加盟欺诈的现状及解决.doc

一、加盟欺诈泛滥的现状分析 1.加盟欺诈泛滥现状特许经营作为一种新型流通方式在我国快速发展，成为企业规模扩张的有效方式；实践证明，特许经营在扩大消费、促进中小企业发展、吸纳民间资本、扩大就业等方面起到了积极作用。但由于相关立法和监管滞后，出现了少数不法分子借特许经营之名进行商业欺诈、损害投资者利益的现象，并出现蔓延势头；有关特许加盟欺诈的案例充斥各种媒体报道，加盟欺诈榜居中国当前11种典型性商业欺诈之中。加盟欺诈流毒甚广，为害甚烈，侵害中小投资者的权益，容易引发不稳定因素，群众反映强烈；为此国务院及相关部委颁布了相关文件和开展专项整治活动，以期通过专项行动，实行打防并举，查处一批大案要案，惩治一批违法犯罪分子，形成对加盟欺诈活动的强大威慑力，遏制加盟欺诈泛滥的势头，整顿和规范市场秩序。特许加盟欺诈是指违法犯罪分子通过虚构事实、发布虚假信息、签订虚假合同、虚构或者夸大特许经营品牌效应等手段，以特许加盟的名义误导、欺骗投资人，骗取钱财的行为；特许加盟欺诈包括刑事欺诈和民事欺诈两种类型，其中民事欺诈包含一般商业欺诈和加盟陷阱两种。刑事性质的加盟欺诈发生后，司法机关通常以合同诈骗罪或诈骗罪追究犯罪分子的刑事法律责任，以维持市场经济秩序，但被特许人的经济损失通常难以得到补偿。由于中国已有完备的刑事法律和司法机制对刑事性质的加盟欺诈进行规范；因此，本文讨论的重点是民事性质的加盟欺诈。 2.加盟欺诈的表现方式 特许人实施加盟欺诈的手段和方式形形色色，往往是多种欺诈手段结合使用。综合归纳各种加盟欺诈手段和方式，这些加盟欺诈行为主要表现为以下七种方式。 A.合同诈骗：部分不法之徒利用法律空缺和人们对特许经营的陌生，以特许经营为幌子，制造经营经营陷阱，通过虚构所谓的特许经营项目，虚构特许经营主体资质，与加盟者签订特许加盟合同，骗取加盟费、保证金后便逃之夭夭。 B.合同陷阱：特许人与被特许人签署的加盟合同中，通常不体现特许人做出的口头承诺和虚假陈述内容；一旦出现加盟纠纷，被特许人往往维权无据。 C.加盟陷阱：特许经营模式和经营体系不完善、不健全，或特许人缺乏实力提供所承诺的支持等。被特许人与特许人签署加盟合同和交纳加盟费，是希望利用特许人的成功经营模式、品牌价值和管理经验等，由于特许经营模式不健全、不完善等，必然导致被特许人加盟投资失败。 D.变相销售设备和产品：以特许经营的名义，变相销售设备、产品，成为特许人兜售滞销甚至劣质产品、赚取加盟者费用的美丽外衣。 E.赢利欺诈：特许人通过夸大投资回报、编造虚假赢利或高额利润回报率，骗取被特许人签署加盟合同和交纳加盟费。特许人通过在宣传中为投资者计算回报，开列商品的成本、消耗等各项费用，其计算依据是不可能达到的低成本、低消耗，从而欺诈性地计算出高额纯利。 F.知识产权欺诈：缺乏注册商标，冒充专利产品或冒充国际知名品牌。特许人缺乏从事特许业务所需的注册商标，或利用被特许人对国际知名品牌的信任，冒充国际知名品牌，骗取被特许人加盟费。 G.虚假、误导性宣传：特许者为了赢得市场，使更多的投资者加盟，通过在报纸、电视、杂志、互联网等媒体上进行虚假、误导性宣传或刊登虚假广告，将其自身进行美化包装，以获得投资者的亲睐，骗取被特许人签署加盟合同和交纳加盟金。 3.加盟欺诈泛滥的原因 导致加盟欺诈泛滥现状，特许经营法律规范不完善、操作性不强是一方面原因，法律规范以外的其他因素也扮演了推波助澜的作用；归纳起来，主要有以下六方面因素。 A.法律规范不健全、操作性不强和责任制度不完善：由于特许经营法律规范自身不健全、操作性不强和责任制度不完善，增加了法律监管和落实的困难，提高了被特许人法律救济的成本，从而削弱了法律实施效率，降低了违法行为人的法律风险。 B.法律缺乏有效实施和监管：法律的生命在于实践，法律能否发挥应有功效，关键在于执行；只有任何违反法律的行为及时得到应有惩罚，才能确保法律得到有效遵守；现有法律的实施缺乏有效监管和落实，致使法律未能有效发挥对加盟欺诈进行规制的功能。 C.被特许人法律风险意识不高：被特许人缺乏法律风险防范意识，急功近利，投资不严谨，凭感觉和经验行事，是导致加盟欺诈泛滥的一个重要因素；很多加盟欺诈完全可以通过被特许人法律风险意识的提高或专业人士的指导、协助予以规避。在加盟欺诈发生后，由于法律救济成本高，被特许人通常采取消极态度，间接鼓励特许人实施加盟欺诈行为。 D.特许人实施加盟欺诈的法律风险低：在法律制度不健全、法律实施效率不高、被特许人法律风险意识不强的情况下，特许人实施加盟欺诈的法律风险较低，且能带来快速利润回报；对于大多数尚处于初级阶段的特许经营企业，在谋求短期快速利润的利益驱动，实施加盟欺诈便成为其理性选择。 E.特许经营的自身特点：被特许人需在特许业务开始营业之前向特许人支付大笔款项，特许业务的经营对被特许人没有商业或技术经验要求的宣传，以及特许人主要通过特许经营展览或在报纸上刊登广告销售特许业务等，这些因素诱导商业欺诈在特许经营领域大量发生。 F.缺乏完善的社会信用制度：在中国人口众多、资源缺乏和处于社会转型期的这种特殊国情和完善的社会信用体系尚未完全建立的市场环境下；特许人通过欺诈方式实现短期利益的行为并不必然遭到严厉的惩戒后果。二、加盟欺诈的解决方案 加盟欺诈问题并非中国特有现象，其他国家同样也存在加盟欺诈问题或有过加盟欺诈泛滥的相似经历；各国在实践中均根据其自身国情，采取针对性措施对加盟欺诈予以有效规制。一个成熟的特许经营市场，应该有充分的市场基础和相应的配套体系，其核心便是较为完善、全面的法律法规体系；法律法规体系不健全，特许经营的发展便没有保障。在中国整体市场环境目前并不成熟，尤其是诚信体系建设落后的情况下，与特许经营相关的法律法规建设以完善市场环境就显得尤为重要。综观国外成功经验和结合中国具体国情，解决加盟欺诈泛滥问题可以通过市场竞争和法律引导、推动两种主要方式实现。 1.市场竞争导致的自我发展、完善 加盟欺诈作为特许经营市场发展过程的产物，通过市场自由竞争和优胜劣汰是解决加盟欺诈的重要方式。正处于从初级向规范阶段发展的中国特许经营市场中，特许经营模式普遍使用，特许经营初级发展市场处于相对饱和状态，低级模式已经不能适应市场发展需要，迫切需要实现产业升级换代和战略转型。在加盟商法律风险意识日益提高、市场多样化和竞争日趋激烈的环境下，特许人为了在市场竞争中获得生存发展，具有完善特许经营体系和遵守特许经营法律的内在动力，特别是推动信息披露制度的建设和完善，将信息披露制度建设成为投资人和市场对特许人进行评估和判断的标准，通过市场自由竞争使优秀特许企业脱颖而出；从而推动特许经营行业的整体升级换代，逐渐消除加盟欺诈。为了减少特许经营市场发展的代价和缩短行业发展进程，政府需要引导、提升特许经营行业的整体升级换代以适应新时代的要求，和积极采取有效措施以完善特许经营市场。作为现代经营方式的特许经营，其实质上也是品牌经营和品牌服务，有利于实现中国产业升级换代、打造世界性知名品牌、改造提升传统服务业、提高服务业的比重和水平，并构成中国品牌发展战略的重要组成部分。 2.法律引导、推动市场的发展、完善 在解决中国加盟欺诈泛滥问题上，一方面需要吸取国外成功的实践经验和立法智慧，对中国现行法律进行完善；更重要的是对法律实践中取得的成功经验和失败教训进行分析、总结，结合中国具体国情，采取针对性措施，解决加盟欺诈泛滥问题。综观各国立法实践，通行做法是建立、完善市场准入制度和信息披露制度，为预防、整治加盟欺诈提供制度保障。 A.建立和完善市场准入制度 建立完善的市场准入制度是解决加盟欺诈问题的重要方式，设立市场准入标准是为了确保特许经营模式属于可以复制的经营模式、特许人具备特许经营的基本条件和有能力从事特许经营业务。虽然特许经营成功与否取决于多种因素，与进入标准高低并没有必然联系，但特许人具备特许经营的基本条件是特许经营体系能否成功的前提和必要条件，关系着广大投资人的切身利益。通过设立进入标准制度，从主体资格上将不具备特许经营基本条件的主体排除在特许经营市场之外，从而降低特许加盟欺诈的风险；但进入标准的要求过高，就可能产生限制很多具有发展潜力的中小型企业利用特许经营方式的负面影响。 设立特许经营市场准入标准，就是将特许经营规律和成功商业模式的基本条件转变成法律上的要求和法律规则，明确在符合什么条件的情况下，特许经营才是一个可以复制的商业模式，从而确保特许经营是成功商业模式的复制，降低特许加盟欺诈风险。成功经营模式是需要经过市场检验才能证明的，只有在相当数量店铺在一定的时间和地区内市场试验，才能验证经营模式的可靠性和可复制性。最可行的解决办法就是对特许经营模式提出时间和数量上的要求；特许经营是一种以知识产权为核心的经营方式，知识产权是核心构成因素，拥有特许经营所需的知识产权是成功商业模式的基本条件，其中注册商标是核心要素。现行特许经营法律已经对特许人从事特许经营设定了一定进入标准要求，这些标准要求对于解决加盟欺诈是必要的；问题的关键是关于进入标准的法律规定是否具有可操作性。现行法律将企业是否符合从事特许经营的进入标准要求，交由企业自行判断和评估，行政机关通过事后监督对不符合法律规定的特许人进行惩罚。在行政执法效率不高和缺乏诚信的市场环境下，特许人自行判断是否符合条件的显行方式，诱导许多不具备条件的企业从事特许业务。问题的解决办法是通过引独立第三方，对特许人是否具备从事特许经营资格进行审查、评估并提供专业意见，通过信息披露制度的完善解决特许人的市场资格问题。 B.建立和完善信息披露制度 欺诈无法在阳光中生存，把有关资料公开出来的要求本身就有防止欺诈的作用；通过信息披露制度对特许经营进行规范和防范加盟欺诈是国际通行做法。信息披露制度作为特许经营风险防范的核心制度和保障受许人知情权的基本途径，是由特许经营权的价值预期性、价值不确定性、信息的非对称性、信息决定性及加盟商的公众性和社会性所决定的。其主要功能是要求特许人在特许业务销售前向被特许人披露相关信息，并确保披露信息的真实性、完整性和及时性，杜绝误导和虚假陈述，使被特许人对欲从事的特许业务、风险及其他相关情况具有充分的了解，消除被特许人信息不对称现象，保证特许人的知情全，在实行谨慎调查和做出合理市场分析的基础上做出是否从事该特许业务的真实商业判断，以实现“卖者自慎”和“购者自慎”相结合的市场自律目标。 信息披露制度的功能决定了引入信息披露制度是各国规范特许经营市场、防止特许经营欺诈、保护被特许人合法利益、促进公众的整体利益和投资客观公正分析的必然选择。完善的信息披露制度是特许人向被特许人展示企业风采的重要方式和途径，特许人可以向加盟商更全面迅速地传播信息，提高与加盟商沟通、谈判的效率与成功率，加快发展的步伐；促进特许人自身的不断改进与完善，确保特许经营系统的持续稳健发展。信息披露制度使被特许人能够充分了解特许人和特许业务的真实情况，消除信息不对称现象，保证投资人的知情权，从而使被特许人根据自己经验和市场情况决定是否从事某项特许业务的投资，以避免不应有的风险，为被特许人提供做出理性投资决定的前提条件；有助于培育市场理性和投资者分析判断信息并从事理性投资的能力，充分发挥市场机制和提升被特许人的市场判断能力和风险鉴别能力，通过市场的选择和判断决定特许经营企业的生存和发展。完善的特许经营信息披露制度不仅能给特许人、被特许人和潜在被特许人提供了市场信心、确定性和减少交易成本，同时在特许经营行业内能创造了更多的消费者和投资者信心。为了确保特许人按照法律要求，全面、真实、完整地披露所有相关信息，“事前立规、依法披露、事后追究”的信息披露监管制度是各国在实践中的通行做法。在这种监管制度中，政府监管者的职责是确保特许人依法全面、真实、准确、及时地披露相关信息，和禁止信息滥用，并通过执法纠正市场的不完善，使投资者能够获得判断的基础；如果政府管理机构发现特许人在披露文件存在虚假、误导、不实、欺诈等情形，可以阻止其从事特许经营销售业务并要求其承担法律责任，通过罚金、监禁等惩罚措施制止虚假、误导、不实、欺诈等行为。如果被特许人能够证明特许人在信息披露文件中存在不实陈述，致使其遭受损失的，被特许人有权依法请求特许人承担损害赔偿责任。 这种监管制度所建立的假设前提是，法律制度是完善的、政府监管者的行政执法效率非常高、司法制度非常完善，特许人的任何违反披露义务的行为均将及时受到应有惩罚，因此特许人愿意依法披露相关信息；但现实总是与理论假设存在巨大差距。中国现行特许经营法律对信息披露制度对特许人的信息披露义务、披露内容、披露时间、法律责任等进行了规定，但仍未能有效制止加盟欺诈泛滥问题；究其原因是现行特许经营信息披露制度自身不完善和缺乏高效的监管制度，因此法律完善的重点应包括统一披露内容格式、引入独立的中介方对特许人披露内容真实性进行审核的事中监控制度和完善法律责任制度等。三、如何完善现行法律 现行特许经营办法对特许人经营事人资质、特许经营协议、信息披露、广告宣传、监督管理、法律责任等做了较为详细的规定，但仍然未能适应市场发展需要和有效防范特许加盟欺诈；需要从以下几个方面予以完善。 1.披露文件的统一格式化 由于中国政府在特许经营法律实施后，没有发布实施细则和指导性文件，以及没有提供遵守法律的相关咨询服务等，导致特许经营法律在实践中难以操作，在缺乏高效责任追究制度的市场环境下，特许人守法成本高而违法成本低，就产生普遍不履行遵守法定披露义务的现象。解决中国信息披露法律制度操作性不强的问题，首先应确定法律的适用范围，对特许经营行为进行准确界定和科学归纳其特征，通过引入实体判断标准，准确界定那些行为应适用特许经营法律；并通过法律适用的例外条款和披露义务赦免的相关规定，使特许经营法律更具有操作性。同时完善信息披露制度的内容，按照特许业务的性质或交易金额等不同标准，设立披露内容和程度要求不同的披露标准，并通过统一披露文件格式，降低特许人的披露成本和增加法律的操作性。 尽管各国特许经营信息披露制度各有特色，但要求特许人按规定的统一格式编制披露文件，向被特许人披露相关特许经营信息却是信息披露制度发展的共同趋势和各国规范特许经营的通行做法。披露文件的统一格式化是解决现行信息披露法律制度操作性不强的重要方式；通过统一信息披露格式，引导特许人按照法律要求编制信息披露文件，有利于降低特许人的信息披露成本；同时，统一披露文件格式也有利于被特许人对不同特许人所披露的信息进行比较，从而作出理性的商业判断；而且也便于政府管理机构对披露文件进行审核备案和降低监管成本。通过统一披露文件格式，将风险提示条款中列举披露文件的显著位置，并通过披露文件中的相关格式条款，将提示被特许人在签署特许合同之前应征求专业人士建议的风险提示义务转嫁给特许人，促使被特许人提高风险意识。 2.引入独立中介方为主体的监控制度 在缺乏成熟诚信机制和高效责任追究制度的中国特定市场环境下，特许人具有不当利用法律规范不完善和操作性不强的利益驱动，通常不愿意披露或不充分披露有关特许业务的重大信息，特别是一些不利于特许业务销售的信息。为了确保特许人全面、真实、准确地依法披露特许业务的相关信息和遵守特许业务进入标准的法律规定，有必要建立由独立的第三方进行审核的事中监控制度，对特许人是否符合从事特许业务的进步标准和披露内容的真实性和全面性进行评估、审核。由于政府职能的转变、信息不对称、监管成本等因素制约，通过政府对特许人是否符合从事特许经营的条件和对披露内容的真实性进行审核在实践中存在较大困难，不仅违背市场经济规律和现代政府职能改革方向，而且容易滋生腐败。唯一可行的解决方式就是通过引入独立的第三方中介机构，发挥中介组织的职能，将审查特许人是否具备从事特许业务的进入标准和披露信息真实性的审核职责转移给中介组织；由于中国法律对中介组织的法律责任已有明确的责任追究制度，通过引入中介机构的连带责任，确保是中介组织勤勉履行其审查职责，使其承担起对特许人的主体资格和披露义务真实性的审查义务，以建立由独立第三方中介机构为主体的事中监管制度。事中监管法律制度强制要求特许人的披露资料经过中介机构认证，加大特许人的作假成本；更重要的是通过配套法律责任制度的落实，确保特许经营法律的有效实施和落实。 3.完善法律责任制度 制度只有以责任为后盾才具有法律之力，如果没有强有力的法律责任和高效的责任追究机制作为保障，特许经营法律维护特许经营市场秩序和制止加盟欺诈的目标将不可能实现。中国现行法律对特许人违法特许经营法律规定了相关法律责任，但法律对行为人违反法律的责任规定较轻，而且这些法律责任主要是行政责任；只有在特许人违反披露义务并导致被特许人遭受损失的情况下才承担民事赔偿责任。在行政机关的执法效率不高、行政资源有限和法律执行动力不足等现实因素制约下，特许人因违反特许经营法律而承担法律责任的必然性较低和违法成本较低；在这种较轻的法律责任和较低的法律