TRADEMARKLAWANDSHARINGNAMES”,EDITEDBYILANAHSIMONFHIMA,EDWARDELGAR,P1121234GUVTRITTON“INTELLECTUALPROPERTYINEUROPE”THIRDEDITION,SWEETMAXWELLXX,P2725详细探讨可参照孔祥俊商标与不正当竞争法，9/9法律出版社2016年版，第四章。6正如王名