民事诉讼法重点.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。第一篇 导论一、 民事诉讼法的任务1. 保护当事人行使诉讼权利。（1） 立法保障；（2） 法院应当为当事人平等地行使诉讼权利提供保障和便利；（3） 改善当事人的诉讼机遇，增加当事人实施诉讼行为的主动性。2. 保障人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件。3. 确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。4. 教育公民自觉遵守法律。二、 民事诉讼法的效力1、 空间效力（1）概念：是指民事诉讼法的适用的地域范围。（2）民事诉讼法第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”a) 适用于一切自然人、法人或其他组织；b)中华人民共和国领域包括领土、领海和领空以及我国领土的延伸部分，如驻外使领馆，航行或停泊于我国境外或公海上的我国的飞行器、船舶等。c) 根据民事诉讼法第236条规定：“中华人民共和国缔造或者参加的国际条约同本法不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”d) 根据民事诉讼法第17条规定，民族自治地方的人民代表大会为贯彻民事诉讼法而制定的变通或补充规定，仅适用于该民族地区的范围内。2、 时间效力我国现行民事诉讼法于1991年4月9日正式生效，至以后立法机关宣布它废止时即失效。3、 对人的效力（1） 根据民事诉讼法第4条的规定，可以知道无论当事人国籍如何，只要在我国领域内进行诉讼，必须遵守我国民事诉讼法。（2） 我国民事诉讼法适用于以下人员：a) 中国公民、法人和其他组织；b) 居住在我国领域内的外国人、无国籍人以及在我国登记的外国企业和组织；c) 申请在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国的企业和组织。（3） 我国民事诉讼法第237条规定：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔造或者参加的国际条约的规定办理。”（4） 民事司法豁免权的享有是有限的，即享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的，或享有司法豁免权的人向驻在国起诉引起反诉的，均不享有豁免权。4、 对事的效力（1）根据民事诉讼法第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”（2）法院按民事诉讼法解决的民事案件的当事人主体平等，而且因财产关系或人身关系而引发的纠纷，包括：a) 由民法调整的财产关系和人身关系；b) 由婚姻法调整的婚姻家庭关系；c) 由继承法调整的继承关系；d) 由经济法、劳动法调整的经济关系、劳动关系；e) 法律规定适用民事诉讼程序审理的其他案件。第二篇总论一、 审判组织我国民事审判组织的基本形式：独任制、合议制。陪审制也是一种形式。（一） 独任制1. 概念：是指由一名审判员对案件进行审理并作出裁判的审判组织形式。2. 我国民事诉讼法第40条第2款规定：“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。”3. 根据我国民事诉讼法第161条规定，依照特别程序审理的案件，选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。4. 根据以上两款，可以明确以下两点：a) 在我国的民事诉讼中，独任制仅仅适用于简易程序审理的民事案件以及一般的非讼案件。b) 在审级上，独任制只有基层人民法院及其派出法庭才能使用。即独任制适用的审级只能是第一审民事案件，不能在第二审程序以及再审程序中使用。（二） 合议制1. 概念：是指由三名以上的审判人员，或者审判员与陪审员共同组成审判庭代表法院行使审判权，对案件进行审理和裁判的审判组织形式。2. 合议庭的组成（1） 一审合议庭A. 我国民事诉讼法第40条第1款规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”B. 合议庭的组成a) 由审判员和陪审员共同组成合议庭；b) 只由审判员组成合议庭。（2） 二审合议庭a) 我国民事诉讼法第41条第1款规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”b) 二审合议庭的组成成员只能是审判员。c) 二审裁判是终审裁判，一旦作出并经送达，即发生法律效力，当事人不能再行上诉。（3） 再审、重审合议庭我国民事诉讼法第41条第2、3款规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”3. 合议庭的活动原则（1） 合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。（2） 合议庭的全体成员地位平等，享有同等的权利；陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。（3） 合议庭成员必须自始至终参与审判活动，中途不得退出或更换。合议庭对案件事实的认定和法律适用必须集体研究和作出决定，不能采取由案件承办人一人独自包办而全体签名的做法。二、 诉的种类（一） 确认之诉1、 概念（1） 所谓确认之诉，是指一方当事人提出的要求法院确认其与对方当事人之间存在或不存在一定法律关系的请求。（2） 根据诉请的目的不同，确认之诉有肯定确认之诉（又称积极的确认之诉）和否定确认之诉（又称消极的确认之诉）之分。a) 积极的确认之诉，是指当事人请求法院确认与对方当事人存在一定的民事法律关系，如诉请法院确认与对方当事人存在合同关系。b) 消极的确认之诉，是指要求法院确认与对方当事人不存在某项民事法律关系，如请求法院确认与对方不存在收养关系。（3） 根据提出时间阶段不同，确认之诉又分为原始确认之诉和中间确认之诉。a) 原始确认之诉，是指起诉阶段原告向法院提出的确认之诉，是确认之诉的典型形态。b) 中间确认之诉，是指在诉讼过程中，关于诉讼的前提性问题，当事人提出确认某项法律关系的诉。2、 特点（1） 确认之诉以当事人之间对某一法律关系存在与否有争议为基础；（2） 确认之诉的目的只是谋求对一定法律关系存在与否的司法认定，不是要求法院判令对方当事人履行一定的给付义务；（3） 法院对确认之诉进行审理后所作出的判决，没有给付内容，不伴有执行效力。3、 提出确认之诉的条件（1） 必须是民事法律关系不明状态；（2） 存在消极法律关系不明状态的必要性。（二） 给付之诉1、 概念（1） 所谓给付之诉，是一方当事人向法院提出的判定对方当事人向自己履行一定的民事给付义务的请求，如请求返还财产、支付货款之诉、父母请求法院判令其子女履行赡养义务等。（2） 给付之诉是民事诉讼中最具有代表性的诉的形态，也是司法实践中利用率最高的诉讼类型。2、 特点（1） 给付之诉的根本目的，不仅要确认诉方当事人的实体请求权存在，更重要的是要求法院判定对方当事人履行特定的民事义务，以谋求当事人之间权利、义务的实现；（2） 给付之诉提起的前提是当事人之间存在给付纠纷。这种给付纠纷应是当事人之间对是否存在给付请求权以及如何行使权利和履行义务发生了争执；（3） 给付之诉的判决往往具有执行力。3、 种类（1） 根据当事人请求给付的内容为标准A. 财产给付之诉被告履行一定的财产交付义务a) 交付特定物的给付之诉，如返还借用的一幅名画；b) 交付种类物的给付之诉，如返还20000院借款。 B 行为给付之诉a) 作为的给付之诉，如被告须腾空住房；b) 不作为的给付之诉，如被告须停止侵害行为。（2） 根据请求给付的时间为标准a) 现在的给付之诉：是指原告针对与被告现存已到履行期的给付义务而提出给付请求，法院作出的给付判决生效后，便产生向对方履行义务或可进行强制执行的效力。b) 将来给付之诉：是针对履行期限尚未到来的将来给付义务而提出的给付请求。法院作出判决后，并不立即产生给付义务，而是在将来的履行期到来或履行的条件具备后，才履行一定的义务。4、 提起给付之诉的条件（1） 当事人之间存在给付争议，包括给付请求权是否存在、给付的范围、时间以及方式等。（2） 当事人一方依法享有的给付请求权已届满清偿期，而义务人尚未履行或者拒不履行应当承担的给付义务。（三） 确认之诉与给付之诉的关系1、 联系（1） 确认之诉是给付之诉的基础。法院在审理给付之诉时，首先要对当事人之间的民事法律关系加以确认，然后在此基础上作出给付之诉的判决。例如，合同案件，人民法院首先要确认合同是否成立，然后根据具体情况解决给付问题。（2） 确认之诉的判决结果会对给付之诉产生预决的效果。法院对确认之诉所作的判决，对将来可能发生的给付之诉，以给付之诉告终。例如，在同一诉讼中，原告先要求确认房屋所有权，经法院查明确认所有权之后，紧接着原告又提出另一方交付房租或从自己的房屋中迁出的诉讼请求，由此确认之诉便转化为给付之诉。当然，也有以给付之诉开始，而以确认之诉告终的案件。例如，某原告起诉要求被告履行合同，法院立案后，经审查，因合同尚未成立，原告不具有请求权，以确认判决而结案。2、 区别（1） 提出的目的不同。确认之诉的目的仅仅在于消除当事人之间民事关系上的不明确和争执的问题；而给付之诉的目的则在于判决当事人一方向另一方履行特定的法律义务。（2） 提出的前提不同。确认之诉，必须是双方当事人对民事法律关系是否存在发生争议才能提起；而给付之诉，当呈人对民事法律关系并不一定有争执，可以是不明状态，也可以是明确的法律关系。（3） 确认之诉不具有执行力，给付之诉具有强制执行力。（4） 确认这诉中的确认具有独立的意义，给付之诉中的确认并不具有独立的意义，只是作出判决的前提。（四） 变更之诉1、 概念是指一方当事人请求人民法院依法改变或者消灭与对方当事人既存的民事法律关系的诉讼。例如，分割共同财产的诉讼，是变更共有关系；解除收养关系的诉讼，是消灭收养关系；请求离婚的诉讼，是消灭婚姻关系。2、 分类（1） 实体法上的变更之诉，是指当事人向法院提出的变更民事法律关系，产生实体法效果的请求。如离婚诉讼当事人要求解除婚姻关系，产生当事人之间因离婚判决而导致婚姻关系消灭的实体法后果。（2） 程序法上的变更之诉，是指当事人提出的变更程序法律效果的请求，最典型的是再审之诉。3、 特征（1） 当事人之间对某一民事法律关系的存在无争议，争议的是该法律关系是否应当继续存在下去或者以什么内容或形式存在下去；（2） 在人民法院变更或者消灭这种法律关系的裁判生效之前，双方仍应该保持原来法律关系。一、 诉权1、诉权的定义和实质 民事诉讼中的诉权，是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。这一定义包括以下三层含义：第一，诉权的主体为当事人；第二，诉权主体行使诉权的目的在于请求法院保护自己的民事权益，而不是其他权益；第三，法院保护诉权主体民事权益的方式是作出有利于诉权主体的判决。；诉权的实质是司法保护请求权，即它是公民、法人和其他组织当其民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，请求法院用判决的方式予以保护的一种权利。2、诉权的内容 诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。也有人将此称为诉权的双重法律意义或者诉权的二重性。所谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。所谓实体意义上的诉权，是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利。1、 诉权与诉讼权利的关系（1）联系：a) 诉权是当事人进行诉讼的基本权利，是当事人提起诉讼和参加诉讼的前提条件，因而是诉讼权利的基础；b) 诉讼权利是诉权在诉讼程序过程的具体表现形式，当事人在诉讼中行使诉讼权利是实践诉权的主要方式；c) 诉权的行使贯穿于诉讼的全过程，在诉讼的不同阶段表现为不同的诉讼权利。所以，诉权是诉讼权利的根据，有诉权才会有诉讼权利，相反，诉权又必须以诉讼权利的具体方式来实现。（2）区别：a) 诉权内含程序和实体两个方面的内容，而诉讼权利仅具有程序方面的内容；b) 诉权的根据既有程序法的规定，又有实体法的规定，但诉讼权利仅是由程序法加以规定。二、 反诉1、 概念民事诉讼中的反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为相对方，向法院提起的与本诉存在牵连关系的独立的反请求。2、 特点（1） 反诉当事人具有特定性。反诉的当事人就是本诉的当事人，两种诉的当事人既不增加，也不减少；（2） 反诉具有相对独立性。反诉的提起，虽以本诉的存在为前提，但不因本诉的撤回而终结，也不因原告放弃诉讼请求而消失，它有自己的诉的构成；（3） 反诉的目的具有对抗性。被告向原告提起反诉，其目的是为了对抗原告提起的本诉，旨在抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求，使原告败诉；（4） 提起反诉的时间的限定性。反诉的提起是以本诉的存在为先决条件，反诉只能在本诉提出之后，审理终结之前提出。在具体诉讼程序中，反诉一般应在本诉原告起诉后，法庭辩论终结以前提出。3、 反诉的条件 提起反诉除应符合诉的一般要件外，还应符合以下条件：（1） 反诉的当事人只能是本诉的当事人，这是提起反诉的主体条件。（2） 反诉应当在本诉进行中提出，这是提起反诉的时间条件。被告在一审程序中未提反诉，能否在二审中提出反诉呢？根据最高人民法院的司法解释，被告可以在二审中提出反诉，但法院只能用调解的方式解决反诉，调解不成的，应当告知当事人另行起诉。（3） 反诉必须与本诉存在牵连关系，这是提起反诉的关联性条件。这是指反诉请求与本诉请求及其抗辩事由有关联。反诉请求与本诉请求的关联性，是指两者把同一民事权利义务关系作为标的，或者反诉请求的原因在法律上或者事实上与本诉是共同的；抗辩事由的关联是指被告抗辩事由及其内容或者发生原因在法律上或事实上是与本诉共同的。（4） 反诉只能向受理本诉的法院提起，且反诉的请求不属于其他法院专属管辖的范围，应当属于法律规定的任意管辖的范围。三、 法院调解原则1、1991年将1982年的“着重调解”原则改成“自愿、合法调解”原则。2、法院调解应当遵循的原则：自愿原则，合法原则，查明事实、分清是非原则。3、法院调解自愿与合法原则，是指人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。这一原则包括以下三个方面的完整内容：第一，人民法院审理民事案件，只要有调解可能的，应当尽量用调解方式结案；第二，人民法院进行调解时，必须遵守自愿原则与合法原则；第三，调解不成的应当及时判决，而不能久调不决。4、调解不是人民法院审理民事案件的必经程序，人民法院可不经调解，而在查明事实的前提下直接作出判决。5、调解作为必经程序的有两种情况：重点法条：民诉意见第92条：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决。 人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。最高法简易程序的若干规定第14条：在特定情况下人民法院适用简易程序审理案件应当先行调解。6、最高法调解规定第2条：下列案件不得适用调解：（一）特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；（二）婚姻关系、身份关系确认案件；（三）其他依案件性质不能进行调解的民事案件；（四）执行案件。执行中只有执行和解。六、回避的方式、时间及决定1、回避的方式主要有两种：1) 自行回避：遇有法定的回避情形时，审判人员及有关人员主动退出该案审理活动；2) 申请回避：当事人及其诉讼代理人，向法院提出申请，要求符合条件的审判人员、其他有关人员回避。2、回避的时间及决定1) 回避的时间主要是针对申请回避而言的，根据我国民事诉讼法及司法解释的规定，自行回避的，应当由审判人员或者其他有关人员主动向审判长、院长或审判委员会提出回避。当事人及其诉讼代理人申请回避的，应当在案件开庭审理时，或者在法庭辩论终结之前向人民法院提出申请，并说明理由。被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应暂停参与本案的审理工作，但案件需要采取紧急措施的除外。2) 我国民事诉讼法第48条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”3) 我国民事诉讼法第47条规定：“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。”七、公开审判制度1、我国民事诉讼法第120条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。”“离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”2、以上不公开审理的案件，其判决结果必须公开宣告。3、一审民事案件必须开庭审理，但开庭审理不一定要公开审理。4、应当不公开审理的案件，具体包括以下三种：第一，涉及国家秘密的案件。国家秘密是指关系到国家安全和利益，依照法定程序，在一定时间内只限于一定范围的人知悉的事项，包括科技、经济、军事、外交政策等国家事务方面的秘密。这种案件不公开审理是为了维护国家政治、经济利益和社会公共利益。第二，涉及个人隐私的案件。个人隐私是指个人私生活中不愿公开的内容。这种案件不公开审理，既考虑到对个人隐私权的保护，也顾及到可能对社会产生的不良影响。第三，法律另有规定的案件。除上述两种案件外，法律有明确规定的案件，也应当不公开审理。例如，民事诉讼法第二审程序中迳行裁判的案件，就实行不公开审理。5.可以不公开的案件：第一，离婚案件。离婚案件涉及双方当事人之间的生活和感情问题，多属个人格与情感的问题，应当尊重当事人的意愿，故法律赋予离婚案件当事人选择的权利，可以申请不公开审理。第二，涉及商业秘密的案件。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括技术秘密和经营秘密两种：技术秘密是指从事生产活动所必需的技术、技能、知识和经验方面的秘密，具体表现为产品的配方、图案、设计、工艺、工序、操作方式等；经营秘密是指经营者经营管理过程中的一切不对外公开的信息、资料。如企业自身结构的变更计划、销售状态、信息情报、管理经验、客户名单等。涉及商业秘密的案件，法律赋予当事人选择审判方式的权利，可以申请不公开审理。八、管辖1、中级人民法院管辖的第一审民事案件我国民事诉讼法第19条规定：中级人民法院管辖下列第一审民事案件：1) 重大涉外案件；重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多（或当事人分别属多国国籍）的涉外案件。2) 在本辖区有重大影响的案件；3) 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：包括海事、海商案件（由广州、厦门、上海、武汉、大连、青海、天津、宁波、海口、北海的海事法院专门管辖），海事法院为中级人民法院；专利纠纷案件；重大涉港、澳、台案件。要注意的是，并非所有的涉外案件、重大涉外案件、专利纠纷案件都由中级人民法院管辖，部分基层法院也有级别管辖权。2、一般地域管辖1) 我国民事诉讼法第22条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”2) 公民住所地指公民户籍所在地；法人住所地指法人的主要办事机构所在地；公民经常居住地指公民离开住所地至起诉时已经连续居住一年以上的地方，但公民外出就医的除外。3) 例外规定。我国民事诉讼法第23条规定：下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：a) 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；b) 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；这两类案件我们强调的是身份诉讼。如果这两类人提起的是财产案件，不是身份关系的诉讼，则适行原告就被告的原则。c) 对被劳动教养的人提起的诉讼；d) 对被监禁的人提起的诉讼。这两类案件强调的是对人身自由受到限制的人提起的诉讼，不仅仅包含身份关系的诉讼，也包含财产关系的诉讼。e)追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。这种情况下，也可以由被告所在地人民法院管辖；如果几个被告在同一辖区的，则应当由被告所在地人民法院管辖。f) 非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。也就是说，非军人对军人提起的离婚诉讼，确定一般地域管辖的标准是看军人一方系文职军人还是非文职军人。g) 夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地（被告居住地）的人民法院管辖。3、特殊地域管辖1) 特殊地域管辖又称特别地域管辖，是指以被告住所地、诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。在特殊地域管辖中至少有两个以上的法院都有管辖权，且当事人可以选择其中一个法院进行起诉。因此，特殊地域管辖从当事人角度看属于“选择管辖”，从法院角度看属于“共同管辖”。2) 我国民事诉讼法确定的特殊地域管辖主要有九类：第一类，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。是指合同规定的履行义务的地点，主要是指合同标的物的交付地。合同履行地应当在合同中明确约定。对履行地约定不明确的合同，应当根据合同法第62条确定履行地，即履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。合同履行地在实践中是个相当复杂的问题，当事人之间、法院之间常常对如何确定合同履行地产生歧见，并由此引发管辖权争议。民事诉讼法施行以来，最高人民法院曾多次对如何确定合同履行地作出司法解释或批复。这些解释和批复所规定的合同履行地是:1如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地，不依履行地确定管辖，诉讼由被告住所地法院管辖。2购销合同的履行地按下列情况确定: 第一，当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。第二，当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。 第三，当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。3、加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。4财产租赁合同、融资租赁合同。以租赁物使用地为合同履行地，但当事人在合同中对履行地另有约定的除外。5补偿贸易合同。以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。6借款合同。贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定除外。7证券回购合同。凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地，在交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款一方(返售方)所在地为合同履行地。8名称与内容不一致的合同。当事人签订的合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地；合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而根据该合同约定的权利义务难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地。此外，最高人民法院还对联营合同的地域管辖作了如下规定:第一，法人型联营合同，由其主要办事机构所在地法院管辖；合伙型联营合同，由其注册地法院管辖；协作型联营合同，由被告所在地法院管辖。第二，主要办事机构所在地或注册地法院管辖确有困难的，如法人型联合体已经办理了注销手续，合伙型联营体应经工商部门注册登记而未办注册登记，或者联营期限届满已经解体的，可由被告所在地法院管辖。 合同法还专门对供电、水、气、热力合同的履行地点作了规定。根据该法第178、184条的规定，这类合同的履行地点，按当事人的约定确定；当事人没有约定或约定不明确的，供电、供水、供气、供热力设施的产权分界处为履行地点。债权人依据合同法第73、74条规定提起代位权、撤销权诉讼的，由被告住所地法院管辖。第二类，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或保险标的物所在地人民法院管辖。实践中，如果保险标的物是运输工具或运输中的货物，则可由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人则是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。这类诉讼，被告住所地和保险标的物所在地法院都有管辖权。保险标的物如为运输工具或运输中的货物，则由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖。第三类，因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告所在地人民法院管辖。票据支付地，是指票据上载明的付款地，如未载明付款地，票据付款人(包括代理付款人)的营业场地、住所地或经常居住地，本票出票人的营业场所，支票付款人或者代理付款人的营业场所所在地为票据付款地。代理付款人是指根据付款人的委托代为支付票据金额的银行、信用合作社等金融机构。第四类，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。运输合同包括客运与货运两大类。运输中的始发地，是指旅客或货物的最初出发地，目的地则是指最终到达地。根据最高法院的规定，水上运输或水陆联合运输合同纠纷发生在我国海事法院辖区的，由海事法院管辖。铁路运输合同，由铁路运输法院管辖。其他运输合同纠纷，由始发地、目的地或被告住所地法院管辖。第五类，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。一般情况下，侵权行为实施地和结果发生地两者相一致，在同一地点，但也存在两地不一致的情况。在两地不一致时，针对该侵权行为提起的诉讼可能存在三处管辖法院，侵权行为实施地、侵权结果发生地和被告住所地的法院都有管辖权。（1）民诉意见第28条，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。（2）民诉意见第29条，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。（3）如果一项纠纷属于违约和侵权竞合的，分别按照违约即合同纠纷以及侵权纠纷确定管辖，所有法院都有管辖权。但是，起诉时分别按照违约或者侵权确定起诉的管辖法院。如果在起诉后变更诉讼请求，如从违约变更为侵权的，被告提起管辖权异议，法院的确没有管辖权的，根据合同法解释（一）第30条，法院应当驳回起诉，而不是移送管辖。（4）新闻侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告所在地人民法院管辖。报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。（5）著作权侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地，侵权复制品储藏地或者查封、扣押地，被告所在地人民法院管辖。盗版出版物的储藏地，查封、扣押地人民法院也是有管辖权的。(6)商标权侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地，侵权商品的储藏地或者查封、扣押地，被告所在地人民法院管辖。这和著作权侵权纠纷案件的管辖是一致的。第六条，因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。这是针对车辆、船舶、航空器在运行过程中发生事故造成他人财产或人身损害引起诉讼规定的管辖。航空器泛指一切在天空运行的人造物体，包括飞机、飞艇、热气球、卫星等。航空事故是指航空器在空中或地面碰撞、坠毁，在飞行中抛物、排油而引起的事故。事故通常发生在一定的行政区域内，事故发生在哪一行政区域内，该行政区域的法院就有管辖权。最先到达地是指车辆、船舶最先到达的车站、港口，最先降落地指第一次降落的机场或其他地点，或者坠毁的地点。对这类事故引起的侵权赔偿诉讼，包括被告住所地在内的上述地点的法院都有管辖权。第七类，因船舶碰撞或者其他海事损害事故索赔提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。船舶碰撞是指船舶在航行过程中因接触和碰撞而造成的损害事故，其他海损事故是指船舶在航行中因触礁、触岸、失火、爆炸、沉没等造成的事故。不论哪国的船舶发生了碰撞或其他海损事故，只要发生在我国领海海域内，我国法院就可以对请求损害赔偿的诉讼行使管辖权。将因海损事故引起的损害赔偿诉讼规定由上述四个地点的法院管辖，充分考虑了这类案件的特殊性，既有利于当事人根据案件的具体情况选择其中一个法院提起诉讼，也有利于法院对案件的审理和判决的执行。第八类，因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。海难救助是指对遭遇海难的船舶及船舶上的人员、货物给予的救助。救助行为实施后，救助人有权根据救助的事实和效果要求被救助方支付救助费用。双方对此可能出现纠纷引起诉讼，这类诉讼由实施救助行为地点的法院或者被救助船舶最先到达地法院管辖是各国的通例。第九类，因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。共同海损，是指船舶在海运中遭受到海难等意外事故时，为了排除危险，挽救船舶、人员和货物，而作出的物质牺牲或支付的费用。因共同海损作出的牺牲和支付的费用应当根据一定的规则进行理算，并由受益各方分摊。我国在北京设有共同海损理算处，发生共同海损后，如在我国理算，理算地即为北京。航程终止地，是指发生共同海损的船舶航程终止的地点。共同海损发生后，如船舶最先到达我国的某一港口，或者有关当事人同意在北京理算，或者船舶的航程终止地在我国某一港口，上述地点的法院便对由此提起的诉讼有管辖权。3) 涉外民事诉讼的特殊地域管辖：民事诉讼法第241条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”4) 专属管辖1) 是指法律强制规定某类案件只能由特定法院管辖，其它法院无权管辖，也不允许当事人协议变更管辖。与其他法定管辖相比，专属管辖具有优先性、排他性与强制性。2) 国内专属管辖的范围如下：因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地法院管辖。不动产诉讼专属不动产所在地法院管辖。不动产一般是指不能移动或移动后会降低乃至丧失其价值的财产，如土地及土地上的建筑物、河流、滩涂等。不动产诉讼常常需要进行勘验，由不动产所在地法院管辖便于对案件审理。另一方面，由不动产所在地法院管辖也便于对不动产进行保全和执行。不动产中的土地又是国家领土的组成部分，关系到国家的主权。因此，将因不动产提起的诉讼规定为专属管辖，是各国民事诉讼法通行的做法。因港口作业发生纠纷提起诉讼，由港口作业地法院管辖。港口作业引起的诉讼专属港口所在地法院管辖。在港口作业中，一方面会因为装卸、驳运等发生的合同纠纷，另一方面会因违章作业等行为损坏港口设施或造成其他人身或财产的损害引起侵权纠纷。这两类纠纷都由港口所在地法院管辖。港口所在地法院是指该地的海事法院。因继承遗产提起的诉讼，由被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地(由价值大小来认定)管辖。继承遗产的诉讼专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。当遗产有多处且分布在不同法院辖区时，还需要区分主要遗产和非主要遗产，遗产既有动产又有不动产的，一般以不动产所在地作为主要遗产地，动产有多项的，则以价值高的动产所在地作为主要遗产地。注意：最高人民法院在意见第10条规定：“不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。”3） 涉外专属管辖的范围如下：根据我国民事诉讼法第244条规定，属于我国人民法院专属管辖的涉外民事案件有： 1在我国履行的中外合资经营企业合同纠纷； 2在我国履行的中外合作经营企业合同纠纷；3. 在我国履行的中外合作勘探开发自然资源合同纠纷。5、 协议管辖1) 协议管辖：又称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后，以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。2) 国内协议管辖：a)民事诉讼法第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”b) 具备条件：第一，在案件类型上，协议管辖只适用于经济合同纠纷；第二，在审级上，只适用于第一审民事案件；第三，在表现形式上，必须以书面合同形式选择管辖法院，口头协议无效；第四，在选择范围上，双方当事人必须在本条规定的范围内协议选择管辖法院；第五，在管辖类型上，当事人只能协议选择第一审的地域管辖，不得协议变更级别管辖和专属管辖；第六，当事人必须对管辖法院作出明确并唯一的选择。3) 涉外协议管辖：a) 第224条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”b) 与国内协议管辖相比，具有几个特征:第一， 在案件类型上，除了经济合同纠纷外还适用于其他财产权益纠纷；第二， 表现形式上，不仅包括书面形式的明示，还包括默示。第三， 在选择范围上，只要与争议有实际联系的法院均可以由双方当事人明示协议管辖。c) 与国内协议管辖的联系：第一，都不能违反级别管辖和专属管辖的规定；第二，都只适用于第一审民事案件。6、管辖权异议1) 管辖权异议的条件a) 提出异议的主体须是本案的当事人，在诉讼实务中，提出管辖权异议的当事人通常为被告。第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人两种。有独立请求权的第三人无权提出管辖权异议。有独立请求权第三人是参加诉讼的当事人，不是本诉的当事人，无权对本诉的管辖权提出异议。有独立请求权第三人如主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受受诉法院的管辖。并且，即使受诉法院对有独立请求权第三人提起的诉讼原本无管辖权，由于参加之诉与本诉之间的牵连关系，受诉法院也基于合并管辖取得了对参加之诉的管辖权。如果是受诉法院通知有独立请求权的第三人参加诉讼，该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权，可以拒绝参加诉讼，以原告身份另行向有管辖权的法院提起诉讼，而不必提出管辖权异议。因此，无论在哪种情况下，有独立请求权的第三人均不宜作为管辖权异议的主体。无独立请求权第三人只是参加他人之间已开始的诉讼，在诉讼中支持所参加的一方，以维护自身利益。法院对案件有无管辖权，是依据原、被告之间的诉讼而确定的，无独立请求权第三人既非原告、又非被告，无权行使本诉当事人的诉讼权利，所以无权提出管辖权异议。b) 人民法院已经受理那个案件，但尚未进行实体审理。没有受理的案件或已经进入实体审理的，不得提出管辖权异议。c) 管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权。当事人只能对第一审民事案件的管辖权提出异议，只要是第一审案件，当事人既可以对地域管辖权提出异议，又能够对级别管辖权提出异议。对第二审民事案件不得提出管辖权异议。2) 管辖权异议的时间根据民事诉讼法第38条的规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，即在被告收到起诉状副本之日起15日内提出，按期提出的，法院才审查，逾期提出的，法院便不予审查。九、 当事人与诉讼代理人1、有民事诉讼权利能力的人是不是一定有诉权？答：不是。民事诉讼权利能力实质上是一种法律资格，它是作为民事诉讼当事人的基本条件，没有诉讼权利能力，就不具备当事人的法律资格，所以，没有民事诉讼权利能力，就没有诉权。但是，这只是必要条件，不是充分条件。诉权的发生还应当以一定的民事纠纷的存在为事实条件，这也是诉权产生的基本条件，无纠纷即无诉权。所以有民事诉讼权利能力的人不一定有诉权，还必须有民事纠纷的存在。2、民事诉讼权利能力和诉讼行为能力是不是同时取得？答：（1）法人、其他组织的诉讼行为能力与其诉讼权利能力一致，均为自依法成立时取得，自依法终止时消灭。（2）公民的民事诉讼行为能力取得时间要滞后于其民事诉讼权利能力。任何一个公民自出生之日起至死亡之日止，都具有民事诉讼权利能力；而一个公民是否具有民事诉讼行为能力应看两个基本条件：一是要年满18周岁，二是要身体健康，能辨认自己的行为后果，具体为无民法所规定的无民事行为能力与限制民事行为能力的情形。年满16周岁不满18周岁能辨认自己行为后果，并以自己劳动收入为主要生活来源的公民，在诉讼上可视为有民事诉讼行为能力人。3、双方当事人共同享有的诉讼权利。1、使用本民族语言文字进行诉讼的权利。2、申请回避的权利。3、申请复议的权利。4、申请保全证据的权利。5、申请财产保全的权利。6、收集、提供证据的权利。7、申请不公开审理的权利。8、申请顺延期限的权利。9、进行辩论的权利。10、请求调解的权利。11、自行和解的权利。12、提起上诉的权利。13、申请再审的权利。14、委托诉讼代理人的权利。15、查阅并复制本案有关材料和法律文书的权利。16、要求重新调查、鉴定和勘验的权利。17、对法庭笔录有遗漏或差错，有申请补正的权利。4、必要共同诉讼（一）法律规定的必要共同诉讼的情形，民诉意见第43、46、47、50、5256条（1）挂靠关系挂靠集体企业、国有企业（挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人）（2）个体工商户与实际经营者不一致业主和实际经营者（3）个人合伙（注意与合伙组织作为当事人的区别）全体合伙人作为共同诉讼人（4）企业法人分立（5）借用关系最典型：借营业执照（登记的经营者与实际的经营者不一致的情况）其他形式：借用银行帐户、空白合同书、合同专用章（实际是表见代理）（6）保证合同关系诉连带保证人和债务人，单诉一般保证人，债务人也应当做共同被告（7）继承关系（8）代理关系代理人与被代理人承担连带责任（9）共有财产关系共有财产受到他人损害，共有财产致他人损害，此外注意人身损害赔偿司法解释中关于共同侵权、共同危险行为、帮工行为等的特殊规定。注意：保证合同、雇佣、帮工可以选择被告；代理、共同侵权、共同危险不可以选择被告（二）标的的共同特定身份关系、连带债权与连带责任、内部不可分合同关系、共同侵权行为或者共同危险行为（三）必要共同诉讼人的关系内部关系：其中一人的诉讼行为经其他人承认，对其他共同诉讼人发生法律效力。注意必要共同诉讼人的上诉问题是一个例外。重点法条：民事诉讼法第53条：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。（四）必要共同诉讼人的追加注意：二审与审判监督程序中的追加：即调解不成的，发回重审，以保证当事人的上诉权。重点法条：民诉意见第58条：人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加