违反买卖合同的救济方法.ppt

第一章国际商法导论,1国际商法的概念和渊源一、国际商法的概念二、国际商法的渊源,一、国际商法的概念1、商法2、国际私法3、国际贸易法4、国际经济法5、国际法6、国际商法,二、国际商法的渊源1国际条约。这方面的条约分两种：一种是属于统一实体法规则的国际公约；另一种是属于冲突法规则的国际公约，如产品责任适用法律公约。条约：双边条约、多边条约、公约；实体法条约、冲突法条约。2国际贸易惯例。惯例不是法律，但一旦当事人在合同中采用某种惯例，它对合同双方当事人就有约束力。有的国际贸易惯例是地区性的。3国内商法。依国际私法规则而适用。,2大陆法系和英美法系一、大陆法系二、英美法系三、大陆法系和英美法系的区别,一、大陆法系欧洲大陆、罗马法、公法与私法、法典化、成文法、民法与商法。公法与私法：私法的适用是非强制性的，可明示排除；公法是强制自动适用的。罗马法：罗马法是指罗马奴隶制帝国的全部法律，主要包括从公元前5世纪罗马最早的成文法从十二铜表法开始，到公元前1世纪东罗马帝国皇帝编纂的国法大全为止这一时期的法律。,二、英美法系英国殖民地、判例法、普通法与衡平法、联邦法与州法。普通法：是一个特定的法律制度，它形成于中世纪的英国，后扩展到美国及其他曾受英国殖民统治的国家和地区。衡平法：是在14世纪英国形成的、旨在补充和匡正普通法的不完善而发展起来的法律制度。判例法：是英美法的一个主要特点。它是指一定的法院所作出的判决理由，对作出此项判决的法院本身以及下级法院日后在处理同类案件时具有约束力。美国法的特点：依照美国宪法，州的立法权是原则，联邦的立法权是例外。在联邦的立法范围之内，如银行、国际贸易、州际贸易、专利权和联邦税收等方面，各州也有相应的立法权。,三、大陆法系和英美法系的区别：（1）大陆法国家，大部分私法具有法典化、成文化的特点；而在英美法国家中则主要实行判例法。（2）大陆法国家受罗马法的影响很深；普通法国家虽然也在一定程度上受罗马法的影响，但其影响的深度和广度不及大陆法国家。（3）大陆法有民法与商法；英美法系国家没有独立的民法部门，也没有大陆法意义上的商法。（4）从法制史的角度看，两大法系的审判程序有较大的区别。,第2章商事组织法1中外商事组织立法2各国公司制度比较,思考题：1.德国的“双员会”制度和“职工参与决定”制度2.累积投票制3.“越权行为”原则4.“撩开公司的面纱”原则,1中外商事组织立法,1中外商事组织立法一、商事组织概况资本主义国家的商法不仅约束其内资的商事组织，而且也约束进入该国的外资商事组织。发展中国家大多对内资的商事组织和外商投资的商事组织适用两套不同的法律。近年来大多转而参照发达资本主义国家的做法。根据多数国家的商法的规定，商事组织的形式主要有三种：公司、合伙企业和独资企业。,1中外商事组织立法,二、公司立法英美法系国家关于公司的规定一般采取单行法的形式。1807年纽约州公司法是世界上第一部公司法。英国最早的公司法是1844年股份有限公司法，现行的是1948年的公司法。多次修订后与大陆法协调起来。目前，大陆法系国家中仅有意大利等少数几个国家将公司法仍放在民商法典中。属大陆法系国家的日本在第二次世界大战后，其公司法中的很多事项转而效法美国的规定。,1中外商事组织立法,三、合伙企业立法英美法系国家的合伙法是单行法。美国的合伙法仍属州法。美国的统一州法全国委员会起草了统一合伙法和统一有限合伙法，这两个标准法巳得到大多数州采纳。大陆法系国家一般将合伙企业放在民商法典中加以规定。,2各国公司制度比较,2各国公司制度比较一、关于公司的章程在大陆法国家，公司章程是由一份单一的文件构成的。在英美法国家，公司章程由两个文件组成：(1)组织大纲。(2)内部细则。,2各国公司制度比较,二、关于公司资本的总额各国对公司资本的最低金额一般都有具体规定，如德国公司法规定，公司的资本额至少为10万马克，法国规定至少为50万法郎，英国法规定至少为5万英镑。但美国历来不重视公司的资本，而着重于公司的经营能力，因此，美国各州的公司法对公司资本的最低金额要求很低，有的州要求有1千美元的资本，即可开始营业。至于公司资本最高数额，各国法律都不加以限制。,2各国公司制度比较,二、关于公司的管理机构1管理体制德国的“双员会”制度和“职工参与决定”制度（1）“双员会”制度：股份有限公司设有监察人会与董事会，监察人会的成员由股东大会选任与解任，而董事会的成员则由监察人会选任与解任，股东大会不能直接干预。监事会的权利：一决定公司基本政策；二任免董事会成员；三监督董事会和总经理的工作；四决定董事会成员报酬。德国的监察人会有一个重要特点，它不是全部由股东组成，而是由股东与职工代表共同组成。（2）“职工参与决定”制度：即企业职工委员会对有关职工利益问题的参与决定；对企业重大经营决策的参与决定。,2各国公司制度比较,2关于累积投票制美国各州的公司法都允许股东大会在选举董事时，可实行累积投票制，即允许股东按应选董事的人数，把全部票数集中投于他所属意的董事名下。3关于董事的资格英国、美国、德国及日本的公司法允许由非股东担任董事。,2各国公司制度比较,4董事兼任总经理问题按照法国的公司法，如公司采取董事会制，则实行董事长兼总经理的制度，即董事会选出的董事长当然兼任公司的总经理。按照德国的法律，董事会的成员都一律不得兼任公司的总经理或经理,2各国公司制度比较,5关于“越权行为”所谓“越权行为”是指超越公司经营范围的行为。在英美公司法中，凡越权订立的合同一律无效，订约的双方不得请求法院予以强制履行，公司的股东大会也不得追认。这一原则曾相当严格。英国公司法此对传统的越权原则作了修正；美国许多州公司法也废止了这一原则。在大陆法各国，尽管法律禁止董事会从事越权行为，但董事会超越公司的目的的行为对善意第三人具有拘束力。,2各国公司制度比较,6“撩开公司的面纱的原则”该原则是英美公司法中的一项重要原则，它是指如果法院认为设立某公司的目的在于利用公司作为幌子，从事违法行为时，法院将不考虑公司所具有的法人资格，而直接追究股东或董事的民事或刑事责任。例如，某公司为逃税而设立子公司，并且通过子公司转移利润，在此情况下，法院一般会撩开公司的面纱而直接追究母公司的责任。,第3章合同法,1合同法概说2合同的成立3合同的担保4合同的履行5合同的变更、转让、终止6违约责任,1合同法概述一、合同的概念合同、合约、契约、协议大陆法中的“合意”：合同是一人或者数人对一人或者数人承担给付某物、作或者不作某事的义务的一种合意。英美法中的“许诺”：合同是一个许诺或者一系列许诺。二、合同法律关系法学中的合同经济学中的合同,1合同法概说,三、合同的分类1要式合同与非要式合同要式合同：法律要求采用特定形式，如果合同不采用法定形式，则该合同无效。非要式合同：法律对合同形式不作要求。2诺成合同与实践合同诺成合同：合同双方协商一致，合同即告成立。实践合同：除当事人协商一致外，法律还要求必须有物的给付。3附条件的合同附成立条件、附解除条件,1合同法概说,四、合同法1英美法系的合同法英国货物买卖法美国统一商法典2大陆法系的合同法3国际商事合同通则,2合同的成立一、要约与承诺二、缔约过失责任三、对价,2合同的成立,一、要约与承诺（一）要约1.构成要件（1）要约是由具有订约能力的人向特定人作出的意思表示。法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出要约，如对悬赏广告可明确规定为要约。向不特定人发出要约，必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请。如在广告中注明“本广告构成要约”，或者注明“本广告所列的各种商品将售予最先支付现金或最先开来信用证的人”等。（2）要约必须具有订立合同的意图，即有其约束的意思表示。（3）要约的内容必须具体、确定。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。合同的主要条款，根据合同的性质和内容来加以判断。,2合同的订立,2.要约邀请要约邀请又称为引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。司法实践和理论，从如下几方面来区分要约和要约邀请：（1）依法律规定作出区分。例如，合同法第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。（2）根据当事人的意愿来作出区分。根据当事人己经表达出来的意思来确定是要约还是要约邀请。（3）根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款确定。（4）根据交易的习惯(即当事人历来的交易作法)来区分。如当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种和价格，那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。,2合同的订立,3要约的撤回所谓要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。任何一项要约都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同时到达受要约人。,2合同的订立,4要约的撤销要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。撤销与撤回的区别:撤回发生在要约生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。不可撤销的要约：（1）要约中规定了承诺期限或以其他形式明示要约是不可撤销的；（2）尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且己经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。如果要约人撤销要约，则受要约人有权要求要约人给予适当补偿。,2合同的订立,5.要约的存续期间要约的存续期间，就是指要约可以在多长时间内发生法律效力。(1)以口头形式发出的要约。如果要约中没有规定承诺期限，那么在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力；(2)以书面形式发出的要约，如果要约人在要约中具体规定了存续期限，则该期限为要约的有效存续期限。如果要约中没有规定存续期限，则在一段合理时间内存续。,2合同的订立,6要约的失效要约失效以后，即使受要约人向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立。要约失效的原因主要有:（1）拒绝要约的通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人末作出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的实质内容作出限制、更改或扩张从而形成反要约，既表明受要约人己拒绝了要约，同时也向要约人提出了一项反要约。,2合同的订立,（二）承诺1.承诺的要件承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔约合同的意思表示。承诺必须具备如下条件:（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。（2）承诺必须在规定的期限内到达要约人。（3）承诺的内容应与要约的内容一致。（4）承诺的方式符合要约的要求。承诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。,2合同的订立,2.接受通知中对要约内容的更改（1）实质性更改：受要约人对要约的内容作出实质性更改，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限，履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。（1）非实质性更改：即使是非实质性内容的变更在以下两种情况下承诺也不能生效：第一，要约人及时表示反对；第二，要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更，否则无效。,2合同的订立,3确定承诺生效的标准大陆法采纳了送达主义；英美法采纳了送信主义；我国现行立法采纳了送达主义。如何理解送达:(1)送达并不一定实际送达到要约人及其代理人手中，只要送达到对方所能够控制的地方即可。(2)采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,2合同的订立,4承诺迟延和承诺撤回（1）承诺迟延：承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约”。（2）承诺撤回：受要约人在发出承诺通期以后，在承诺正式生效之前可以撤回其承诺。,2合同的订立,(三)关于确认书当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。(四)合同的实际成立合同法规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方己经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,2合同的订立,某年5月1日，胜利家俱厂得知A机关要建办公楼需要购置一批桌椅，便于5月2日向A机关发函以优惠价格每套桌椅1000元推销其产品。A机关认为胜利家俱厂生产的家俱质量可靠，便于5月4日回函要求订购桌椅300套，同时提出每套桌椅800元，10月底将货一次送到A机关。5月6日胜利家俱厂回函表示同意A机关提出的交货时间及方式，但同时提出每套桌椅售价1000元已属优惠，考虑到A机关订货数量较多，可再给予一些优惠，每套桌椅按900元出售。5月8日A机关发函表示同意。5月10日胜利家俱厂电话告知A机关5月8日函件收悉。试请分析5月2日胜利家俱厂发出的函件、5月4日A机关发出的函件、5月6日胜利家俱厂发出的函件、5月8日A机关发出的函件的法律效力。是否具有法律约束力，如有法律约束力，则应回答何时生效，何时失去效力，并请说明理由。,2合同的订立,长江公司于5月6日传真:“本公司有马钢生产各种规格钢筋供应，质量可靠、交货及时，敬请光顾”。黄河公司于5月10日上午传真:“需马钢产6m钢筋200吨，货到黄河价格3500元/T，货到付款，一个月内交货，请在一周内电复”。问：长江公司行为的法律性质?黄河公司行为的法律性质?情形1长江公司收到黄河传真的次日即回复:一周内送货，请备妥货款。问：请说明该买卖合同应如何履行?情形2黄河于5月12日发传真:因情况有变，撤销我万5月10日发价，见谅。问：黄河是否成功地撤销了要约?情形3黄河于5月10日下午传真给长江:撤回我方的发价?请谅解。问：黄河是否成功地撤回了要约?情形4若黄河5月10日传真中请一周内复改为请复，黄河5月12日传真内容不变。问：黄河是否成功地撤销了要约?情形5长江收到黄河10日传真的次日复:一个月内交货可行，运费由贵万承担，请备妥货款。黄河末回电。长江于一周后送货至黄河，黄河拒收。长江表示愿承担运费，黄河仍拒收。问：黄河拒收是否有理了情形6长江于5月10日收到传真后5月19日发传真给黄河：一周内送货，请备妥货款。黄河末回电。问：合同是否成立?,2合同的订立,二、缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方违背诚实信用原则，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。缔约过失责任有如下几种类型:(1)假借订立合同，恶意进行磋商。(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。(3)泄露或不正当地使用商业秘密。(4)其他违背诚实信用原则的行为。表现为费用支出的补偿。,2合同的订立,三、对价与约因1对价的含义对价是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务”。英美法在解释对价含义时，主要是强调当事人之间必须存在“我给你是为了你给我”的关系。,2合同的订立,2对价的基本规则（1）已履行的对价和待履行的对价是有效的对价。当事人已经履行了他那部分义务时，他所提供的对价是已履行的对价；若当事人承诺提供并准备提供的对价，则是待履行的对价。,2合同的订立,(2)过去的对价不是对价，但商业社会的惯例除外。过去的对价是指一方在对方作出允诺以前已付出的代价，不能作为对方后来作出的这项允诺的对价。A写了本书，他的好朋友B出于好意为他打成铅字，A很满意，答应给B50的稿费，但他后来又拒绝了。A是公司会计，经理要求A在周末加班，事后经理答应给A100英镑。在紧急情况下作出的，对他方有经济利益的行为。完成此种行为之后，对方允诺给予报酬。,2合同的订立,(3)对价必须是具有某种价值，但不要求充分或对等。蒙特夫特诉斯考特案(1971)被告答应以1英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1英镑是个不充分的对价。法院认为，对价并不要求对等或充分，合同能否执行取决于有没有对价，而不是对价充分与否问题。被告败诉。但在欺诈、误会、不正当影响等案件中，法院会把对价不充分作为证明欺诈、误会、不正当影响一种证据，当事人可以要求解除合同。,2合同的订立,(4)已经存在的合同义务，不能视为对价。斯蒂克诉马立克案(1809)船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应其余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉。法院认为，船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价。理由是，船员在开船时，已承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情况应尽力而为，有两名船员开小差，余下的船员依据其原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全开回目的港。,2合同的订立,哈特立诉鲍生比案(1857)三分之一的船员开小差，船长答应分他们的工资给别的剩下船员，到了目的港，船长反悔了。法院认为，这种情况与斯蒂克诉马立克案中的情况不一样，本案船员走了三分之一已非普通意外事件，这时船员继续开船属履行了合同义务以外的义务，应视为对价，应得到额外工资，被告败诉。,2合同的订立,(5)法定义务或公共义务的履行不能视为对价。比如证人在法庭上作证，当事人事先答应给他一笔钱，后又后悔了，这笔钱是不能执行的，因为证人作证是履行法律上的公共义务，不能成为对价。,3合同的担保,3合同的担保一、合同的担保的概念和形式合同的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。在现代各国法上，合同的担保方式一般都包括人的担保和物的担保两类：1人的担保人的担保，是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。2物的担保物的担保，是指直接以一定的财物来作为债权担保的担保方式。,3合同的担保,二、我国担保法（一）保证1保证人保证人是为主债务人担保债务履行的人。按照公司法的规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。公司的董事、经理以公司的名义为个人债务担任保证人的，其保证对于公司不发生效力，应当由董事、经理个人承担保证责任。除法律特别规定外，国家机关一般不得担任保证人。企业的分支机构和职能部门不能担任保证人。企业的分支机构经法人授权可以担任保证人。公益性事业单位和社会团体不能担任保证人。,3合同的担保,2保证的方式(1)一般保证一般保证是指保证人仅对债务人不履债务负补充责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。,3合同的担保,(2)连带责任保证连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,3合同的担保,3保证担保的效力(1)保证债务的范围当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。这里的全部债务包括主债务的全部、利息债务、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。,3合同的担保,(2)保证人与主债权人之间的关系债权人的权利：债权人请求保证人履行保证债务的权利的行使，依保证方式的不同而不同；保证人的权利：主债务人享有的抗辩权：债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩；保证人得主张保证合同无效的抗辩；保证债务履行期未到的抗辩；保证债务消灭的抗辩。一般保证的保证人的先诉抗辩权。(3)保证人与主债务人之间的关系。保证人的权利主要是追偿权。,3合同的担保,4共同保证共同保证，是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。己经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。,3合同的担保,5保证责任的免除和消灭(1)保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。(2)在同一债权既有保证担保，又有物的担保时(如有抵押权、质权或留置权)，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内保证责任免除。(3)在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意。(4)保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。(5)主债务消灭，保证债务消灭。,3合同的担保,（二）其他担保形式1抵押抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。优先受偿权：抵押权人对抵押物处分后所获得的价值优先于普通债权人受偿的权利。,3合同的担保,2质押质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款而优先受偿。质权与抵押权的区别：（1）抵押权的设定不移转抵押物的占有；动产质权的设定则必须移转占有（以股票或知识产权中的财产权作质物时，必须办理登记）。（2）抵押权的设定主要采用登记方法；质押采用交付与登记两种方法。,3合同的担保,3留置留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置只适用于保管、运输、加工承揽合同。,3合同的担保,4定金定金是合同当事人一方于合同未履行前，为了证明合同的成立和保证合同的履行，在应支付的规定数额以内，预先支付一定金额的款项作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求对方返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务时，应双倍返还定金。定金不得超过主合同标的额的20%。定金适用于债务不履行或其他根本违约行为。定金合同是实践合同。预付款：预付款是履行给付义务的一部分；预付款无惩罚性，不发生丧失和双倍返还的情况。,3合同的担保,（三）反担保反担保是指第三人为担保人时，债务人或者是债务人之外的其他人向第三人所作的担保。,3合同的担保,三、涉外担保（一）对外担保合同的形式1保证(担保)书或保函这是担保方式的主体，目前国际上大都由银行为其客户向债权人或其他受益人开立银行保证书，或称保函。2备用信用证备用信用证性质上是一种用于代申请人向受益人承担一定条件下付款或赔偿责任的银行保证书(保函)。国际商会跟单信用证统一惯例将备用信用证包括在跟单信用证范畴内。,3合同的担保,（二）关于“无条件的”和“不可撤销的”担保确立了担保合同中担保人的义务不受借贷合同无效或不能强制执行的影响，即不论贷款由于何种原因成为违法，或贷款超越了借款人公司章程的权力或董事会的权力，而导致借贷合同无效，都不能免除担保人的责任；通过制订这样一个保护性条款，确立债权人向担保人的立即追索权。,（三）对外担保的实践1借款担保境内机构为境内机构(包括中外合资企业和中外合作经营企业)或中国驻外企业以及外国机构和外资企业向境外机构(包括外资银行、中外合资银行和中外合资非银行金融机构)借款提供本息还款的保证。,3合同的担保,3合同的担保,2融资租赁担保3补偿贸易项下的履约担保进口方收到与合同相符的设备后，未按合同规定将产品全付给设备方或由其指定的人，而且又没有足够的现汇偿付设备款及附加利息时，则由担保人按议定的现汇金额赔偿供给没备方。4来料、来样加工及来件装配担保,3合同的担保,5境外工程承包中的债务担保（1）投标担保投标押金(约为标价的5%)一般不交现金，而是由承包商的担保人开出标有一定金额的投标担保函。（2）履约担保承包商在签订合同时，向业主提交一份由银行开出的履约担保(约为标价的10%)。中途毁约、任意中止工程施工、宣布破产等，业主有权要银行支付担保金作赔偿。（3）预付款退款担保承包商不按约施工，则负责退回预付款。预付款逐月从工程付款中扣还。因此，预付款担保值将逐月相应减少。（4）质量或维修担保,3合同的担保,6保释金担保由于船方或运输公司的责任而造成货物短缺、残损以致货物受损，或因碰撞等事故造成货主或他人损失，而被当地法院下令扣留时，船方或运输公司可以委托银行向有关法院出具担保函。,3合同的担保,7留置金的退款保证机械设备的供应或承包合同中，按商业惯例，在合同金额大部分付清时，再留一小部分(如5-10%)待安装运转良好经进口方验收后再付。这部分款项就称留置金。如进口方同意将留置金货款先付，则可要求供货方提供退款保证书。,4合同的履行,一、合同履行的规则1履行主体合同约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。2质量没有约定或者约定不明确的协议补充按照合同有关条款或者交易习惯确定按照国家标准、行业标准履行按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。3价款或报酬没有约定或者约定不明确的协议补充按照合同有关条款或者交易习惯确定按照订立合同时履行地的市场价格履行。,4合同的履行,4履行地点没有约定或者约定不明确的协议补充按照合同有关条款或者交易习惯确定给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。5履行期限没有约定或者约定不明确的协议补充按照合同有关条款或者交易习惯确定债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。6履行费用没有约定或约定不明确的协议补充按照合同有关条款或者交易习惯确定由履行义务的一方负担。,4合同的履行,二、双务合同履行中的抗辩权1先履行抗辩权先履行抗辩权，是指当事人互负债务并有先后履行顺序的，先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。,4合同的履行,2不安抗辩权不安抗辩权，是指当事人互负债务并有先后履行顺序的，先履行义务的一方有证据证明后给付义务人经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务履行，或者丧失商业信用，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行，并要求对方提供担保。,4合同的履行,三、合同的保全合同的保全，是指合同债权人为防止合同债务人的财产不当减少而危害其合同债权，对合同的关系以外的第三人所采取的保护合同债权的法律措施。1债权人的代位权债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。2债权人的撤销权债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。,5合同的变更、转让、终止,一、合同的变更和转让（一）合同的变更1在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请法院裁决变更；2在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请法院裁决变更；3当事人各方协商同意变更合同；合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。,5合同的变更、转让、终止,（二）合同的转让合同的转让，是指在合同的内容与客体保持不变的情形下，合同的主体发生变更。1合同权利的让与当事人之间达成转让合意；须有有效合同权利的存在；须具有可让与性；须通知债务人。2合同义务的转让须有有效债务的存在；须所移转的债务具有可移转性；应当经债权人同意。3合同权利和义务的概括移转合同权利和义务的概括移转，是指债权债务一并转移给第三人。,5合同的变更、转让、终止,二、合同的终止（一）清偿债务人依照法律规定或合同约定所实施的完成义务的行为。清偿是债的消灭的主要原因。,5合同的变更、转让、终止,（二）合同的解除1解除与有关制度的区别(1)解除与终止：终止有时与合同消灭同义，这种意义上的终止便成为解除的上位概念；有时则是与解除并列的概念。(2)解除与撤销的不同点：撤销适用于欠缺有效要件的合同领域；而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。2协议解除由于协议解除是采取合同的方式，所以要有要约和承诺程序。,5合同的变更、转让、终止,3解除权（1）因不可抗力发生双方当事人的解除权。发生不可抗力致使不能实现合同目的，可以发生双方当事人的解除权。（2）因一方违约而发生的一方当事人的解除权。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。一方当事人在履行期限届满时没有履行其主要债务，债权人催告后，在合理的期限内仍不愿或者不能履行。当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的的。当事人一方的其他违约行为致使不能实现合同目的。,5合同的变更、转让、终止,（3）合同解除的举证由于合同解除的效果发生在解除合同的通知到达对方当事人的时候才能发生，主张合同解除的当事人就负有举证责任，证明解除合同的通知己经到达对方当事人。解除权的发生和行使，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。（此种诉讼在法律属于确认之诉。）,5合同的变更、转让、终止,（4）合同解除的期限法律规定或者当事人约定有解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，解除权消灭。没有法定和约定解除权行使期限的，对方当事人可以催告享有解除权的当事人在合理期限内作出是否解除合同的决定。,5合同的变更、转让、终止,4合同解除的效力合同解除后，尚末履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因不可抗力发生的解除，当事人不承担赔偿损失的义务。,5合同的变更、转让、终止,（三）抵销指双方互负同类给付债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。（四）免除指债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分消灭合同权利义务的单方行为。,5合同的变更、转让、终止,（五）提存提存，指由债权人的原因而无法向其交付合同的标的物时，债务人得将该标的物提交给提存机关而消灭债务的制度。（六）混同混同指债权和债务同归一人，致使合同权利义务关系消灭的事实。,6违约责任,一、违约责任的构成要件当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约行为是以有效的合同关系的存在为前提的。,6违约责任,二、违约行为（一）预期违约指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。1明示毁约指一方当事人无正当理由，明确表示他将在履行期限到来时不履行合同。2默示毁约默示毁约的构成:(1)一方当事人经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。(2)另一方具有确凿证据证明对方具有上述情形。(3)一方不愿提供适当的履约担保。,6违约责任,（二）实际违约1拒绝履行2迟延履行3不适当履行（瑕疵履行）4部分履行,6违约责任,三、违约责任的形式（一）实际履行实际履行也称继续履行。适用实际履行的责任，应当符合下列条件:(1)必须由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求。(2)实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的。,6违约责任,（二）损害赔偿1违约损害赔偿的范围（1）损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。所谓惩罚性损害赔偿，指由法院判令加害人支付给受害人的超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。合同法规定，经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。（2）损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。英美法：使由于债务人违约而蒙受损失的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。我国法律：守约方财产的自然损失、货物保全的费用及利润损失三部分。,6违约责任,2损害赔偿的限制（1）可预见性原则：损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的，因违反合同可能造成的损失。（2）损害的减轻：在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取适当的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。,6违约责任,（三）违约金1违约金的特征违约金的特征是指违约金的惩罚性和补偿性问题。英美法认为违约金只具有补偿性。大陆法有两种不同性质的违约金：一是具有惩罚性质的违约金。德国法认为，违约金是对债务人不履行合同的一种制裁。二是作为预定损害赔偿总额的违约金。法国法原则上不允许债权人在请求违约金的同时，要求债务人履行主债务或就不履行债务请求损害赔偿。,6违约责任,2违约金和其他责任形式（1）违约金与损害赔偿违约金的适用不以实际损害为前提，不管是否发生了损害，当事人都应当支付违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（2）违约金与实际履行。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。（3）违约金与定金定金和违约金都是事先约定的，并都具有制裁违约行为的性质。当事人在合同中既约定了违约金条款，又约定了定金条款，只能由非违约方择一行使，不能同时并用。,6违约责任,（四）英美法上的禁令禁令是英美衡平法上的一种救济方法。它是指由法院作出禁止性命令，强制执行合同所规定的某项消极义务，即由法院判令被告不许做某行为。,6违约责任,四、免责事由1不可抗力不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，一般包括自然灾害、政府行为、社会异常现象等几种。当事人可以约定不可抗力的范围。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。如果在当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。对于不可抗力的举证责任，应当由被告提供。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。这条规定了债务人的通知义务和证据的提供义务。,6违约责任,2约定的免责事由当事人协商约定的免责条款，法律承认其效力。无效的免责条款:一是造成对方人身伤害的免责条款无效；二是因故意或者重大过失给对方造成财产损失的免责条款无效。在采用格式条款订立合同的情况下，提供格式合同的一方如果违反公平原则免除自己重要义务的，此种免责条款无效。,第4章货物买卖法,1国际货物买卖法概述2国际货物买卖合同的成立3卖方和买方的义务4对违反买卖合同的救济方法5货物所有权与风险的移转,1国际货物买卖法概述,1国际货物买卖法概述一、国际货物买卖国际：货物：各国的买卖法一般认为，一项物品要成为买卖法所指的货物必须具备两个条件：这项物品必须是有形的；它必须是能被移动的。买卖：各国法律原则上规定，合同的性质由占主导地位的交易特征决定。以货易货合同：买方不以一定数目的货币而是以其他形式支付贷款的合同是不是买卖合同？是。特定物与非特定物：特定物是指在订立合同时双方明确同意为履行合同义务的货物。非特定物，指在订立合同时未被明确指明是属于合同标的物的货物。,1国际货物买卖法概述,二、国际货物买卖合同按照公约的规定，凡营业地处在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同皆为国际货物买卖合同。因此，即使合同双方当事人的国籍相同，但如果双方营业地分处不同的国家那么他们之间的合同仍是国际货物买卖合同。,1国际货物买卖法概述,三、国际货物买卖法的渊源有关国际货物买卖的国内立法有关国际货物买卖的国际条约有关国际货物买卖的国际贸易惯例,2国际货物买卖合同的成立,2国际货物买卖合同的成立一、国际货物买卖合同的形式国际货物买卖合同的形式：公约对国际货物买卖合同的形式也无特别的要求。因这一规定与我国当时的涉外经济合同法的有关内容相冲突，故我国在加入该公约时对此条提出了保留。确认书：确认书是指在双方交易成功后，由一方将交易内容记录成书面形式并签名以确认有关的交易内容。“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，可以在合同成立之前要求签定确认书。签定确认书时合同成立。”,2国际货物买卖合同的成立,二、公约对要约承诺的规定（一）要约1.要约的定义公约规定：凡向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果其内容十分确定，并且表明要约人有当其要约一旦被接受即受其约束的意思。“十分确定”：（1）载明货物的名称；（2）明示或默示地规定货物的数量或规定确定数量的方法；（3）明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法。,2国际货物买卖合同的成立,2要约的撤回和撤销一项要约即使是不可撤销的要约，都可以撤回，只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人。3要约的撤销在合同成立之前，要约可以撤销，但接受通知须于受要约人作出接受之前送达受要约人。不可撤销的要约：（1）要约中规定了承诺期限或以其他形式明示要约是不可撤销的；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已本着对要约的信赖行事。,2国际货物买卖合同的成立,（二）承诺1。对要约内容的变更公约的规定，虽然接受中含有新增加的条件或对要约中所提条件作出了更改，但只要这些新增加的条件或不同的条件未对要约作出实质性的变更，且只要要约人未在收到受要约人的答复后的一合理期限内以口头或书面形式提出异议，则这项接受是有效的接受，仍产生有效的合同。所成立的合同的内容就是要约中所提条件以及接受中新增加的条件或更改的条件。公约规定的实质性变更，包括：货物价格；付款方式；货物质量与数量；交货时间、地点；当事人赔偿责任范围；争端解决方式。,2国际货物买卖合同的成立,2。逾期的接受公约规定，接受必须在要约规定的有效期内到达要约方，但有下述例外：第一，要约人在收到受要约人逾期发送的接受后立即通知受发价方该接受有效，则合同即告成立。第二，如果一项逾期的接受之所以延迟并非是由于受要约人的过错造成的，那么除非要约人在收到接受通知后立即以口头或书面形式通知受要约人，表示拒绝承认这一延迟的接受，则该接受即产生效力并使合同成立。,3卖方和买方的义务,3卖方和买方的义务一、买卖法的强制力问题公约规定，当事人可以减削公约的任何规定或改变其效力。公约和各国的买卖法对买卖双方的权利与义务都有具体的规定，但是这类规定大多数都是任意性的规定，而不是强制性的规定。凡双方在买卖合同中已经明确规定的权利义务，双方都必须按合同的规定执行。只有当买卖合同对某些事项没有做出规定或规定不明确时，才须援引公约和有关国家国内买卖法的规定来确定双方当事人的权利与义务。,3卖方和买方的义务,二、卖方的义务（一）概述卖方的交货义务主要包括以下内容：(1)按合同规定的时间，地点交货；(2)交付与货物有关的装运单据；(3)对货物品质瑕疵的担保；(4)对货物的权利担保。,3卖方和买方的义务,（二）卖方的品质担保义务：1.大陆法的有关规定大陆法把卖方对货物的品质担保义务称为对货物的瑕疵担保义务，即卖方应保证他所出售的货物没有瑕疵。德国民法典规定，卖方应担保货物在风险责任移转于买方时确实具有他所担保的品质。但是，如果买方在订立买卖合同时，已经知道出售的货物有瑕疵者，卖方可不负瑕疵担保的责任。此外，如买卖的标的是根据质权以公开拍卖的方式出售者，卖方对货物的瑕疵不负担保责任。,3卖方和买方的义务,2英国货物买卖法（1）凡是凭说明的交易，卖方所交的货物必须与说明相符。（2）凭样品成交的买卖，卖方所交的货物在品质方面必须与样品相符。（3）如果在交易中既有样品，又有说明，则卖方所交的货物必须与样品和说明都一致。,3卖方和买方的义务,3美国统一商法典（1）明示担保。所谓明示担保是指卖方明白地，直接地对其货物所做出的保证。明示担保可以通过以下三种方式产生：a就有关货物在事实方面做出了确认或许诺，并作为交易基础的组成部分。用货物的标签，商品说明及目录等方式表示，也可以记载在合同内。b作为交易基础的组成部分的样品、模型，也是一种明示担保，卖方所交的货物应与该样品或模型一致。,3卖方和买方的义务,默示担保。默示担保是法律认为应当包括在合同之内，只要买卖双方在合同中没有做出相反的规定，就可以依法适用于他们之间的买卖合同。默示担保主要有以下两项，a关于适销性的默示担保。如果卖方是经营某种商品的商人，卖方应保证他所出售的货物必须具有适合商销的品质。适销品质：在该行业中可以无异议地通过检查；如果是种类物，则应在该规格范围内具有平均良好品质；每一单位在品种、品质和数量方面应当相同；货物与容器或标签上所确认的事实相一致。,3卖方和买方的义务,b关于适合特定用途的默示担保。下列情况，将被认为排除了对货物品质的默示担保义务：第一，在交易时，卖方使用了“依现状”、“含有各种残损”等能引起买方注意的措词。第二，买方在订立合同以前，已经检验过货物或样品，模型等，或者买方拒绝进行检验，而卖方对于通过此项检验本应能发现的缺陷，不承担担保义务。第三，根据双方当事人过去的交易做法，可以排除卖方的默示担保义务。,3卖方和买方的义务,4.公约对卖方的品质担保义务的规定(1)卖方的品质担保义务货物应适用于同一规格的货物通常使用的用途；货物应适用于订立合同时买方曾明示或默示地通知卖方的任何特定用途，但实际上买方并不依赖卖方的技能和判断，或这种依赖对卖方来说是不合理的；货物的质量应与卖方向买方提供的货物样品或式样相同；货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装；货物应按同类货物通用的方式装人容器或包装，如无此通用方式，则按足以保全和保护货物的方式装箱和包装。,3卖方和买方的义务,（2）卖方品质担保的期限公约认为，原则上只要货物在风险移转于买方的时候符合合同的要求，卖方就算是履行了他的义务。例外1：货物品质与合同不符要在风险移转于买方之后的一段时间才能发现或显露出来，但如果货物的缺陷在风险移转于买方之前就已经存在，则卖方仍应承担责任。例如，有些货物需要经过科学鉴定甚至需要经过使用一段时间后才能显示其是否与合同的要求相符。例外2：合同规定了卖方对其提交的产品的保证期。,3卖方和买方的义务,（三）卖方的权利担保义务：公约规定，卖方不仅要向买方保证他所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利的货物，而且必须是第三方不能提出任何请求的货物。这项规定的意义：即使第三方对货物提出某种请求后，由于法律上的依据不足而败诉了，但卖方仍将被认为是违反了公约义务。,3卖方和买方的义务,卖方的权利担保义务主要包括以下三个方面：(1)卖方保证对其出售的货物享有合法的权利。(2)卖方