论商业秘密刑事保护的立法完善.doc

论商业秘密刑事保护的立法完善内容摘要商业秘密的刑事保护具有一定的理论基础，它的存在有其正当性与必然性，也符合社会经济发展的趋势与潮流。对此，我国在刑法中明确规定了相应法条对商业秘密进行保护，对维护良好的经济秩序起到了一定的法律保障作用。但是，结合司法实践分析，因侵犯商业秘密行为被追究刑事责任的案件数量相对较少、社会效果也不甚明显，可以说，其司法实践并未完全达到立法应然效果。其原因主要在于相较其它国家与地区的立法而言，我国商业秘密刑事保护立法存在条款过于笼统，对商业秘密罪的构成要件规定不甚恰当、刑罚配置不合理、入罪量刑条件计算方法不明确等问题。这些问题的存在，造成了实践操作的困难，进而使得立法目的难以周全实现。本文拟参考我国司法实践现状（以笔者所在 C 市近五年侵犯商业秘密刑事案件为样本），结合商业秘密刑事保护理论与其它国家立法经验，分析我国现行商业秘密刑事保护立法上存在的问题，并提出相应完善建议。全文除引言和结语外共分为五个部分：第一部分为商业秘密刑事保护理论。简要分析商业秘密保护及商业秘密刑事保护理论。第二部分为我国商业秘密刑事保护立法与比较研究。简要阐述我国商业秘密刑事保护立法的历史沿革和现行立法，同时介绍其它国家及主要地区的立法规定，比较分析我国现行立法与其它国家立法异同。第三部分为商业秘密刑事保护司法实践现状。笔者以 C 市近五年侵犯商业秘密刑事案件为样本，并对其进行分析，得出我国现行商业秘密刑事保护司法实践的特征及问题。第四部分为我国商业秘密刑事保护立法问题。结合第二、三部分中的中外立法比较分析以及我国的相关司法实践现状，对我国商业秘密刑事保护立法中存在的几个问题进行分析。第五部分为立法建议。根据第四部分的问题分析，对我国商业秘密刑事保护立法在罪名设置、刑罚配置、犯罪主体主观状态认定、入罪量刑条件等几方面问1万方数据题进行立法上的完善建议。关键词：商业秘密；刑事保护立法；建议The Legislative Research on Criminal Protection of Commercial SecretsAbstractAlthough there are several provisions about commercial secrets protecting in our Penal Codewhich play a good role in economy order safeguarding, the infringement on commercial secrets isbarely charged successfully in our country due to the overgeneralization of terms, impropriety ofconstitutive elements of crime, disproportion of penal discretion etc. This thesis is going to takeC-City as an example, combine the judicial status with the law theory and the legislativeexperience of other countries in order to provide some proposals on the legislation of criminalprotection of commercial secrets.This thesis can be divided into five chapters. The first chapter will give a brief introduction ofthe background and the basic theories on criminal protection of commercial secrets. The secondchapter will compare our legislative status with other countries to figure out the similarities andthe dissimilarities. The third chapter will take C-City as an example, figure out the characteristicsand shortages of our judicial status of criminal protection of commercial secrets. The fourthchapter will combine chapter two and chapter three to make a further analysis. The last chapterwill summarize the article and give some legislative proposals.Key words: commercial secrets; legislation of criminal protection；propose目录引言一、商业秘密刑事保护理论（一）商业秘密保护的理论基础（二）商业秘密刑事保护的理论基础二、我国商业秘密刑事保护立法及比较研究（一）我国商业秘密刑事保护立法（二）其它国家及主要地区商业秘密刑事保护立法状况（三）比较分析三、商业秘密刑事保护司法实践现状四、我国商业秘密刑事保护问题（一）罪名设置单一（二）第三人过失侵犯商业秘密行为入罪值得考虑2万方数据（三）刑罚配置不够严密（四）入罪量刑条件中关于“重大损失”、“特别严重后果”计算模式未定型五、立法建议（一）以侵犯商业秘密罪为类罪名，在其基础上根据一定标准设置多元化罪名，同时增设经济间谍罪（二）摒弃将第三人“过失”行为入罪的二元主观状态入罪模式（三）设置周全严密的刑罚配置（四）建立“重大损失”、“特别严重后果”的计算模式，明确入刑、量刑条件结语引言商业秘密的刑事保护既有相应的理论基础，也有现实的必然性。但是，游走于立法与实践之间，我们可以发现，我国现行商业秘密的刑事保护在立法上与他国或其它地区相比，仍存在诸多不足，立法的不完善导致司法实践不能有效实现其应有效果。为此，笔者从商业秘密刑事保护的理论与实践出发，通过比较分析等方式对我国现行立法进行剖析，并针对立法上的问题提出几点建议，寄希望于抛砖引玉，进一步完善我国关于商业秘密刑事保护的立法。一、商业秘密刑事保护理论所谓商业秘密，是指公民、法人和其它组织保有的有关其社会竞争和物质利益的、符合保护商业秘密法律规定的信息。1在我国民事立法及刑事立法中，对商业秘密具体界定为：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。2对商业秘密进行保护原本仅集中在民事保护领域，但随着社会经济与法学理论的发展，对商业秘密进行保护已扩展至刑事领域。从理论层面进行分析，对商业秘密进行刑事保护，由于其具12张玉瑞：商业秘密法，北京：中国法制出版社，1999 年版，第 33 页。详见中华人民共和国反不正当竞争法第十条第三款、 中华人民共和国刑法第二百一十九条第三款。3万方数据有一定的法学理论基础，从而拥有相应的正当性与应然性。（一）商业秘密保护的理论基础1、合同法理论保护商业秘密的合同法理论，是合同双方当事人在商业秘密保护中，根据合同约定的保密条款，或者是双方的附加保密约定（包括明示或默示合同），对涉及的商业秘密进行保护。不管选用哪一种合同形式，均以合同条款的约定作出认定商业秘密侵权的前提。由于合同的相对性、有限性，使得这种对商业秘密的保护形式存在一定的缺陷：合同约定存在有限性；对合同以外第三人侵犯商业秘密的行为不具有约束力。如果对合同约定条款进行扩张分析，则可能存在突出商业秘密的合同法理论从而向侵权法靠近的趋势。针对上述缺陷，目前各国现实司法实践中并不单独采取合同法理论，常见的做法是将合同法理论与侵权法理论结合使用，以求在民法领域对商业秘密进行有效保护。2、侵权行为法理论对商业秘密进行保护的理论如果仅从合同法出发，存在着难以解决的缺陷，而侵权行为法为商业秘密保护提供了更多的理论补充。在该理论基础下，因泄露或者使用商业秘密，导致破坏商业秘密保密的行为即被认定为侵权行为。具体而言，侵权行为法认为：由于一定的关联，权利人与义务人之间均产生相应的权利义务，义务人如果损害对方利益，则构成侵权行为。3可以说，因侵权行为法产生的权利也不是毫无限定的。基于侵权行为法理论而对商业秘密进行的保护，有效弥补了合同法理论的不足，能够在没有合同义务存在的情况下，对商业秘密权利人进行一定程度的保护，且因其不再强调当事人的合同义务，保护范围大幅扩张，使得实用性更强。但是该理论即使与合同法理论共同支撑商业秘密的保护理论基础，其也并未解决侵犯商业秘密行为对市场秩序的危害性预防、惩罚问题。3、反不正当竞争法理论为了进一步体现对公平竞争市场秩序的保护，各国继而发展并运用反不正当3张玉瑞：商业秘密法，北京：中国法制出版社，1999 年版，第 238-239 页。4万方数据竞争法对商业秘密进行保护。从反不正当竞争理论出发，对商业秘密进行保护的本质为保持商业秘密正当持有者在社会经济竞争中因其智力研发所获得的一定竞争优势。如有第三方侵犯其商业秘密，则该行为侵犯的是商业秘密正当持有者的智力成果，更是社会经济中的不正当竞争行为。反不正当竞争法从理论上来讲并不关心商业秘密的性质，而只将视角转向不正当竞争行为人的主观意图是否故意、手段是否合法。如两者为否，则其行为即构成不正当竞争行为，应承担相应不利的法律责任。可以说，反不正当竞争理论在商业秘密保护中，通过对个体行为的调整，同时兼顾优化社会利益，净化市场坏境的目的，具有双重优势。4、财产权理论对商业秘密进行保护，在理论上还有一种根本性基础理论，即认为商业秘密亦属于财产权的一种，只是在形态上属于无体的财产权。对于财产而言，任何国家和社会均可以通过民事和刑事法律对其进行保护。4（二）商业秘密刑事保护的理论基础对商业秘密进行保护又可以区分为对其的民事保护与刑事保护两大类。就一般的侵犯商业秘密言，主要通过民事或行政手段进行救济，但当上述手段难以遏制侵犯商业秘密的行为，亦或该行为情节严重，后果恶劣，极大破坏社会市场的竞争秩序时，通过刑事手段来进行商业秘密的保护也就成为应然之意。1、刑法保护社会公共利益当某种行为被立法者在相应刑事法律中予以犯罪化、固定化，那么，该种行为犯罪化的立法措施系以该行为具有一定社会危害性为前提基础。也就是说，只有该种行为行已经对社会产生危害时，我们才能将其犯罪立法化。同理，在经济犯罪领域，立法者决定将某种具体经济性行为作为犯罪并法律化，首要考量因素就是这种经济性行为对整体社会是否具有一定的危害性。5就商业秘密而言，它虽然是一种私人权利，但对它的破坏与侵犯，涉及对社会市场竞争秩序的破坏，4参考赵天红：商业秘密刑事保护研究，北京：中国检察出版社，2007 年版，第 41-44 页；杨正鸣、倪铁：刑事法治视野中的商业秘密保护，上海：复旦大学出版社，2011 年版，第 10-12 页。5魏东：现代刑法的犯罪化根据，北京：中国民主法制出版社，2004 年版，第 10-12 页。5万方数据破坏的是社会的公共利益，因此，基于维护社会公共利益的考虑，需要利用刑法来保护商业秘密。2、刑法的威慑性、预防性侵犯商业秘密涉及的犯罪属于经济型违法犯罪，犯罪人力图获得经济上的利益或竞争优势，且犯罪人本身以从事高技术含量的技术人才居多，对于此类知识型犯罪人，刑法较强的威慑性能够有效预防并遏制严重侵犯商业秘密、破坏社会公共利益，扰乱社会经济秩序的行为，进而达到对个人与社会利益双重维护的刑法目的。3、刑法的效益性经济学与法学存在着一定的交叉，经济学理论能够在一定程度上作为法学的参考辅助工具。从经济学角度出发，激励问题是社会制度创设的核心问题，一项法律存在的目的，也应是为了创造并维护特定的激励体制，使社会效益显性化、最大化。回到商业秘密的刑事保护，以明晰产权，个体行为外部内化为基础，使得商业秘密具有排他性，要求擅自使用者必须付出一定的代价，以弥补权利人的成本。因此，法律即制定相应的侵权补偿、刑事惩罚措施，以规范并威慑擅自使用商业秘密者。当侵犯商业秘密的行为具有严重的社会危害性时，我们需刑法对其进行规制。那么，我们为什么一定要用刑事措施来保护商业秘密呢？盖因对于侵犯商业秘密的行为，当对个体、社会的危害性达到一定程度时，民事的赔偿责任并不能提供有效的激励，我们只能借助于公权力，以刑事的威慑和惩治达到与行为危害程度相对应的正、负激励。换句话说，刑事保护更能有效解决商业秘密的外部性问题，明晰商业秘密权利的界定，创造并维持特定的激励机制，鼓励社会个体积极进行技术创新，提升知识成果的效益，最终促进社会经济的创新发展。66参考刘秀：“商业秘密刑事保护的经济学根据及制度安排”，法学论坛，2012 年 11 月第 6 期，第 69-72页。6万方数据二、我国商业秘密刑事保护立法及比较研究（一）我国商业秘密刑事保护立法1、历史沿革新中国对于商业秘密刑事保护的立法发展，与国家改革开放、经济发展密切相关。其发轫于上世纪七十年代末，在改革开放后至今逐步设立并完善。在立法早期，并未直接设置侵犯商业秘密罪，仅以国家秘密为保护客体进行犯罪客体缩限化立法，相关法律有中华人民共和国保守国家秘密法、 关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定、我国 1979 年刑法；到了 20 世纪 90 年代初、中期，我国逐渐开始完善其立法，最为集中的表现在于将商业秘密犯罪客体的逐步扩大化，从国家秘密扩展到商事主体正当持有的商业秘密。该时期的代表法律及相关规定主要为最高人民法院于 1994 年颁布的关于进一步加强知识产权司法保护的通知以及 1996 年立法颁布的中华人民共和国促进科技成果转化法；1997年，我国颁布中华人民共和国刑法在该法第二百一十九条中，最终明确设置“侵犯商业秘密罪”。可以说，我国对商业秘密的刑法保护，经历了侵犯客体逐步扩大化、罪名逐渐明晰化、单列化的过程。这也是一个逐渐适应国际趋势的立法过程。2、现行立法（1）立法中关于商业秘密的定义根据中华人民共和国刑法相应规定可知，刑事立法中对商业秘密的定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。而这一定义实际沿袭了民事立法中我国于 1993年颁布的反不正当竞争法对商业秘密的定义。这使得我国刑事与民事关于商业秘密的定义相同，有利于对商业秘密在民、刑事两方面进行保护的标准界定。（2）法条规定中华人民共和国刑法第 219 条7对侵犯商业秘密罪进行了明确规定，在7该条规定：“有下列行为之一的，给商业秘密权利人造成重大损失的，处 3 年以下有其徒刑或者拘役，并7万方数据该规定中，明确了四种入罪或以该罪论处的行为；该罪适用自由刑与罚金刑，量刑为两档，一档的自由刑为 3 年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；另一档为造成“特别严重后果”的，自由刑为 3-7 年，并处罚金。刑法第 220 条另对犯罪主体进行了补充规定，明确了单位也可为该罪犯罪主体。（二）其它国家及主要地区商业秘密刑事保护立法状况81、英国英国为英美法系国家，其在立法及司法惯例上并不直接对商业秘密本体进行保护，而是对侵犯商业秘密载体的行为进行刑事处罚。盖因其并不认为商业秘密属于无形的财产权，因而只有存在载体的时候才能对其进行保护。具体的刑事保护方式即以侵犯财产罪论处，可处以拘役、罚金、5 年以下监禁。2、美国美国与英国虽同为英美法系国家，但在对商业秘密的刑事保护方面，其与英国的立法与司法惯例做法有所不同，其更倾向于类似大陆法系国家的做法，明确直接对商业秘密本身进行刑事保护，具体为设置一系列适用全联邦的统一法律、另各州又设置符合自身客观情况的法律，同时，在上述法律及司法惯例中，细化并加重对商业秘密中涉及国家利益的保护。在其全联邦适用的反经济间谍法中，规定了经济间谍罪与侵犯商业秘密罪，对为了外国利益以及个人利益等情况均作出相应规定。各州还可以适用国家被盗财产法中非法运送被盗财产罪、联邦窃听法中的非法窃听罪等对商业秘密进行刑事保护。同时，也可以适用传统的财产型罪名如盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、非法侵占、盗用商业秘密罪等罪名对商业秘密进行保护。处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金：（1）以盗窃、利诱或者其它不正当手段获取权利人商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处。”8参见杨正鸣、倪铁：刑事法治视野中的商业秘密保护，上海，复旦大学出版社，2011 年版，第 17-33页；赵天红：商业秘密刑事保护研究，北京：中国检察出版社，2007 年版，第 22-29 页；周铭川：侵犯商业秘密罪研究，武汉：武汉大学出版社，2008 年版，第 16-20 页。8万方数据3、德国德国作为大陆法系代表国家，其刑法法律对商业秘密的保护在大陆法系国家中极具代表性。其主要通过反不正当竞争法来对商业秘密进行刑事保护，在其刑法典中关于秘密间谍活动罪也对商业秘密刑事保护有所涉及。在其反不正当竞争法中第 17 条、第 18 条、第 20 条中基于犯罪主体身份情况、客观具体行为、犯罪人主观状态分类等情况分别详细规定了泄露业务或者营业秘密罪、使用样品罪、引诱和自愿泄密罪。9另外，类同于美国在反经济间谍法中的规定，德国在其刑法典中也规定了秘密间谍活动罪。4、日本早期，日本对侵犯商业秘密的保护仅限于基于侵权、合同法以及反不正当竞争理论的民事保护。在 1993 年，日本对反不正当竞争法进行了修订，增加了对商业秘密的刑事保护，在该法规定中，对犯罪人主观“严重过失”也认定为刑事犯罪，这样的规定在除中国外，其他各国关于商业秘密的刑事立法保护中也属于较为少见的。另外，日本刑法中对企业职员泄露该企业商业秘密的行为进行了单独列罪规定，其该罪量刑为 3 年以下有期徒刑。5、法国法国在其刑法典第 418 条中依照行为危害性的大小、犯罪人主观身份状况，对侵犯商业秘密的犯罪进行不同的规定，并对其处以自由刑上限规定为 5 年，罚金刑则细分各种不同行为进行了详细明确的规定。同时，对于商业秘密中涉及国家秘密的，规定以上述量刑中的最高刑进行量刑。10（三）比较分析在罪名规定上，我国仅笼统设定了单一的侵犯商业秘密罪，而并未依照不同行为模式、涉及不同社会危害性据而设置不同的罪名，而国外的刑事立法则多数将侵犯商业秘密罪作为一种类罪名，在其下分写设立不同的罪名进行处罚，如雇910参见王世洲：德国经济犯罪与经济刑罚研究，北京：北京大学出版社，1999 年版，第 316 页。参见法国刑法典1956 年 12 月 29 日第 56-1327 号修正案。9万方数据员泄露商业秘密罪、第三人不法刺探商业秘密罪等，以有力保障对社会经济秩序的维护；在刑罚配置上，我国仅配置了自由刑与罚金刑，且对自由刑的最高设置为 7 年，以自由刑的运用为主，罚金刑为辅。而其它国家除了自由刑、罚金刑外，还有资格刑的设置，且更注重运用罚金刑与资格刑，对于自由刑最高设定为 5 年以下有期徒刑，多数国家实际最高设定为 3 年以下有期徒刑；在犯罪主体方面，我国仅区分为自然人与法人，而其它国家也是这样区分，但对自然人又进行了细分，按照自然人不同的身份进行区分定罪量刑；在犯罪主体的主观方面，我国立法规定的罪过形式包括了故意与过失两种，但没有区分适用的场合，而其它国家有的将故意与过失入罪，有的则没有将过失入罪，仅要求故意作为主观要件。对于过失入罪的国家，其规定也比较集中在类间谍行为的罪行上。与其它国家的规定相比较，我国关于商业秘密的刑事保护立法相对较为简单。其没有区分不同的行为动机，也没有区分特殊主体与一般主体，更没有细化行为本身，从而使得在罪名种类、刑罚配置、犯罪主体主观状态区分量刑等方面没有从立法中找到相应的答案。由于立法上的过度简约化，可能导致在司法实践中未必如立法者所愿，达到立法应然性效果。三、商业秘密刑事保护司法实践现状立法的成败需要司法实践的效果予以印证，只有当司法依据法律进行实际操作时普适易行且具有相应的社会效果，立法亦即具备其相应的合理性。我们从司法实践现状出发来看待商业秘密的刑事保护。近年来，法院审理知识产权诉讼案件的数量呈逐年上升态势，数量已达到相当规模。相比知识产权民事案件审理数量而言，人民法院审理的涉知识产权罪的刑事案件占比并不大，且涉侵犯商业秘密罪的刑事案件数量稀少。2008 年至 2012 年 6 月，全国法院共受理知识产权案件 226753 件，审结 208653 件；其中受理涉知识产权刑事案件 20596件，审结 19691 件，判处罪犯 29852 人。112013 全年，全国地方人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件 88583 件、88286 件，分别比 2012 年上升 1.33%和 5.29%；其中人民法院受理的涉知识产权刑事案件在近五年来首次出现下降趋11最高人民法院关于知识产权审判工作情况的报告，2014 年 6 月 16 日，/npc/xinwen/2013-01/06/content_1750233.htm。10万方数据势。2013 年，全国地方人民法院共新收涉知识产权刑事一审案件 9331 件，比 2012年下降 28.79%。其中，侵犯知识产权罪案件 5021 件（假冒注册商标等侵犯注册商标案件 3473 件，侵犯著作权案件 1484 件），同比下降 35.96%。12笔者在查询所在 C 市（直辖市）近五年来（20092014 年）侵犯商业秘密罪审判情况。仅仅搜索出四件侵犯商业秘密罪案件（其中一件尚未审结，已审结案件仅有三件），其数量之少，令人惊讶。现将该已结三案案情及判处情况简要叙述如下：131、关于左某侵犯商业秘密案，左某原为被害单位川东公司副总经理，其违反关于磷酸法生产甲酸工艺的保密义务，辞职后进入启明星公司任职并使用该商业秘密，使启明星公司得以运用该项工艺进行生产，导致被害单位的经济损失。在该案中，损失的计算方式为被害单位以涉案工艺生产产品所获利润乘以启明星公司的涉案产品销售数量，最终法院认定损失为 9627282 元，属于重大损失，据而判处被告人左某有期徒刑三年，罚金 100 万元。2、关于梁某侵犯商业秘密案，该案中梁某作为原新协力公司的厂长，在离职后，违反保密义务，自己设立嘉力公司，利用掌握的“不溶性硫磺非水一步法”商业秘密技术进行商业生产，造成新协力公司损失。经鉴定，嘉力公司获利（毛利）2056333.92 元，遂法院认定为给权利人造成重大损失，梁某被判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金 5 万元。3、关于胡某、汤某、黄某侵犯商业秘密案，其中法院认定胡某明知汤某、黄某在新协力公司工作时掌握有相关商业秘密技术，利诱上述两被告在其经营的公司工作，从而获取他人商业秘密；而汤某、黄某违反保守商业秘密的要求，在新公司披露、使用商业秘密，其新公司及其关联公司经司法鉴定获利（毛利）1100余万元，均构成侵犯商业秘密罪，其中胡某、汤某属主犯、黄某为从犯，遂判处胡某有期徒刑九个月，并处罚金 60 万元；汤某有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金 40 万元；黄某有期徒刑六个月，并处罚金 20 万元。以点及面，从上述涉知识产权刑事案件的近年审理情况及涉侵犯商业秘密罪案件在全国以及 C 市的审理情况来看，对商业秘密进行刑事保护的司法实务，存12 2013年 中 国 法 院 知 识 产 权 司 法 保 护 状 况 ， 2014年7月15日 ，/article/detail/2014/04/id/1283299.shtml13上述三案，刑事案号分别为（2009）南法刑初字第 305 号、（2009）渝高法刑终字第 323 号、（2010）长法刑初字第 334 号。11万方数据在以下几点突出特征：1、案件数量稀少。C 市作为直辖城市，其近五年涉及的结案案件也仅有三件，由于案件数量少，直接导致案件的社会行为引导效果不明显。2、罚金刑虽然得到运用，但相比于被告人对被害单位造成的损失或者其所在新公司获利金额而言，金额明显偏低，没有一定的标准，并不能达到其应有的威慑效应。如左某案，获利近千万，罚金为 100 万；胡某、汤某、黄某案，其所在公司获利为千万，罚金均在百万以下；而梁某案，获利认定 200 余万，并处罚金更仅为 5 万。诚然，基于个案情况的不同，法官根据对不同犯罪情节的考量，即使在相同的损失情况下，也有可能处以不同的罚金，但基于合理引导的理念，这种自由裁量的尺度把握仍应需立法进行一定的控制。3、上述案件中，司法机关均依靠第三方鉴定结论得出损失及后果的严重程度，且在判决说理部分对于被害公司的损失、被告人获利计算方式亦一笔带过，并未完整展现其详细、有规律性的计算方法，特别是该三案对于损失获利的鉴定结论均以毛利结算，而毛利是否与实际损失获利能够等量还是值得考量的问题。上述情况，使得司法部门依靠鉴定认定案件是否属于造成“重大损失”、有“特别严重后果”情形的结论并不能令人完全信服。4、量刑上的判定标准较为粗放，没有细化量刑标准，亦未进一步考量被告主体身份、是否原始负有保密义务等情况进行量刑。上述三案中，被告人在是否为直接掌握商业秘密的人员、被告是否原始负有保密义务以及被告运用商业秘密进行犯罪行为的方式等方面均有所不同，但在案件审理及量刑时并未在判决中显示对上述因素在量刑时进行了考量，上述情况导致在自由刑及罚金量刑方面，法官司法自由裁量权利较大，且未在判决中给出具体量刑的细化理由，进而导致刑事裁判的信服度不够。四、现行我国商业秘密刑事保护立法问题从上述分析可知，虽然我国在 97 年刑法修改中增设了侵犯商业秘密罪，以对商业秘密进行刑事保护，但于世界其它国家与地区的立法进行比较，其条文仍显粗糙简单，而反映到司法实践中，也使得实际操作的粗放，从而导致司法实践12万方数据不尽如人意。要扭转这一局面，必然需要对该项法条进行立法上的完善。笔者在本部分即对侵犯商业秘密罪在现有立法上存在的几个问题进行细化分析。（一）罪名设置单一所谓“罪名，即犯罪名称，是指包括一个完整犯罪构成的犯罪行为所形成的犯罪名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。”14如前文所述，我国刑事立法中针对不同主体实施的具不等社会危害度的侵犯商业秘密行为，仅规定在侵犯商业秘密罪这样一个罪名下，并未再行细分罪名。这样的规定，较目前世界主流将侵犯商业秘密罪作为一种类罪名，在其下根据不同的侵害行为以及由此造成的不同的危害后果细化为一些罪名的立法模式显得较为粗放，这种粗放式的罪名设置，存在以下问题：1、有悖罪责刑相适应的立法原则。不同主体、不同行为方式侵犯商业秘密，在性质和社会危害程度上是不同的，而将之笼统规定在一起，配置相同刑罚，将导致罪刑的不平衡。为什么这里要区分不同的行为主体呢？因为基于职业的不同、身份的不同，法律、社会附加在行为主体上的信任程度、信赖义务也不尽相同。对于企业高管而言，其本身直接接触商业秘密，在企业进行了保密措施的前提下，身负企业的信赖，自然需要对企业的商业秘密进行保密，其对商业秘密的违法使用，类似于职务侵占行为。而非负有保密义务的其他人员对企业商业秘密的侵犯，则与盗窃的实质相近。就是否能合法接触商业秘密，是否违反保密义务而言，两种行为模式并不相同，也即需要立法在刑罚上进行区分；对于司法人员、律师、会计师等人员，从事这些职业的人员，其基于职业本身即具有较高的社会公信力，故负有更大的信赖义务，如果他们的行为违反了基于职业产生的诚信、信赖义务，即会给整个社会、企业、他人造成更为严重的危害性；而对于将国内企业的商业秘密违法出售给境外组织、国外公司的行为，则也较一般的国内侵犯商业秘密的行为对我国社会经济造成更严重的后果。为有力打击这种情况，有必要将侵犯商业秘密罪进一步做细化。就笔者在上文中所引三个案例而言，左某、梁某、汤某、黄某属于负有保密义务的行为人，而胡某的犯罪行为方式为利诱，其本身不负有保密义务。抛开其在共同犯罪中的主从地位不论，两种行为方式系14李三宝，祖铁军：罪名适用新解，北京：中国人民公安大学出版社，2003 版，第 14 页。13万方数据本质不同的犯罪行为，社会危害程度肯定有所不同，司法实践中却仅能援引相同的刑罚罪名进行惩处，其罪责刑是否相适值得深思。故只有细化区分不同主体实施的不同犯罪行为，以及考虑其行为导致不同社会危害程度的情况进行量刑不同的罪名分设，才能更好地匹配罪责刑相适应的立法原则。2、不能公平惩治侵犯商业秘密的行为。从立法看，侵犯商业秘密入罪的行为存在四种不同的情况：以不正当手段获得商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获得的商业秘密；违反约定或保密义务，获取、使用或者披露自身知晓的商业秘密明；明知存在前述情况，获取、使用或者披露他人的商业秘密。从字面意思即可知，上述几种行为的性质、主观要件、社会危害性等均有所不同。而最终却使用同样的刑罚定罪量刑。在经济类犯罪中。这种“吃大锅饭”的做法，未必能达到公平、公正地惩治侵犯商业秘密行为的刑罚初衷。3、不利于对经济间谍行为进行有效打击。侵犯商业秘密的经济间谍行为，其较其它侵犯商业秘密行为具有更大的社会危害性，并对国家经济产生严重影响。在经济全球化的当下，国家与国家之间、各国企业之间，为了追求国家软实力、更大的经济利益，这种经济间谍行为也越来越常见。早在改革开放初期，关于这种行为的报导就常见诸报纸，而我国因缺乏法律对该种行为的惩治也吃到不少苦头。相比之下，国外在立法上先行一步，常见的经济大国均加强相关立法，在侵犯商业秘密罪的类罪名下，增设相关罪名，并加重处罚，以打击经济间谍行为。再回望我国立法，在经济信息达不到“国家秘密”高度时，无法以涉国家秘密的罪名进行刑事惩处。因此，对于经济间谍的行为，以普通侵犯商业秘密罪的罪名与一般侵犯商业秘密的犯罪行为等同处理。这样的立法方式，不利于有效打击经济间谍行为。（二）第三人过失侵犯商业秘密行为入罪值得考量在侵犯商业秘密罪中，我国规定以“明知或者应知”入刑，对于第三人主观上“应知”的要求，实质上确定了第三人过失侵犯商业秘密行为入罪的原则。15笔者认为，对商业秘密的保护存在民事保护与刑事保护双重保护，从本质上言，对15对于第三人“明知”、“应知”是否包含过失犯，司法理论与实务界目前仍存在争议，目前有“故意+过失说”和“故意说”两种学说，在此笔者无意于辨析两种学说的对错，仅遵从主流观点，从“故意+过失说”。14万方数据商业秘密的侵犯是一种侵权行为，在民事保护上，因其着力点在于经济性解决侵犯商业秘密的纠纷，该类行为是一般性违法行为，可以苛求侵权人主观状态，而以刑法解决社会冲突，是在采取其它手段不能遏制危害行为时的最终手段，其不宜过度苛求侵权人的主观状态。在过失情况下，除非为具有严重的社会危害性的特定行为（如类经济间谍行为），否则仍以民事立法予以纠纷解决为宜。另外，第二人从事该行为的因果性较第三人更近，也更为严重，而现行刑事立法并未对第二人主观状态要求过失，仅对第三人苛求其主观状态，这也是不具有合理性的。因此，是否将第三人过失侵犯商业秘密的行为纳入侵犯商业秘密罪，值得立法者考虑。日本的反不正当竞争法中也独树一帜地将“严重过失”行为进行刑事打击，但较其它故意行为，其单独进行了刑罚的匹配。因此，笔者认为，即使考虑到目前我国对商业秘密的保护力度不够的现实大环境，需要将第三人过失行为入罪，也需要与之匹配不同于故意行为的刑罚配置，这样才能体现罪责刑相适应的刑罚原则。（三）刑罚配置不够严密严密的刑法配置能够达到罪刑相适应、预防并惩治犯罪的应然效果。而目前侵犯商业秘密罪的刑罚配置仍难说周全。我国立法规定了“造成重大损失”、 造成“特别严重后果”的两档量刑，在刑罚配置上，有自由刑与财产刑两种，自由刑包括拘役、有期徒刑，刑期最高为 7 年，两种刑种可以并处或单处。1、对于刑种而言，相较其它国家立法，我国缺少了经济类犯罪中常见的资格刑。所谓资格刑，是指“剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的刑罚方法”。16在经济类犯罪中设置资格刑具有其合理性，其主要可以净化市场、加大惩罚力度，进而起到预防、惩治犯罪的目的。如涉证券行业商业犯罪中，剥夺犯罪人证券从业资格等。因此，在刑法中对侵犯商业秘密的犯罪行为设置资格刑，根据犯罪行为的危害程度，对犯罪人从事特定经济活动的权利进行一定限制乃至剥夺，将能有效起到预防该类犯罪的效果。另外，参考国外立法，侵犯商业秘密罪中设置资格刑也为常见，如法国刑事立法中，即存在相应规定，故在侵犯商业秘密罪中设16邱兴隆、许章润：刑罚学，北京：中国政法大学出版社，1999 年版，第 109 页。15万方数据置资格刑也能使得我国经济犯罪立法与世界刑事立法趋势相适应。2、我国在侵犯商业秘密罪的刑罚适用中还存在过度重视自由刑的问题。相较其它国家立法，我国刑法规定侵犯商业秘密罪的自由刑上限为 7 年，而各国的法定最高刑一般为三年以下有期徒刑，高者也不会超过 5 年。另外，其它国家更为重视对财产刑的适用。毕竟，刑罚的目的在于预防与惩治犯罪，在经济类犯罪中，犯罪主体多是为追求经济利益而从事犯罪行为，其行为本身常并不具备人身伤害性，反而，犯罪主体更在意经济利益上的得失，如加大财产刑的并处或单处适用，加重财产刑的惩罚力度，恐将更好地实现刑法目的。在笔者上文引用的三个案例中，被害人在被判处自由刑的同时均有并处相应罚金，这足以说明司法实践已经认识到这个问题，并在实务操作中逐渐重视对罚金刑的运用。但相对而言还有不足。特别是在上文梁某侵犯商业秘密案中，被告人梁某在离职后，自己成立新公司并非法利用涉案商业秘密为新公司获利 200 多万，但对其处以的罚金仅为 5 万。其罚金数额与自身获利情况比较，差距甚远，刑事处罚是否在经济上对被告人产生极大的威慑也就不言而喻。因此，我国虽然逐渐重视在侵犯商业秘密案件中对罚金刑的运用，但罚金刑的惩处力度仍有所欠缺，个案所处罚金数额能否起到充分打击威慑犯罪行为的功效，其所处罚金数额是否适当，还有待商榷。3、现行两档的量刑档次分档过少，不能适应不同犯罪行为所应当受到的刑罚处罚，使判罚尺度在统一性方面较差。在前文所述案例中，关于左某侵犯商业秘密案、梁某侵犯商业秘密案与胡某、汤某、黄某侵犯商业秘密案。左某、梁某、汤某、黄某均属于被害单位原职员，能够直接接触到涉案商业秘密，其身负保密义务。而胡某并非被害单位原职员，自身并不能直接接触涉案商业秘密，也不具有保密义务。上述被告人主体身份不一、行为方式不一、社会危害程度不同，由于法院没有认定上述被告人造成“特别严重后果”，因此，对上述被告也只能依法在一个量刑档次内进行量刑，对左某处以有期徒刑三年，罚金 100 万元；梁某被判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金 5 万元；胡某有期徒刑九个月，并处罚金 60 万元；汤某有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金 40 万元；黄某有期徒刑六个月，并处罚金 20 万元。这样的量刑结果更多在于法官在一个量刑段中的自由裁量，使得即使情况相似的犯罪行为，其判决量刑也可能大相径庭。4、我国对侵犯商业秘密罪中财产刑并未明确其罚金金额的具体数额，也就是说，我国实行的是无限额罚金制。即使在司法解释中，我国对于涉知识产权犯16万方数据罪，进行了笼统化的规定，要求罚金可以在“违法所得 1-5 倍”或“非法经营数额的 50%以上 1 倍以下”进行处罚，但仍显模糊。如上文所述的左某案，根据判决，其被告人新任职公司获利近千万，法院最终对被告人处以的罚金为 100 万；胡某、汤某、黄某案，判决所述其所在公司获利为千万，对上述被告人处以罚金均在百万以下；而梁某案，其获利认定为 200 余万，但对其并处罚金则为 5 万。由此可知，关于罚金的认定数额，在我国基本还是掌握在法官手中，并无明确的标准，而就国外立法言，一般均确定了依据不同行为性质、不同社会危害程度情况下适用的不同罚金数额上下限，这样使得财产刑具有可操作性与威慑性。而我国立法仅粗放式的规定可单处或并处罚金，在司法实践中不利于判罚尺度的统一，也赋予法官过大的自由裁量权。同时，司法的可操作性实际并不强，罚金过高、则不具有可执行性；罚金过低，则起不到打击犯罪的目的，对于犯罪分子而言不具有刑法应有的威慑力。（四）入罪、量刑条件中关于“重大损失”、 特别严重后果”计算模式未定型侵犯商业秘密罪属于结果犯，但刑法对其犯罪造成的后果并没有进行明确细化的规定，而只是抽象地以“重大损害、特别严重后果”字眼进行概括。另外，我国法律对商业秘密的价值估算、损失数额的计算等问题至今未做出明确的规定，这导致在司法实践中，损失计算时，是否包括直接损失、间接损失；有形损失与无形损失等问题无法得以解决，进而使