商法二之证券法讲义.doc

商法二之证券法讲义序一 概述1教学目的：使学生对证券法的理论、法律法规和规章有较系统的掌握，对我国的证券法律实务情况有一定的了解，并在此基础上使学生对证券法问题具备一定的分析和解决能力。2 教学方法：中外理论和法律条文比较研究，理论、法律条文和法律实务相结合，教师讲授和学生参与相结合。3主要内容：证券与证券法概述，证券的发行、上市与交易法律制度，上市公司收购法律制度，证券交易所、证券公司、证券登记结算机构与证券交易服务机构，证券监管法律制度，证券投资基金法律制度。二 参考教材徐杰主编：证券法教程，首都经济贸易大学出版社2002年6月修订第二版。三 其他参考书目1 朱锦清著：证券法学，北京大学出版社2004年3月第1版。2 郭锋著：投资者权益与公司治理，经济科学出版社2003年3月第1版。3 朱伟一著：美国证券法判例解析，中国法制出版社2002年7月第1版。4 梅君等编写：中国证券市场典型案例，中国人民大学出版社2002年1月第1版。5 汤欣主编：证券市场虚假陈述民事赔偿释疑，法律出版社2003年4月第1版。6 日河本一郎、大武泰南著：证券交易法概论，侯水平译，法律出版社2001年3月第1版。7 （台）林国全著：证券交易法研究，中国政法大学出版社，2002年9月第1版。8 Alan R. Palmiter， Securities Regulation: Examples & Explanations (second edition), 中国方正出版社2003年3月版。讲义正文第一章 证券与证券法概述教学目的与要求掌握证券的概念和特征、证券市场的功能、证券法的概念和基本原则等问题。第一节 证券与证券市场概述本课程内容导入：#报道：“虚假信息披露考验保荐制琼花国债丑闻重创中小企业股”#案例：“股民一审赢下大庆联谊”#案例：“两基金起诉银广夏 标的2.46亿”#报道：“国务院高度关注 股抵债秘密成行”本节主要问题：一 证券概述 二 证券市场概述一 证券概述（一）证券的概念和特征1 传统意义上的证券的概念是指以证明或者设定权利所做成的书面凭证，表明证券持有人或者第三人有权取得该证券所记载的特定权益。2 证券的特征（1）证券是一种权利凭证。（2）证券具有要式性。所谓要式性，是指证券的做成和转让必须符合有关法律规定的格式和条件，方能产生法律效力。（3）证券具有流通性。（二）我国证券法意义上的证券我国证券法中使用的“证券”一词，主要是指是指资本证券，即股票、公司债券、政府债券、证券投资基金和国务院依法认定的其他证券、证券衍生品种。 证券法（2004年8月28日修订稿，以下如无特别说明，皆指此现行有效法律）第二条：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。 政府债券的发行和交易，由法律、行政法规另行规定。”证券法2005年4月人大审议草案（十届全国人大常委会第十五次会议审议稿，以下简称“证券法修订草案一审稿”）第二条：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券、证券衍生品种的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金的上市交易，适用本法。”证券法修订草案二审稿（2005年8月，十届全国人大常委会17次会议审议稿，以下简称证券法修订草案二审稿）：“证券衍生品种发行和交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”1 股票（1）股票的概念和分类股票是股份公司签发的证明股东所持股份的凭证。按不同的标准，股票可分为普通股票和优先股票、记名股票和不记名股票、流通股票和非流通股票、有面额股票和无面额股票等。我国公司法和证券法都没有规定优先股票。公司法对股票是否应该记名有规定：（1999）第一百三十三条：“公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、机构或者法人的名称，不得另立户名或者以代表人姓名记名。对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。” 中国公司法目前仅规定了额面股，而没有规定无额面股，迄今为止还不允许发行无额面股。（2）股票的特征不可偿还性。#法定资本制、门槛过高、虚假出资与抽逃出资问题：公司法的修改公司法修改草案征求意见稿第二十四条：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的30%，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。“有限责任公司的注册资本不得少于人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司的注册资本另有规定的，从其规定。”参与性#股东的自益权和公益权：小股东权益的保护公平与效率的平衡、用手投票与用脚投票散户股东与机构股东：国家鼓励发展机构股东收益性#理性投资与过分投机、庄家的天堂与地狱、德隆危机流通性#中国股市的“全流通”问题：股权分置改革风险性牛市与熊市 投资与投机 分业经营和混业经营 金融危机与中国证券法的制订2 公司债券（1）概念与分类公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。常见的公司债包括信用公司债、不动产抵押债、证券质押信托公司债、保证公司债、设备信托债、参与公司债、可转换公司债等。（2）公司债券的特征偿还性流通性收益性安全性相对于股票来讲更安全一些3 政府债券4证券投资基金5国务院认定的其他证券、证券衍生品种（包括权证等）#关于权证：权证是一种有价证券,投资者付出权利金购买后,有权利(而非义务)在某一特定期间(或特定时点)按约定价格向发行人购买或者出售标的证券。其中:发行人是指上市公司或证券公司等机构；权利金是指购买权证时支付的价款；标的证券可以是个股、基金、债券、一揽子股票或其它证券,是发行人承诺按约定条件向权证持有人购买或出售的证券。宝钢权证2005年8月22日在上交所挂牌上市,标志着我国证券衍生品市场的大幕已经拉开二 证券市场概述（一）产生与历史企业的组织形式：个人独资合伙两合公司股份公司有限公司股份公司证券市场：1西方： 1611年荷兰的阿姆斯特丹交易海外贸易公司的股票，成为股票交易所的雏形；1733年英国第一个证券交易所成立，它是今天的伦敦证券交易所的前身；之后，巴黎证券交易所和纽约证券交易所先后成立。2 我国：1873年轮船招商局发行中国最早的股票；1920年成立“上海证券物品交易所”；1930年代我国证券市场一度繁荣；解放后证券市场一度被取消；1981年，国务院决定恢复发行国债，财政部首次发行以单位为发行对象的49亿元国库券；1984年，北京天桥百货股份公司成立，并首次发行股票；1986年9月，中国工商银行上海信托投资公司静安证券部开始挂牌上市股票，这是现在公认的首次股票交易，当时交易的是飞乐音响和延中实业；1988年7月，我国首家股份制证券公司上海万国证券公司成立；1990年9月28日，全国证券报价交易系统（STAQ）成立，并于同月在北京正式开通运行；1990年11月14日，上海证券交易所成立，并于同年12月19日正式营业；1991年4月11日，深圳证券交易所成立，并于同年7月3日正式营业。上交所和深交所的成立和营业是中国证券市场正式起步发展的开端。（二）证券市场的发展1从17世纪初到20世纪20年代末：自由放任阶段国家对证券市场实行自由放任政策的理论依据是古典经济学（其核心理念即政府对市场应该自由放任，不要干预）理论，而古典经济学之前盛行的是重商主义者所崇尚的国家主义或者国家干预的强权政治，其代表人物即亚当斯密、萨伊和穆勒。由于各国大多对股市实行不干预或少干预政策，使得投机现象十分严重，纸上财富（名义财富）数倍于实际财富，形成泡沫经济，终于酿成1929年10月28日开始的股市暴跌，并进而导致影响深远的世界性经济危机。2 20世纪30年代以后：国家干预阶段美国：1933年证券法、1934年证券交易法，其他国家也相继制定了管理证券市场的法律。（三）证券市场的功能1 筹集资金：直接融资与套牢2 配置资源：理性投资与投机3 分散风险：暴涨暴跌与涨停跌停；责任有限公司的债权人与流通市场上的股东（四）我国资本市场（包括证券市场）近期的政策目标根据国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见（“国九条”，2004年2月9日颁布）之“三、进一步完善相关政策，促进资本市场稳定发展”的规定，我国资本市场（包括证券市场）近期的政策目标（也是针对我国股市的顽疾而制订的）包括：1完善证券发行上市核准制度。健全有利于各类优质企业平等利用资本市场的机制，提高资源配置效率（二板市场开辟等） 2重视资本市场的投资回报。要采取切实措施，改变部分上市公司重上市、轻转制、重筹资、轻回报的状况，提高上市公司的整体质量，为投资者提供分享经济增长成果、增加财富的机会。 （针对上市“圈钱”泛滥的情况）3鼓励合规资金入市。继续大力发展证券投资基金。支持保险资金以多种方式直接投资资本市场，逐步提高社会保障基金、企业补充养老基金、商业保险资金等投入资本市场的资金比例。要培养一批诚信、守法、专业的机构投资者，使基金管理公司和保险公司为主的机构投资者成为资本市场的主导力量。（保险资金入市等）4拓宽证券公司融资渠道。继续支持符合条件的证券公司公开发行股票或发行债券筹集长期资金。完善证券公司质押贷款及进入银行间同业市场管理办法，制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在健全风险控制机制的前提下，为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。稳步开展基金管理公司融资试点。 （降低证券公司风险）5积极稳妥解决股权分置问题。规范上市公司非流通股份的转让行为，防止国有资产流失。稳步解决目前上市公司股份中尚不能上市流通股份的流通问题。在解决这一问题时要尊重市场规律，有利于市场的稳定和发展，切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益。 6完善资本市场税收政策。研究制定鼓励社会公众投资的税收政策，完善证券、期货公司的流转税和所得税征收管理办法，对具备条件的证券、期货公司实行所得税集中征管。 第二节 证券法概述本节主要问题：一 证券法的概念；二 证券法的立法宗旨；三 证券法的基本原则一 证券法的概念广义的证券法是调整证券发行、交易和证券监管过程中发生的社会关系的法律规范的总称，狭义的证券法仅指证券法典。二 证券法的立法宗旨（一）保护投资者（二）保障国民经济正常运行（三）规范证券发行和交易行为三 证券法的基本原则（一）公开、公平、公正原则1 公开原则证券法最核心的原则。美国法官布兰迪斯（BRANDYS）：“阳光是最好的防腐剂，灯光是最好的警察。”从保护商业秘密到保护股东的知情权：从保密到公开公开原则具体体现为信息披露制度，其具体要求为：全面、真实、及时、易得、易解。2 公平原则机会公平、程序公平：法律不保证投资证券一定盈利，仅保证公开与公平3 公正原则公正立法、公正执法与公正司法公正立法：更多地站在中小股东的立场上公正执法：证监会的立场公正司法：民事偿领域从司法不干预到逐步干预（二）平等、自愿、有偿平等：追求更多的实质平等，以保护中小投资者；自愿：从自由流动到被套牢；有偿：投资风险与损失赔偿；（三）守法、诚信守法：损益分析诚信：信息不对称与证券欺诈（四）分业经营、分业管理逆时代潮流而动证券法第六条：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”证券法修订草案一审稿第六条：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”（五）政府统一监管、行业自律与审计监督相结合的原则思考题1证券的概念和特征。2证券市场的功能。3证券法的概念。4证券法的基本原则。第二章 证券的发行教学目的与要求掌握证券发行的概念与特征、证券发行的审批制度、证券发行的承销、股票发行的概念、股票发行的条件、股票发行的方式、公开发行股票的信息披露、股票发行的保荐制度、中国证监会股票发行核准程序、上市公司可转换公司债券的发行条件等。第一节 证券发行概述本节主要问题：一 证券发行的概念和特征；二 证券发行的分类；三 证券发行市场各法律主体；四 证券发行的审批制度；五 证券发行的承销一 证券发行的概念和特征（一）概念证券发行，是指经批准符合发行条件的证券发行人，以筹集资金为目的，按照一定程序将证券销售给投资者的行为。（二）特征1 证券发行是一种直接融资方式。与向银行系统进行间接融资有公开性和长期性的优势。2 证券发行是投资者出让资金使用权、同时取得相关权益的过程。#圈钱与套牢：股民变成股东3 证券发行必须按照法律规定的条件和程序进行。二 证券发行的分类（一）按发行对象，证券发行可以分为公募和私募。公募，是针对不特定对象、达到一定数量以上的特定对象销售发行人进行证券发行或其他涉及社会公众利益的证券发行行为，也称为公开发行；私募是向特定的并且数量在一定界限以下的对象发行证券的发行形式。#我国目前禁止私募。证券法修订草案一审稿第十一条第二款：“有下列情形之一的为公开发行：（一）向不特定对象销售证券；（二）向二百人以上的特定对象销售证券；（三）其他涉及社会公众利益的发行行为。”（二）按发行种类，证券发行可以分为股票发行、债券发行、基金单位发行、证券衍生品种发行等。（三）按发行方式，可以分为直接发行和间接发行。直接发行，是指发行人直接向投资者发行证券；间接发行，是指发行人通过证券公司和/或信托投资公司向投资者进行发行。我国目前一般的证券发行都是间接发行。三 证券发行市场各法律主体（一）发行人，包括政府、股份公司、金融机构等。（二）投资者，包括个人投资者、机构投资者（包括企业、金融机构、证券投资基金、社保基金、保险基金等）。（三）中介机构，包括证券承销商（证券公司和/或信托投资公司等）、专业服务机构（律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等）、证券投资咨询机构。（四）证券监管机构，如证监会、证券交易所、证券业协会等。（五）证券登记结算机构。四 证券发行的审批制度从国际范围来看，证券发行的审批制度分为注册制、核准制、审批制等形式。（一） 注册制，又称申报制或完全公开主义（Full Disclosure），是指发行人在发行证券之前，依法将公开的各种资料全面、准确地向证券监管机构申报，由证券监管机构对申报文件的全面性、真实性、准确性和及时性作出形式审查；若无异议则申请自动生效。注册制的代表国家是美国（联邦证券法）、日本和韩国。（二）核准制，又称实质管理主义(Substantive Regulation)，是证券发行不但要满足信息公开的条件，而且还必须符合法律规定的实质条件，并经证券监管机构实质审查并核准。一般而言，核准制要求的实质条件包括：股东出资是否公开，股本结构是否合理，财务状况是否良好，所营事业的前景是否看好等。在核准制下，证券发行价格、发行方式基本上由发行人和承销商自行决定。实行核准制的国家和地区有欧洲国家、美国的部分州、大部分发展中国家和地区。（三）审批制，又称严格实质管理主义，就是在证券发行实质管理的内容中加入计划管理（主要是证券发行额度指标）的因素。我国在证券法实施前一直对股票的发行实行审批制，证券法实施之后一段时间内虽然名义上实行的是核准制，但还对发行规模有严格的控制。直到2000年3月份之后才取消了指标分配、行政推荐的做法。现在对债券发行仍然实行审批制。证券法第十一条：“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。 发行公司债券，必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批。发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件。”证券法修订草案一审稿第十二条：“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件，并按规定缴纳有关审核费。发行公司债券，必须依照公司法和其他法律、行政法规规定的条件，报经国务院授权的部门核准。发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件，并按规定缴纳有关审核费。”#报道：股市严重超载，新股发行宜减缓深度探讨注册制、核准制/公开原则渊源的法经济学探讨证券发行的注册制、审核制对于拟上市公司信息公开的要求，或者说最具有证券法特色的公开原则，在人性和经济学的层次上有着更深的渊源。“培育制度的必要性源于人性的某些固有特质，如在吸纳、评价信息和保留知识上的有限能力。尽管人们作出了很多努力，但有限知识这一问题仍然是人类存在的核心苦恼和稀缺的构造性原因：如果我们知道得越多，我们就越能用物质资源更好地满足人类的各种需要。因此，对于经济学这一研究如何克服稀缺性的科学来讲，人类的无知及其应付无知的办法(虽然很不完善)就成了绝对的中心问题。这一点已经以知识问题(knowledge problem)的名称而闻名。”在现实社会中，人类在与他人的交往上受制于知识上的两种不足：1关于未来，人们只有不确定的知识(未来的不确定性)，但他们必须猜测未来以便行动。人们喜欢获得能减少不确定性和鼓舞信心的帮助；2人们在了解资源、潜在交易伙伴以及它们的精确特征上具有横向不确定性(sideways uncertainty)。特别是，当人们需要人们为他们做事时，他们常常不清楚那些代理人究竟将忠诚、可靠、尽其所能，还是玩忽职守。而从时间、努力和资源的角度来看，获取信息和分析新知识都是代价高昂的。因此，无人愿意获取复杂运做所需要的全部知识。相反，人们更愿意通过自己与他人的交往，设法利用他人的知识。因此，为了让投资者在决策时有更多的信息做支持，由证券发行人或公司收购人向投资者或欲进行股权转让的人主动披露信息，在经济学上是最经济的，而在法学上是最公平的。从经济学上而言，由掌握信息的人主动向最多的欲获取该等信息的人披露信息，不仅成本低，而且能够避免投资者在搜寻信息过程中的搭便车问题。从法学的角度来看，要让投资者购买发行人的股票，或者让目标公司的股东出售其手中的股票，必须让他们知道其此次购买或出售的行为的风险、价值、权利和义务如何，否则对于这些处于信息和经济实力弱势的投资者和股东来说是很不公平的，由于属于弱势地位，他们太容易被掠夺和欺诈了。可见，无论是注册制还是核准制下的信息披露的要求，都是有其深刻的内在要求的。五 证券发行的承销（一）概念指在证券发行过程中，承销人受发行人的委托，代理发行人发行证券的活动。（二）分类按承销方式，证券发行的承销可以分为代销和包销两种方式。证券代销，是指承销人代发行人销售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销，是承销人将发行人的证券按照协议全部购入，或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。（三）证券承销中的几个具体问题1 发行人应该成立证券发行内核小组，作为承销人参与证券发行的内控机构，与证监会发行监管部的直接联系机构。2 在承销过程中，承销人应按照证券法 及其他有关法律法规和政策的要求，在做好尽职调查的基础上对拟报送的证券发行申请材料以及其他有关文件进行核对。3 股票承销过程中不当行为的禁止（1）禁止股票发行中的透支等行为。（2）禁止承销人申购自己承销的股票。（3）禁止股票承销过程中的融资和变相融资行为。 第二节 股票的发行本节主要问题：一 概念及分类；二 股票发行的条件；三 公开发行股票的信息披露；四 股票发行的保荐制度；五 中国证监会股票发行核准程序一 概念及分类（一）概念股票的发行，是指拟成立的或已经成立的股份公司，以募集资本为目的，向投资者或潜在的投资者推销自己的股份的行为。（二）分类1 按照股票发行时间的不同，可以分为设立发行和新股发行，前者又分为以发起设立方式设立公司的发行和以募集设立方式设立公司的发行；后者又分为公开发行新股、配股和送股。2 按照发行地域范围的不同，可以分为在中国境内发行和在中国境外发行。二 股票发行的条件（一）设立股份公司申请公开发行股票的条件1 提供有关部门同意设立股份公司的批准文件、工商行政管理部门同意注册的意向证明书以及公司发起人符合法定认购股份的验资证明书。2 公司的生产经营符合国家的产业政策。3 公司发行的普通股限于一种，同股同权。4 公司拟发行的股本数额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元 （法律另有规定的除外）。5 向社会公众公开发行的部分不少于公司拟发行股份总额的25%，其中公司职工认购的股份数不得超过拟向社会公众发行的股份总额的10%。#目前职工股已经处于停发状态。6 发起人认购的股份数额不少于公司拟发行的股本总额的35%。7 发起人最近3年内没有重大违法行为。8 证监会规定的其他条件。（二）上市公司新股发行的法律规定上市公司发行新股，包括配股（向原股东配售股票）和增发（向全社会公众发售股票）两种形式，其条件如下：1 具有完善的法人治理结构，与对其有实际控制权的法人、其他组织和/或其他关联企业在人员、资产和财务上分开，保证上市公司的人员、财务独立及资产完整。#案例：上市公司商标、徽标等无形资产被大股东及其他关联公司无偿使用的问题2 公司章程符合公司法和上市公司章程指引的规定。3 股东大会的通知、召开方式、表决方式和决议内容符合公司法及有关规定。4 本次新股发行募集资金用途符合国家产业政策的规定。5 本次新股发行募集资金数额，原则上不超过公司股东大会批准的拟投资项目的资金需要数额。6 不存在资金、资产被具有实际控制权的个人、法人或其他组织及其关联人占用的情形或其他损害公司利益的重大关联交易。7 公司有重大购买或出售资产的，应当符合中国证监会的规定。8 最近3年无重大违规、违法行为。9 无擅自改变招股文件所列募集资金用途而未作纠正，或者未经股东大会许可的情况。10 公司最近3年内财务会计无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。#评论：“帕玛拉特VS安然”11 重组中进入公司的有关资产的财务科技资料及重组后的财务会计资料无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。12 招股文件无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。13 无为股东和/或股东的附属公司或者个人债务提供担保的行为。14 中国证监会规定的其他要求。（三）股份公司申请发行境内上市外资股（B股）的条件：自学（四）股份公司境外募集股份的条件：自学三 公开发行股票的信息披露公开发行股票的信息披露制度，包括招股说明书、上市公司发行新股招股说明书、公司股份变动报告书等具体内容。（一）招股说明书1 概念招股说明书，是公开发行股票的公司对与其股票发行相关的事项进行披露的文件。2 关于招股说明书的一般规定根据证监会“关于修订公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书的通知”（证监发行字200326号）的规定，申请在中华人民共和国境内首次公开发行股票并上市的公司（以下简称“发行人”）应按本准则编制招股说明书及其摘要，作为向中国证监会申请首次公开发行股票的必备法律文件，并按规定披露。关于招股说明书的一般规定包括：1对招股说明书负责任的有关法律主体发行人董事会及全体董事、主承销商、发行人律师、注册会计师、注册评估师、验资人员及其所在的中介机构等应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担个别和连带责任（针对发行人董事会及全体董事）或相应责任（针对主承销商、发行人律师、注册会计师、注册评估师、验资人员及其所在的中介机构等）。2 披露的豁免由于商业秘密（如核心技术的保密资料、商业合同的具体内容等）等特殊原因，准则规定某些信息确实不便披露的，发行人可向中国证监会申请豁免。3 对应披露内容的主要规定招股说明书所应披露的主要内容包括概览、本次发行概况、风险因素、发行人基本情况、业务和技术、同业竞争与关联交易、董事、监事、高级管理人员与核心技术人员、公司治理结构、财务会计信息、业务发展目标、募股资金运用、发行定价及股利分配政策、其他重要事项、董事及有关中介机构声明、附录和备查文件等。（二）上市公司发行新股招股说明书根据公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第11号上市公司发行新股招股说明书（2003年修订）的规定，申请在中华人民共和国境内发行新股的上市公司（以下称“发行人”），应按照本准则编制招股说明书和招股说明书摘要，并按规定披露。本准则所称招股说明书包括配股说明书、增发招股意向书及增发招股说明书。1对上市公司发行新股招股说明书负责任的有关法律主体发行人董事会及全体董事、主承销商、发行人律师、注册会计师、注册评估师、验资人员及其所在的中介机构等应当在上市公司发行新股招股说明书上签字，保证上市公司发行新股招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担个别和连带责任（针对发行人董事会及全体董事）或相应责任（针对主承销商、发行人律师、注册会计师、注册评估师、验资人员及其所在的中介机构等）。2 披露的豁免由于商业秘密（如核心技术的保密资料、商业合同的具体内容等）等特殊原因，准则规定某些信息确实不便披露的，发行人可向中国证监会申请豁免。3 上市公司发行新股招股说明书的内容根据公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第11号上市公司发行新股招股说明书（2003年修订）的规定，上市公司发行新股招股说明书的内容与格式包括封面、正文、附录、备查文件。其中，正文无疑是其重点内容，正文内容主要包括：概览、本次发行概况、风险因素、发行人基本情况、业务和技术、同业竞争与关联交易、董事、监事、高级管理人员、公司治理结构、财务会计信息、管理层讨论与分析、盈利预测、业务发展目标、本次募集资金运用、前次募集资金运用、股利分配政策、其他重要事项、董事及有关中介机构声明、附录和备查文件等。（三）公司股份变动报告书：自学四 股票发行的保荐制度#报道：“证监会发布处罚结果 江苏琼花保荐人停课三月”“部分投资者欲告江苏琼花”“保荐人将监督江苏琼花募资使用”（一）概念所谓保荐制，就是由保荐人负责发行人的上市推荐和辅导，核实公司发行文件中所载资料的真实性、准确性和完整性，协助发行人建立严格的信息披露制度，并承担上市后持续督导的责任，从而让券商和责任人对其承销发行的证券，负有一定的持续性连带担保责任的制度。 #保荐制移植到中国的背景和目的保荐制起源于英国，发展于香港，大多运用于创业板市场上。由于保荐制在国际主板市场上还没有成功引入的先例，保荐制正式引入中国证券主板市场，属于首创。我国实行保荐制的法律依据是2003年10月9日中国证监会审议通过并自2004年2月1日起开始施行的证券发行上市保荐制度暂行办法（以下简称保荐办法）。从2003年以来，证监会一直将推行保荐制作为工作重点，证监会希望借助保荐制来提高上市公司内在质量，进而恢复和增强普通投资者的信心，还原证券市场的本来面目，从而达到进一步发挥证券市场优化资本资源配置的功能。（二）保荐制的优势1 推进中国证券市场的市场化中国确定的保荐制度，结合市场的实际情况，总结了实行核准制以来的经验，对发行上市的责任体系进行了明确界定，建立了责任落实和责任追究机制，为资本市场的持续稳定健康发展提出了一个更加市场化的制度框架。2 有利于转变证券公司的经营理念和业务模式在保荐制下，责任意识强、信用好、业绩佳的保荐机构和保荐代表人得到激励，使不符合要求的保荐机构和保荐代表人不受欢迎以致被淘汰，这会使证券市场的环境更加健康，使资源配置有更高的效率。而随着对保荐人在行业内的流动，这将促使中国证券公司重新整合。毫无疑问，保荐制将深刻转变证券公司的经营理念和业务模式，有利于证券公司的“强身健体”。3 保荐制的实施，将有利于从源头上提高上市公司质量并保护投资者合法权益。保荐制被证监会寄予厚望，不是没有道理。各国创业板市场上保荐制的实践已充分表明，这一制度在提高上市公司质量、保护投资者合法权益等方面效果相当明显。（三）保荐机构的职责#关于证券发行是否必须请保荐机构的问题我国证券法修订草案一审稿第十三条规定：“发行人申请公开发行证券的，应当按照规定聘请证券公司担任保荐机构。保荐机构应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，履行推荐发行人证券发行、上市和督导发行人规范运作等相关职责。”针对上述规定，有的地方、部门、单位提出，公司债券与股票不同，发行时一般设有担保，且发行人到期还本付息，债券持有人的利益可以得到保证，没有必要实行保荐制度。同时，向特定对象发行证券，一般不采取由证券公司承销的方式，而是由发行人直接向特定人销售，不涉及公众利益，也没有必要实行保荐制度。有的单位提出，为了提高上市公司质量，保证上市公司规范运行，在申请上市时也应实行保荐制度，并对保荐人实行资格管理。全国人大常委会法律委员会经研究，赞成这些意见。因此，关于保荐制度的规定，二审稿据此进行修改。一是将修订草案相关条文修改为：“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。”“保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。”“保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构制定。”1 保荐机构应当尽职推荐发行人证券发行、上市。保荐办法第二十五条：“保荐机构应当在推荐文件中就下列事项做出承诺：(一)有充分理由确信发行人符合本办法第二十一条规定的要求，且其证券适合在证券交易所上市、交易；(二)有充分理由确信发行人申请文件和公开发行募集文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；(三)有充分理由确信发行人及其董事在公开发行募集文件中表达意见的依据充分合理；(四)有充分理由确信与其他中介机构发表的意见不存在实质性差异；(五)保证所指定的保荐代表人及本保荐机构的相关人员已勤勉尽责，对发行人申请文件进行了尽职调查、审慎核查；(六)保证推荐文件、与履行保荐职责有关的其他文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；(七)保证对发行人提供的专业服务和出具的专业意见符合法律、行政法规、中国证监会的规定和行业规范；(八)自愿接受中国证监会依照本办法采取的监管措施；(九)中国证监会规定的其他事项。”#保荐办法第二十一条：“发行人经辅导符合下列要求的，保荐机构方可推荐其股票发行上市：(一)符合证券公开发行上市的条件和有关规定，具备持续发展能力；(二)与发起人、大股东、实际控制人之间在业务、资产、人员、机构、财务等方面相互独立，不存在同业竞争、显失公允的关联交易以及影响发行人独立运作的其他行为；(三)公司治理、财务和会计制度等不存在可能妨碍持续规范运作的重大缺陷；(四)高管人员已掌握进入证券市场所必备的法律、行政法规和相关知识，知悉上市公司及其高管人员的法定义务和责任，具备足够的诚信水准和管理上市公司的能力及经验；（五）中国证监会规定的其他要求。”2保荐机构在推荐发行人首次公开发行股票前，应当按照中国证监会的规定对发行人进行辅导。3发行人证券上市后，保荐机构应当持续督导发行人履行规范运作、信守承诺、信息披露等义务。（1）持续督导工作的内容保荐办法第二十八条：“保荐机构应当针对发行人具体情况确定持续督导的内容和重点，并承担下列工作：（一）督导发行人有效执行并完善防止大股东、其他关联方违规占用发行人资源的制度；（二）督导发行人有效执行并完善防止高管人员利用职务之便损害发行人利益的内控制度；（三）督导发行人有效执行并完善保障关联交易公允性和合规性的制度，并对关联交易发表意见；（四）督导发行人履行信息披露的义务，审阅信息披露文件及向中国证监会、证券交易所提交的其他文件；（五）持续关注发行人募集资金的使用、投资项目的实施等承诺事项；（六）持续关注发行人为他人提供担保等事项，并发表意见；（七）中国证监会规定及保荐协议约定的其他工作。”（2）持续督导的期间首次公开发行股票的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后两个完整会计年度；上市公司发行新股、可转换公司债券的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后一个完整会计年度。持续督导的期间自证券上市之日起计算。持续督导期届满，如有尚未完结的保荐工作，保荐机构应当继续完成。保荐机构在尽职推荐期间、持续督导期间未勤勉尽责的，持续督导期届满，保荐机构仍应承担相应的责任。六 中国证监会股票发行核准程序根据2000年3月17日中国证监会发布的中国证监会股票发行核准程序，我国股票发行核准程序如下：（一）受理申请文件发行人按照规定制作完申请文件并经省级人民政府或国务院有关部门同意后，由保荐人向中国证监会推荐申报。中国证监会在收到文件5个工作日后作出是否受理的决定。（二）初审中国证监会受理申请文件后，对发行人申请文件的合规性进行初审。初审过程中证监会还要向国家发改委等部门就发行人的投资项目是否符合国家产业政策征求意见。（三）发行审核委员会核准根据中国证监会2003年12月5日公布并于同日起施行的中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会暂行办法（以下简称“发审委办法”），证监会对中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会（以下简称“发审委”）进行了改革。1 发审委办法第十条：“发审委的职责是：根据有关法律、行政法规和中国证监会的规定，审核股票发行申请是否符合公开发行股票的条件；审核保荐机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等证券中介机构及相关人员为股票发行所出具的有关材料及意见书；审核中国证监会有关职能部门出具的初审报告；依法对股票发行申请提出审核意见。”2 发审委委员的工作纪律：（1）按要求出席发审委会议，并在审核工作中勤勉尽职；（2）保守国家秘密和发行人的商业秘密；（3）不得泄露发审委会议讨论内容、表决情况以及其他有关情况；（4）不得利用发审委委员身份或者在履行职责上所得到的非公开信息，为本人或者他人直接或者间接谋取利益；（5）不得私下与本次所审核发行人及其他相关单位或者个人进行接触，不得接受发行人及相关单位或者个人提供的资金、物品及其他利益；（6）不得有与其他发审委委员串通表决或者诱导其他发审委委员表决的行为； （7）中国证监会的其他有关规定。#案例分析股票发行审核中的典型腐败案件尽管有明确的纪律要求，但因为发行核准工作属于一种行政许可,社会上存在的针对行政审批进行寻租的现象在发行审核环节也会有所表现。同时，实行发审委委员的回避制的前提是发审委委员名单的公开，但是在发审委办法实施之前，由于发审委委员名单和发审委委员投票表决的时间是保密的，因此回避制难以真正适用，还出现了买卖发审委委员名单的问题，由此导致受贿等腐败、寻租现象：2004年11月12日起，依据北京市西城区反贪局的申请，西城检察院侦查监督处对中国证监会发行监管部发审委工作处原副处长王小石涉嫌受贿犯罪的事实进行了书面审理。检方认真讨论后认定，王小石涉嫌受贿犯罪的行为基本属实，并已有初步证据予以支持。18日下午，该院签发批准逮捕书，正式对王小石予以逮捕。发审委办法施行后，至少在买卖发审委委员名单的问题上，不会再有寻租、腐败的空间了。对于证券发行审核中的寻租、腐败问题,中国证监会的立场和态度十分坚定和鲜明：“首先,对这类丑恶现象坚决惩处,发现一例,查处一例,决不姑息；其次,积极推进市场化改革,根据实际状况,尽可能减少行政许可权；第三,深入改革发行审核制度,重在提高审核工作的透明度和公正性,加强市场约束力,引入社会监督,目的在于使所谓的寻租在制度面前无能为力、无所作为,从而铲除滋生腐败的土壤；第四,加强审核各个环节的相互制约和监督,从制度上堵死寻租机会；第五,对来自各方面的举报和反映,都予以高度重视,进行核实和调查,一查到底。反腐败是一项长期的任务,我们充分认识到它的艰巨性和复杂性,坚决同腐败现象斗争到底。”除了寻租、腐败的问题外，由发审委审核股票发行是否符合条件的最大问题是，经过发审委审核的企业，到底企业上报的材料是否可信？假如它审核通过的企业，刚一上市就暴露出严重的数据虚假问题，发审委是否该承担审核不力的责任？因此，有人指责发审委并没有尽到审核企业的责任。所谓的发审委审核，就是对企业上报的材料，比照相关的公司法，凡是不符合法律规定的，就将意见反馈到企业，企业进行改正后，继续上报。发审委员并没有到企业的现场考察，更不用说考察企业的市场，怎么能叫审核呢？审核是权力，就像法院的陪审团，陪审成员一定要全面了解嫌疑人的全部情况，否则无法对其做出判决。而由于发审委员分布在各地，证监会不可能天天开发审会，只能集中时间审核4到5家，发审委员只有通过一个星期时间，看几家企业上千页的材料，无法保证对材料本身的全面判断，怎么做出公正的审核呢？因此，现在这样的审核无法具体量化责任。再加上现在的发审委主要是证监会的人太多，外面进入的人多数是证券业协会推荐的，独立性远远不够，导致证监会无法进行分权制约。因此发审委的改革可以进一步使发审委独立于证监会，充分吸收独立于证监会的法律、财务等方面的专业人员，充分结合他们的专长，使得权力能够真正的分散。更有人进一步建议，可以学习香港的发行制度，将发行的权力下放给交易所。一名券商的人士指出，现在证监会正在推行的保荐人制度，完全可以实行交易所担保，保荐人承担民事赔偿责任的制度的前提下，实行自由的上市规则。证监会独立出来，不再扮演裁判员和运动员一肩挑的模式，这样通过提高造假成本来压缩发行的寻租空间。当然，这就涉及到核准制的改革问题，是更为根本的问题，需要做更多的利弊权衡。3 发审委委员的回避制发审委委员审核股票发行申请文件时，有下列情形之一的，应及时提出回避：（1）发审委委员或者其亲属担任发行人或者保荐机构的董事（含独立董事，下同）、监事、经理或者其他高级管理人员的；（2）发审委委员或者其亲属、发审委委员所在工作单位持有发行人的股票，可能影响其公正履行职责的；（3）发审委委员或者其所在工作单位近两年来为发行人提供保荐、承销、审计、评估、法律、咨询等服务，可能妨碍其公正履行职责的；（4）发审委委员或者其亲属担任董事、监事、经理或者其他高级管理人员的公司与发行人或者保荐机构有行业竞争关系，经认定可能影响其公正履行职责的；（5）发审委会议召开前，与本次所审核发行人及其他相关单位或者个人进行过接触，可能影响其公正履行职责的； （6）中国证监会认定的可能产生利害冲突或者发审委委员认为可能影响其公正履行职责的其他情形。前款所称亲属，是指发审委委员的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶。4 发审委的审核及证监会的调查发审委对发行人的股票发行申请只进行一次审核。发审委以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。出现发审委会议审核意见与表决结果有明显差异或者发审委会议表决结果显失公正情况的，中国证监会可以进行调查，并依法做出核准或者不予核准的决定。（四）核准发行中国证监会在发审委审核意见的基础上，依照法定条件决定是否核准股票发行申请。（五）对发行申请未被核准的处理发行申请未被核准的企业，接到中国证监会书面决定之日起60日内，可提出复议申请。中国证监会收到复议申请后60日内，对复议申请作出决定。第三节 债券的发行本节主要问题：一 债券发行的概念；二 公司债券的发行一 债券发行的概念债券的发行，是指债券的发行人将债券初次销售给投资者的行为。#鉴于本课程的范围，我们仅讨论公司债券的发行问题。二 公司债券的发行#公司债券发行的一般条件，见公司法有关规定。（一）可转换公司债券的发行概述1可转换公司债券的概念可转换公司债券，是指发行人依照法定程序发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。2 可转换公司债券发行的法律依据除公司法外，还有可转换公司债券管理暂行办法（针对符合本办法规定的上市公司和重点国有企业）、上市公司发行可转换公司债券实施办法（专门针对上市公司）等。（二）上市公司可转换公司债券的发行1上市公司可转换公司债券的发行条件可转换公司债券管理暂行办法第九条：“上市公司发行可转换公司债券，应当符合下列条件： （一）最近年连续盈利，且最近年净资产利润率平均在以上；属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低，但是不得低于； （二）可转换公司债券发行后，资产负债率不高于； （三）累计债券余额不超过公司净资产额的； （四）募集资金的投向符合国家产业政策； （五）可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平； （六）可转换公司债券的发行额不少于人民币亿元； （七）国务院证券委员会规定的其他条件。 ”2上市公司可转换公司债券的发行审批机关上市公司发行可转换公司债券，应当经省级人民政府或者国务院有关企业主管部门推荐，报中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）审批。 （三）重点国有企业发行可转换公司债券的发行1重点国有企业发行可转换公司债券的发行条件可转换公司债券管