各类特殊情况下的劳动关系及认定规则

各类特殊情况下的劳动关系及认定规则原创2016-01-12曾圣谡文曾圣谡，云南省人力资源和社会保障厅劳动关系是劳动法律法规的最基本概念，也是劳动保障领域最基本、最核心的要素，但至今国家法律法规仍未对劳动关系作出明确界定。无论是学术界还是实务界，对劳动关系的理解存在多维度、多视角，劳动关系理解的不一，直接影响着劳动争议处理工作，而劳动争议处理工作又反过来影响着对劳动关系的认知。劳动争议产生和存在的前提是争议双方当事人存在劳动关系，劳动争议诉求能否得到支持在很大程度上由劳动关系是否成立所决定，甚至确认劳动关系本身就是劳动争议诉求之一。本文从处理劳动争议实践角度出发，对劳动关系进行实务分析，以期抛砖引玉。一、关于劳动关系的核心地位劳动关系在劳动权利义务体系中处于核心地位，贯穿了建立劳动关系，订立、履行、变更、解除、终止劳动合同全过程，直接决定了缴纳社会保险费、支付劳动报酬、享受相关福利待遇等。（一）劳动关系是内容，劳动合同是形式1.劳动合同是劳动关系的外在表现形式无论是劳动法还是劳动合同法，都明确规定了建立劳动关系应当订立书面劳动合同。劳动关系是劳动者与用人单位基于用工的事实所成立的法律关系，劳动合同是劳动者与用人单位为履行劳动关系、明确劳动权利义务而订立的书面协议。因此，劳动关系和劳动合同是内容和形式的关系，即劳动合同反映的内容是劳动关系，劳动关系通过劳动合同表现出来成为劳动合同关系，没有劳动合同的则表现为事实劳动关系。2.劳动关系要求应当订立书面劳动合同内容决定形式，所以劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条、第十四条明确规定了不依法订立书面劳动合同的应当支付二倍工资、视为订立无固定期限劳动合同等法律责任。当然，非全日制劳动关系按照特别规定可以订立口头协议。3.劳动合同并不必然证明存在劳动关系形式不能决定内容，所以劳动合同并不必然证明一定有劳动关系。其一，先订立劳动合同后上班的，上班之前没有劳动关系。按照劳动合同法第十条关于“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，劳动者上班的第一天开始存在劳动关系。其二，虚假劳动合同不能证明劳动关系。如自谋职业者为了缴纳社会保险费的便利而和单位订立书面劳动合同，在住房限购令政策下买房者为达到缴纳社会保险费年限而订立书面劳动合同，均不能证明劳动关系的存在，因为劳动关系建立的标准是用工而非订立书面劳动合同。4.特殊群体因历史因素保留劳动关系历史因素形成的内退人员、停薪留职人员、企业待岗人员等，和用人单位订立了书面劳动合同但没有实际上班的，应当放在特定历史阶段这一大背景中考量，客观认可双方的劳动关系，而不能简单地以劳动合同法的用工标准衡量，否则会失之偏颇。这在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第八条规定中得到印证，该条明确，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新用人单位存在劳动关系的同时，实际也表明和原用人单位存在劳动关系。5.劳动合同关系到劳动关系的周延表述劳动合同法第二条第二款在将国家机关、事业单位、社会团体纳入调整范围时，其表述与劳动法第二条第二款相比更为周延，即从“建立劳动关系的劳动者”修正为“建立劳动合同关系的劳动者”，从逻辑上更加严密和全面，将劳动合同关系和事实劳动关系都囊括进来，避免了劳动争议实践中只受理与机关事业单位建立劳动合同关系的劳动者的仲裁申请，更避免了编外用工因没有书面劳动合同而不受劳动法保护，用人单位没有订立书面劳动合同这一违法行为反而逃避法律责任的悖论。（二）劳动关系决定社会保险关系这里说的社会保险关系，从内容上仅指五项职业性社会保险形成的社会保险关系，从主体上仅指劳动者与用人单位之间的社会保险关系，具体而言包括职工基本养老保险关系、职工基本医疗保险关系、失业保险关系、工伤保险关系和生育保险关系。1.劳动关系是社会保险关系的基础和前提五项职业性社会保险都是针对职工（包括劳动者，也包括机关事业单位的职工）和用人单位的，明确了职工有参加社会保险的义务，用人单位和职工有缴纳社会保险费的义务（工伤保险费和生育保险费仅由用人单位缴纳），这表明，行使权利义务的前提是基于职工和用人单位的特定身份，即社会保险关系建立的基础和前提是职工和用人单位存在劳动关系。因此，劳动关系是社会保险关系的基础和前提。至于实践中需凭劳动合同缴纳社会保险费的做法，并不能说明劳动合同是社会保险关系的基础和前提，其逻辑链为：用人单位与劳动者因用工而建立劳动关系，因建立劳动关系而应当订立书面劳动合同，因建立劳动关系而应当建立社会保险关系。决定是否应当建立社会保险关系的因素是有无劳动关系，而不是有无劳动合同，换句话说，订立书面劳动合同与建立社会保险关系属于并列关系，相互没有递进关系和前提关，更没有决定和被决定关系，两者的共同决定因素是劳动关系。因此，劳动关系决定社会保险关系。当然，例外的如非全日制劳动关系，根据国家规定用人单位仅为劳动者参加工伤保险，其余社会保险费由劳动者自行缴纳。还有双重劳动关系，也是仅有工伤保险必须全部参加，其余社会保险不能重复参加，社会保险待遇也不能重复享受。2.社会保险关系并不必然证明存在劳动关系劳动关系与社会保险关系的逻辑联系，类似于劳动关系与劳动合同的逻辑联系，劳动关系是前提和基础，劳动关系决定了应当建立社会保险关系。但社会保险关系的存在并不必然证明存在劳动关系。如前面提到的凭虚假劳动合同缴纳社会保险费的，尽管存在社会保险关系，但实际上不存在劳动关系。再如非法劳务派遣中，如果劳务派遣被认定为不合法，一般认定被派遣劳动者与用工单位之间直接建立劳动关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者尽管建立了社会保险关系，但双方并没有因用工存在事实劳动关系，也因非法劳务派遣而不存在劳动合同关系，自然不存在劳动关系。（三）非用人单位支付劳动报酬不影响劳动关系一般来说，作为劳动关系主体一方的用人单位，同时也是劳动报酬支付主体，在接受劳动者提供劳动的同时，应当向劳动者支付作为劳动对价的劳动报酬，但由于多种因素的影响，有时劳动报酬由用人单位以外的主体支付，可能会造成对劳动关系认识的混淆。如甲乙公司签订劳务派遣协议，由乙公司派遣清洁工至甲公司工作，但乙公司未与清洁工订立书面劳动合同，清洁工的劳动报酬由乙公司支付。由于劳务派遣关系不能依法成立，按照用工标准判断，甲公司与清洁工建立劳动关系，至于乙公司支付清洁工的劳动报酬，如同前述的社会保险关系一样，均由劳动关系所决定，而不能反过来决定劳动关系。再如用人单位支付劳动报酬不通过单位账户办理银行工资代发，而是通过个人账户转账，单从流程来看仅仅是个人汇款业务，但这也不影响用人单位发放劳动报酬的性质，更不影响劳动关系。因此，劳动报酬是劳动关系的表现形式之一，劳动关系决定了必须支付劳动报酬，当劳动报酬支付主体与劳动关系主体不一致时，劳动报酬主体显然不能决定甚至代替劳动关系主体。二、关于劳动关系的主体资格（一）用人单位无需具备法人资格劳动法、劳动合同法、社会保险法均使用“用人单位”这一概念，民法通则等民事法律均使用“法人和其他组织”。实践中常认为不具有法人资格的组织不能作为用人单位，理由是因不符合民法通则第三十七条规定条件而不能独立承担法律责任。其实，“用人单位”的外延大于“法人”，即只要依法登记注册成立，只要具有合法身份的组织都可以作为用人单位，因为任何组织开展活动都必须依靠自然人去完成，必然涉及用工问题，如果不能作为用人单位就只能认定其非法用工，这显然不符合法律逻辑。因此，法人都可以作为用人单位，但用人单位不一定都是法人；“用人单位”包括具有法人资格和不具有法人资格的两类组织，即对应民法中的“法人”和“其他组织”。如劳动合同法实施条例第四条规定，用人单位设立的分支机构如分公司，没有法人资格但依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位订立劳动合同。最典型的个体工商户属于劳动合同法规定的个体经济组织，可以作为用人单位，但肯定没有法人资格。再如村委会（居委会）、乡村卫生所等尽管不具有法人资格，但已依法办理了登记、注册手续，具有合法的法律地位，自然可以作为用人单位。（二）终结劳动者主体资格的退休年龄标准和退休金标准1.退休年龄一直被视为劳动者主体资格上限劳动法第十五条明确了年满十六周岁为劳动者的主体资格下限；国务院关于工人退休、退职的暂行办法（国发1978104号）第一条明确了男六十周岁、女五十周岁（管理岗或女干部为五十五周岁）为劳动者的主体资格上限，直至今日，退休年龄一直作为办理退休手续和终结劳动者主体资格的标准。2.退休金标准成为终结劳动者主体资格的第二种标准尽管劳动合同法实施条例第二十一条继续将退休年龄作为终结劳动者主体资格的标准，但退休年龄作为唯一标准的局面已被打破，退休金标准也成为终结劳动者主体资格的标准。劳动合同法第四十四条将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的法定情形，”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条明确已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员才属劳务关系，最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复(2010)行他字第10号）进一步明确，对超过法定退休年龄的务工农民应当依法认定工伤。这些规定无疑表明，劳动者主体资格上限标准为享受基本养老保险待遇，即劳动者实际领取了退休金的，才丧失劳动者主体资格。3.退休金和退休年龄之争的由来计划用工模式下国家成了最大的用人单位，劳动者没有参加社会保险，因此，退休年龄=领取退休金。市场用工模式下，国家对用工和退休不再包办，同时领取退休金的前提变为缴纳基本养老保险费满十五年，退休年龄与退休金不再划等号。此外，按照劳动合同法和社会保险法的规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同和缴纳社会保险费，达到法定退休年龄就应当领取退休金，但实践中没有订立书面劳动合同和缴纳社会保险费的违法行为，导致这部分劳动者在达到法定退休年龄时，因缴纳基本养老保险费的年限不足十五年而无法领取退休金。（三）以延伸缴费衔接退休年龄标准和退休金标准要实现党中央提出的“四个全面”战略布局中的全面建成小康社会战略目标，应当按照社会保险法第十六条和实施社会保险法若干规定第二条规定，对于超过法定退休年龄但又因缴费年限不够十五年的，应延长缴费年限，从而使退休年龄标准和领取退休金标准同步，确保劳动者老有所养。延长缴费年限期间因办不了退休手续，期间双方仍然存在劳动关系，待劳动者办理退休手续领取养老金后，双方的劳动关系终止。因此用人单位使用已经达到退休年龄但没有办理退休手续，且符合养老保险延续缴费的人员，应当与其依法订立劳动合同。三、关于双重劳动关系随着市场用工模式的成功转型，用工形式更加灵活多样，劳动关系的双重性得以体现并逐步凸显。（一）双重劳动关系依法成立时至今日，实践中仍不乏否认双重劳动关系尤其是双重全日制劳动关系者。对此，劳动合同法第三十九条第（四）项和第九十一条规定旗帜鲜明地支持双重劳动关系，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第八条对此也持肯定态度。这表明，用人单位有权使用双重劳动关系的劳动者，只不过因为双重劳动关系给原单位造成损失的，要和劳动者承担连带赔偿责任而已。（二）不能以八小时工作制否认双重劳动关系实践中有一种观点认为，劳动者同时从事两份全日制工作需用16小时，这对于一天24小时来说并不现实，因此工作时间不允许成立双重劳动关系。这一误解源于对全日制和非全日制劳动关系的不理解，用实践中的8小时取代法定的4小时标准。按照劳动合同法的规定，日工作时间超过4个小时就属于全日制劳动关系，而并非一般实行的八小时工作制的时间标准。则劳动者在甲单位工作5个小时，他完全有时间在乙单位再工作5个小时，双重全日制劳动关系自然存在。（三）不能以单一社会保险关系否认双重劳动关系实践中有一种观点认为，由于社会保险关系不能双重，所以劳动关系也不能双重。这一观点存在两点认识误区：1.颠倒了劳动关系和社会保险关系的逻辑关系如前所述，劳动关系是基础，劳动关系决定社会保险关系，而非社会保险关系决定劳动关系。两者的逻辑关系决定了，劳动关系能否双重不能由社会保险关系能否双重推理而来。且劳动关系的决定因素是用工，只要双重用工就可以建立双重劳动关系；社会保险关系能否双重则是由社会保险性质决定，或者说是社会保险的补偿功能所决定的。2.忽略了社会保险关系也存在双重性社会保险关系也并非都不能双重，如工伤保险关系就可以双重甚至多重。关于实施(工伤保险条例)若干问题的意见(劳社部函2004256号)第1条和实施社会保险法若干规定第九条均明确规定，职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。这说明，与劳动者双（多）重劳动关系相应的是应当建立双（多）重工伤保险关系，这里的劳动关系包括了全日制和非全日制两种。四、关于个人承包经营者招用劳动者的劳动关系（一）民庭和行政庭的意见被“特殊劳动关系”曲解1.民庭不认可与发包人存在劳动关系2011年全国民事审判工作会议纪要第59条明确，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2015全国民事审判工作会议纪要第62条再次明确，“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”2.行政庭认可与用工单位存在劳动关系最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释20149号）第三条第一款明确规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见第七条也作出由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任的规定。这一规定明确了用工单位对个人承包经营者招用的劳动者要承担工伤保险责任，而工伤保险责任的前提必然是存在劳动关系。3.“特殊劳动关系”人为将两个司法解释对立对于个人承包经营者招用劳动者的劳动关系，最高人民法院民庭不认可与发包方存在劳动关系，最高人民法院行政庭认可与用工单位应当承担工伤保险责任意味着存在劳动关系，对这两者的不同，有观点从“特殊劳动关系”入手试图予以解释圆场。如某法院关于社会保险领域涉诉相关法律适用问题的会议纪要作了如下解读：“该条款规定的精神实质是，转包关系中的用人单位与聘用职工、挂靠关系中的被挂靠单位与聘用人员之间，不存在真实的劳动关系，但应当从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，认定由违法转包的用工单位和被挂靠单位承担工伤保险责任。这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。另外，用工单位违反法律、法规规定将承包业务分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人同转包情形相似，在用工主体责任的把握上应作同样处理。”这一解释将本来不存在分歧和矛盾的两个司法解释对立起来，不但曲解最高人民法院出台的两个司法解释，更容易造成劳动关系认识的混淆。4.发包人、承包人、实际施工人，用工单位、不具备用工主体资格的组织或者自然人民庭的司法解释使用了“发包人、承包人、实际施工人”，行政庭的司法解释使用了“用工单位、不具备用工主体资格的组织或者自然人”，由于两个司法解释使用了不同概念，由此引发误解。要消除误解自然就要从作为其源头的概念说起。“发包人”将工程承包给“承包人”，此处的“承包人”是依法成立的组织，对应“用工单位”；“实际施工人”则对应“不具备用工主体资格的组织或者自然人”。可见，民庭司法解释中使用的三个概念，仅仅是比行政庭司法解释中的两个概念多了一个“发包人”概念。民庭司法解释不认可劳动关系的对象恰恰是“发包人”，并没有否认与“承包人”存在劳动关系，因此与行政庭司法解释认可“用工单位”存在劳动关系并不矛盾。（二）承担责任的前提是劳动关系1.承担损害赔偿责任的前提是劳动关系劳动合同法第九十四条规定了发包组织和个人承包经营者对劳动者的损害承担连带赔偿责任，这一责任属于劳动法律责任还是民事法律责任存在较大分歧，源于发包人和劳动者是否存在劳动关系这一根本分歧。该第九十四条规定于劳动合同法第七章法律责任部分而未规定在民事法律中，且劳动合同法第二条明确了建立劳动关系的双方当事人适用本法规定，可见这一损害连带赔偿责任属于劳动法律责任，是劳动者在劳动权利被侵害之后要求责任主体承担的赔偿责任，是建立在劳动关系基础之上的责任。2.承担工伤保险责任的前提是劳动关系（1）认定工伤以存在劳动关系为前提众所周知，用人单位承担工伤保险责任的前提是认定工伤。工伤保险条例第十八条第一款明确规定，提出工伤认定申请应当提交的材料包括“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”。说明劳动关系是认定工伤的必备条件，换句话说，用人单位要承担工伤保险责任，其前提必然是工伤职工与用人单位存在劳动关系。（2）承担工伤保险责任以劳动关系为前提既然承担用人单位依法承担的工伤保险责任，其前提必然是和劳动者存在劳动关系。由于认定工伤后，用人单位应当依照工伤保险条例依法承担工伤保险待遇赔偿责任；因工伤保险待遇赔偿发生争议的，可以申请劳动争议仲裁。劳动争议调解仲裁法第二条明确将用人单位与劳动者因社会保险发生的争议作为劳动争议，前提是用人单位与劳动者之间发生的争议，自然以存在劳动关系为前提。（3）工伤保险责任与人身损害赔偿责任的分水岭为劳动关系最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释200320号）第十一条第一款明确规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”该条第三款规定，“属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”这说明，工伤保险责任和人身损害赔偿责任的分水岭就是劳动关系，有劳动关系的承担工伤保险责任，没有劳动关系的承担人身损害赔偿责任。因此，如果认定发包方与劳动者不存在劳动关系，则劳动者只能追索人身损害赔偿而非工伤保险待遇赔偿。（三）个人承包经营者招用劳动者的劳动关系归属于用工单位1.建筑法禁止个人承包建筑法第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十六条规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”可见，个人承包经营者并没有合法的法律地位，如果认可个人承包经营者与劳动者存在雇佣关系，则等于认可个人承包经营者具有合法的雇佣主体地位，与建筑法的明文规定背道而驰。2.个人承包经营者仅充当管理者的角色从实际运作来看，个人承包经营者其实仅仅充当了施工管理者角色，其承包的工程和劳动者提供的劳动都是整体施工不可分割的部分，只是个人承包经营者和内部管理者的操作路径不一样，由于本身的违法承包，以及粗放型的项目制等管理模式，导致本该规范、统一的管理变成了松散、自由的管理，才会出现用工单位和劳动者用工管理链条的断裂，才会导致个人承包经营者人为地将劳动者与用工单位之间的劳动关系割裂开，从而导致实践中对劳动关系认识的模糊。实践中人民法院对此予以明确认可。如（2012）玉中民一终字第195号民事判决书认为，“劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”“经审查，由于张某某不具有施工资质，其以个人名义聘请相关人员参与建筑施工工程，故根据上述规定，张某某不具有用工主体资格。原判根据查明的案件事实确认某公司与杨某之间存在事实劳动关系正确。”（四）不认可劳动关系如何追讨农民工工资？近几年，劳动保障监察机构一直将追讨农民工工资作为工作重点，尤其是每年元旦、春节“两节”期间，人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、公安部、监察部、财政部、住房和城乡建设部、国务院国有资产监督管理委员会、国家工商行政管理总局、中华全国总工会等9部门都会联合发文专门就做好“两节”期间保障农民工工资支付工作进行动员部署。除行政手段追讨农民工工资外，国家不惜动用刑法手段确保农民工工资得到保障，中华人民共和国刑法修正案（八）第二百七十六条明确规定了拒不支付劳动报酬罪，2015年最高人民法院、最高人民检察院、人力资源社会保障部、公安部联合下发关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知，各地也陆续公布一批欠薪犯罪案例。而农民工工资被拖欠的高发领域无疑也是个人承包经营者盛行的领域，实践中也屡见个人承包经营者因欠薪罪被判刑的案例。在国家动用行政手段和刑法手段确保农民工工资得到及时足额支付的同时，却有论调以没有劳动关系为由，将个人承包经营者招用的劳动者（主体是农民工）拒之于劳动权利保护大门之外，岂不令人费解？五、关于劳务派遣法律关系与传统的标准劳动关系相较而言，劳务派遣中一个劳动者对应两个单位，即劳务派遣单位作为用人单位但不使用劳动者，用工单位不作为用人单位但具体使用劳动者；劳务派遣将传统用工形式中的劳动关系进行了拆分，即用工单位与劳动者有劳动没关系，用人单位（劳务派遣单位）与劳动者有关系没劳动。劳务派遣实质是劳务派遣单位和用工单位共同承担了原本一个用人单位应当承担的权利义务。（一）认定劳务派遣的形式要件为书面合同劳动合同法第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。”第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。”这表明劳务派遣要依法成立，在符合劳动合同法第五十七条规定的劳务派遣单位资格条件的基础上，还必须具备最基本的两个形式要件，即具备劳动合同和劳务派遣协议这两份合同。由于劳动合同和劳务派遣协议是成立劳务派遣关系的基本要素，是劳务派遣关系区别于一般劳动关系的法定要件，也是证明之所以为劳务派遣关系而非一般劳动关系的标志。因此，如果没有劳动合同或者没有劳务派遣协议，只能按照认定一般劳动关系的用工标准来判断，即谁用工谁有劳动关系，也就是说劳动者与其上班的用人单位建立劳动关系。如原劳务派遣协议和劳动合同到期后，劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者均没有续签，但被派遣劳动者仍然在原岗位工作，工资福利待遇没有任何变化，劳务派遣单位仍然为其缴纳社会保险费，劳动者申请仲裁要求用工单位因存在事实劳动关系而承担相应法律责任。由于用工单位没有劳务派遣协议和劳动合同证明劳动者属于被派遣劳动者，证明不了自己和劳务派遣单位、劳动者建立劳务派遣关系，只能按照用工标准认定劳动者和用工单位建立劳动关系。至于劳务派遣单位已为其缴纳社会保险费，双方存在的社会保险关系并不能证明劳动关系一定成立。（二）认定劳务派遣的实质要件为岗位性质劳动合同法第六十六条规定了劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，同时对临时性、辅助性、替代性分别进行了详尽的解释。对于可以实施劳务派遣的岗位进行明确界定，这是劳务派遣的核心内容，也是认定劳务派遣的实质要件。即劳务派遣在具有两份合同这一形式要件的基础上，要真正成立劳务派遣法律关系，还必须符合劳务派遣岗位要求，即岗位要么属于存续时间不超过六个月的临时性岗位，要么属于为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，要么属于用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。如果不符合岗位性质要求，属于违法劳务派遣，自然不能依法成立劳务派遣法律关系。（三）劳务派遣的同工同酬原则探讨1995年劳动法第四十六条就规定了同工同酬原则，劳动部办公厅关于劳动法若干条文的说明（劳办发1994289号）通过三个相同对同工同酬原则进行了量化，即从事相同工作、付出等量劳动、取得相同劳绩，但这一量化方案难以在实践中操作。鉴于此，劳动合同法第六十三条规定：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”该条找准了同工不同酬的根源，即同工不同酬问题产生的原因是制度性歧视而非量化问题，是由于人为将劳动者分为三六九等才导致了同工不同酬问题。因此，只要在制度上将不同劳动者纳入同一工资发放体系，就可以实现制度性的同工同酬，而非追求实质上、结果意义上的同工同酬。即体现的是制度公平、机会公平，而非结果公平。六、关于非全日制劳动关系按照劳动合同法第六十八条的规定，非全日制用工是平均工作时间每日不超过四小时、每周不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工与劳务派遣用工均属于非标准劳动关系，与全日制用工这一标准劳动关系共同构成了劳动合同法规定的三种用工形式。非全日制用工中的劳动者与用人单位存在劳动关系，只是和全日制劳动关系相比较而言承载的权利义务差别较大，用人单位承担的法律义务和劳动者享受的劳动权利较少。（一）认定非全日制劳动关系的核心是工作时间非全日制劳动关系与全日制劳动关系相比有很多不同点，如不需要订立书面劳动合同，不得约定试用期，可以随时终止用工且无需支付经济补偿，半个月支付一次工资等，但最核心的区别标准是劳动者的工作时间。1.认定标准为日工作四小时、周工作二十四小时劳动者在同一用人单位工作时间的长短决定了劳动关系的性质：劳动者每日工作时间不超过四小时、每周不超过二十四小时，则劳动者与用人单位建立的属于非全日制劳动关系；劳动者每日工作时间超过四小时，或者每周工作时间累积超过二十四小时，则与用人单位建立的属于全日制劳动关系。因此，劳动者在用人单位的工作时间是衡量其与用人单位建立全日制还是非全日制劳动关系的核心标准，甚至是唯一标准。值得一提的是，在劳动合同法颁布前，按照原劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发200312号）第1条规定，区分标准为日工作时间为5小时、周工作时间为30小时。2.劳动报酬支付周期系非全日制用工的表现形式根据劳动合同法第七十二条第二款规定，非全日制用工的工资支付周期最长为十五日而非按月，如果用人单位按月向非全日制劳动者发放工资，是否可以因此认定双方构成全日制劳动关系？笔者认为，工资支付周期是非全日制用工区别于全日制用工的表现特征，并非两者相区别的核心标准。如部分小微企业聘请财会专业人员做账，由于小微企业财务工作量不大，一般财会专业人员每日工作时间可能就二小时，甚至不用每天到企业做账，有的财会专业人员可能同时为几个小微企业做账，但小微企业在发放工资时为图方便，将该财会专业人员的工资与其他全日制劳动者的工资一并按月发放。由于该财会专业人员与企业从工作时间方面仍然为非全日制劳动关系，并不因为不规范的工资发放周期而改变其非全日制劳动关系的本质属性。（二）非全日制劳动关系的相关问题1.双重非全日制劳动关系问题前面已经阐述过双重劳动关系的合法性，劳动合同法第六十九条第二款明确允许，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；只是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。那么劳动者能否与同一用人单位建立双重非全日制劳动关系？如有用人单位为规避法律责任，打算和劳动者建立两份非全日制劳动关系，即劳动者上午工作四个小时负责安保工作，下午工作四个小时负责保洁工作，这样双方似乎就能按照非全日制劳动关系来确立劳动权利义务。这似乎符合劳动合同法第六十九条第二款关于允许非全日制劳动者建立双重劳动关系的规定，但明显违反劳动合同法第六十八条界定非全日制用工的前提是“劳动者在同一用人单位”，即劳动者因工作时间不超过四小时而成立非全日制劳动关系的前提是在同一用人单位，如果劳动者在同一用人单位的两段工作时间超过四小时，则显然属于全日制劳动关系。反过来说，如果此论成立，则全日制劳动关系可以完全不存在，因为劳动者的工作时间都可以被拆分，都可以和用人单位形成双重非全日制劳动关系。2.社会保险问题全日制劳动关系中的劳动者与用人单位必须依法缴纳职工基本养老保险费、职工基本医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、失业保险费，这是法定义务。在非全日制劳动关系中，缴纳社会保险费则有所差异，按照原劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发200312号）第10条、第11条、第12条规定，用人单位必须为非全日制劳动者缴纳工伤保险费，其余社会保险费则由非全日制劳动者自行缴纳：即从事非全日制工作的劳动者原则上参照个体工商户的参保办法参加基本养老保险，以个人身份参加基本医疗保险；用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。3.订立劳动合同问题与劳动合同法明确用人单位未与全日制劳动者订立劳动合同应承担二倍工资以及一年后视为订立无固定期限劳动合同的法律责任相比，劳动合同法第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”部分用人单位因此而随意使用非全日制劳动者甚至以此规避法律责任，反而容易导致更大的用工风险。如果未订立劳动合同的劳动者主张与用人单位存在全日制劳动关系，用人单位予以否认的，用人单位应当提供证据证明劳动者在用人单位的工作时间，否则按照劳动争议调解仲裁法第六条规定的举证责任倒置原则，就要承担不订立劳动合同的二倍工资以及相应的社会保险缴费义务。而要证明劳动者在用人单位的工作时间，对于规范用工意识不强的用人单位来说具有一定的难度。七、关于劳动关系的确认劳动关系建立的标志是用工，劳动关系的表现形式按照有无订立书面劳动合同为标准，表现为劳动合同关系与事实劳动关系。有劳动合同的可以直观判断是否有劳动关系，没有劳动合同且无法直观判断的，或者即使有劳动合同但双方对劳动关系是否成立有争议的，可能需要通过法定程序判断是否存在劳动关系，由此引出了劳动关系的确认问题。（一）确认劳动关系的主体1.仲裁机构和人民法院劳动争议调解仲裁法第二条第（一）项明确将“因确认劳动关系发生的争议”作为劳动争议，该法第五十条明确赋予当事人对仲裁裁决不服可以向人民法院提起诉讼的权利，因此，因确认劳动关系发生的争议无疑属于劳动争议，既属于仲裁机构的受案范围，也属于人民法院的受案范围。2.人社行政部门实践中普遍认为应当通过法律程序由仲裁机构或人民法院确认劳动关系，但其实人社行政部门也有权确认劳动关系，尤其是在工伤认定程序中。（1）确认劳动关系是认定工伤的环节之一工伤保险条例第十八条规定，“申请认定工伤的材料包括“存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。”此处并没有限于劳动合同，这就说明包括存在事实劳动关系的材料。而认定工伤包括很多环节和步骤，其中确认劳动关系自然属于其步骤之一。人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（人社部发201334号）第五条明确，“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”该条中“发现劳动关系存在争议且无法确认的”，明确无误地将确认劳动关系作为认定工伤系列步骤之一。最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复(2009)行他字第12号)明确，“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳