论抵销权在执行程序中的运用.doc

论抵销权在执行程序中的运用 张雁军抵销作为债的消灭原因之一，最早规定于罗马法，由于该制度有简便、公平的优点，以后逐渐为各国民法所继承。我国合同法对抵销制度作了基本规定，确立了当事人的抵销权。但执行程序中是否允许被执行人行使抵销权？若能，应通过何种程序？对为抵销之主动债权有无限制？现行法律均没有具体规定，学界对此探讨甚少，致使司法实践中各法院做法不一。本文笔者从一则执行案例入手，通过分析法定抵销的内涵、要件、效力和为抵销的方法，试图构建抵销权在执行程序中的运行规则，希望能对执行实践有所裨益。一、 问题的提出原告仝某与被告某建筑工程公司（下称建筑公司）租赁合同纠纷一案，法院于2002年5月30日判决建筑公司给付仝某47220.8元。判决生效后，因建筑公司经营业绩不佳，加之仝某与建筑公司间另有业务往来，仝某没有及时申请执行。2003年10月30日法院对原告建筑公司与被告仝某间另一建设工程分包合同纠纷案作出判决，判决仝某给付建筑公司58773.3元。该判决生效后，建筑公司于2004年5月18日申请法院强制执行。在案件的执行过程中，仝某以租赁合同纠纷案判决中确定的债权向建筑公司主张抵销。建筑公司提出仝某在法律规定的申请执行期限内没有申请法院执行，应视为对权利的放弃，不同意予以抵销，要求法院全额执行。经查，仝某主张抵销权时，确认该债权的判决书已逾申请执行期限。本案在执行过程中有两种观点：第一种观点认为，仝某对建筑公司享有的债权业经法院判决确认，虽逾执行期限，仍可主张法定抵销，法院只能执行抵销后的剩余部分。第二种观点认为，仝某对建筑公司享有的债权与建筑公司对仝某享有的债权在建筑公司主张抵销时种类不同，除非双方达成合意，否则仝某不能行使法定抵销权，法院应对执行依据继续执行。在结果意义上，笔者同意第一种观点，关于法定抵销权及其在执行程序中的运用问题，将在文章第二、三部分阐述。二、法定抵销的有关问题所谓抵销，民法学届通说认为，是指双方当事人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使双方债务在对等数额内相互充抵销灭的制度。提出抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权、主动债权、抵销债权或反对债权。被抵销的债权，即债权人的债权，叫做受动债权或主债权。注： 佟柔主编：中国民法，法律出版社1990年版，第335页。王家福主编：中国民法学民法债权，法律出版社1991年版，第201页。彭万林主编：民法学（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第581-582页。江平主编：民法学，中国政法大学出版社2000年版，第536页。等等。抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销和合意抵销两种。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依一方当事人的意思表示即可发生抵销的效力，这种依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权，属于形成权。合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销，他注重当事人的意思自治。执行程序中主张合意抵销的，等同于提出执行和解的意愿，在此不再赘述。本文只探讨法定抵销情形。（一）抵销的要件法定抵销的要件，即抵销权发生的要件，包括积极的和消极的两个方面。我国合同法第九十九条第一款对此作了规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的除外。”该条文的前半部分属对法定抵销的积极要求，但书部分则属消极要件。1、须有适合抵销之状态。这是对积极方面的要求，包括：（1）须二人互负债务，是相互抵销债务的基本前提，也是合同相对性规则的要求。第三人对自己的债权人的债权，即使得到该第三人的同意，也不得用于抵销。（2）须双方债务均届清偿期。盖非届清偿期，则债权人不得请求清偿，故亦不能以其债权供抵销之用，因而动方债权（自动债权）必须届清偿期，始可主张抵销。 （台）郑玉波著：民法债编总论，中国政法大学出版社2004年修订2版，第514页。但已届清偿期的自动债权抛弃期限利益与未届清偿期的受动债权相抵销的和破产程序上抵销例外。（3）须双方债务种类相同。通常进行抵销的债务是以金钱和种类物为标的的债务，特定物债务不允许相互抵销。（4）须债可以抵销，即依给付的性质，允许抵销并不影响合同目的，反之若影响合同目的，则属依债的性质不能抵销。2、须无禁止抵销之状态。这是消极方面的要求，包括当事人意定和法律规定的禁止抵销状态。（1）意定之禁止，当事人对于抵销有反对的意思表示的，自然不能适用抵销。（2）法定之禁止，即依法律之规定，禁止抵销的情形。例如法律禁止扣押的债权，债务人不得主张抵销；受公法约束的债权也不得为抵销。 张俊浩主编：民法学原理（修订第三版），中国政法大学出版社2000年版，第717页。（二）抵销的方法法国民法典第1290条对于抵销采取当然抵销主义，即双方债权适于抵销状态时，无需当事人为任何行为，依法律规定自动发生抵销的效果。德国民法典388条则要求当事人为抵销的意思表示，才发生抵销的法律效力。我国合同法第九十九条第二款规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”这表明，抵销系单独法律行为，应适用法律关于法律行为及意思表示的规定。抵销为处分债权的行为，故抵销权人应有行为能力，并需对债权有处分权。抵销应由抵销权人以意思表示向受动债权人为之，以受动债权人了解或通知到达受动债权人处为发生效力。抵销的意思表示，不得负有条件或期限，因为负有条件或期限，使其效力不确定，与抵销的本旨相悖，并且有害于他人的利益。 诸葛鲁著：债之抵销，载台湾法令月刊第19卷第1期。转引自谢怀栻等著：合同法原理，法律出版社2000年版，第264页。（三）抵销的效力按照我国合同法第九十一条的规定，债务相互抵销，可发生合同权利义务终止的效果。学界认为，法定抵销的效力一般还应包括以下2点：1、互负的债务按照抵销数额消灭。抵销后，当事人双方的债务在相同数额范围内归于消灭。双方债权数额不等时，数额多的债权仅留其余额。2、抵销的溯及效力。双方债权，因抵销之意思表示，溯及于抵销适状时发生消灭之效力（也有学者称溯及于最初得为抵销时而消灭），是为抵销之溯及效力。 史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第866页。（台）郑玉波著：民法债编总论，中国政法大学出版社2004年修订2版，第520页。在二人互负债务的清偿期有先后时，由于在被动债权的清偿期未届至前主张抵销，可认为其抵销人抛弃期限利益，应当以抛弃期限利益时为准，债的关系归于消灭。抵销人主张抵销，自抵销权发生时起就消灭的债务，不再发生支付利息的债务、迟延责任或赔偿责任。如果在抵销权发生后，一方债务人已向对方支付利息、迟延利息或违约金等，嗣后因抵销而使债的关系消灭，则对方的受领即属于不当得利，可请求予以返还。由于为抵销的意思表示时，以抵销权的存在为必要，如果因清偿等原因使抵销权归于消灭，则纵然再为抵销的意思表示，亦不发生抵销的效力。三、抵销权在执行程序中的运用抵销虽然是实体法所规定的一项制度，但也可以作为一种诉讼抗辩而予以主张，即应当允许当事人在诉讼中行使抵销权，这是各国民法和民事诉讼法所普遍承认和确认的制度。 刘学在著：诉讼中抵销的程序应予以完善，2004年10月6日发表于中国民商法律网程序法学/学者论坛专栏，网址：/weizhang/default.asp?id=18366。对此，我国现行立法中虽未明文规定，但也没有禁止性规定。由于抵销权属私权，按照“私权无禁止即为自由”的法则，当事人在诉讼、执行程序中应允许行使抵销权。（一）执行中抵销的提出1、主张抵销权的主体。执行是一种要式法律行为，必须依法定方式启动。我国立法例中采用的是债权人申请和执行机关依职权启动执行程序的折衷主义。最高法院执行规定中指出，执行“一般应由当事人依法提出申请”，并且明确了移送执行的范围包括：“给付赡养费、扶养费、抚育费的法律文书及刑事附带民事的判决、裁定和调解书。”从前述抵销的要件分析可知，移送执行的几类债权均属于禁止抵销的情形，该几类案件的执行中应排除抵销权的行使。在依权利人申请启动执行程序的案件中，权利人启动执行程序是为了通过执行程序实现实体债权，权利人本身不会再为抵销，此时主张抵销权的主体限于被执行人。2、主张抵销权的时间。主张抵销应以抵销权的存在为前提，如果因法院执行已经使抵销权归于消灭，再为抵销的意思表示，亦不发生抵销的效力。所以在执行程序中主张抵销权的，必须在执行开始后至执行终结前提出。3、主张抵销权的形式。我国合同法第九十九条第二款规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”这表明，抵销权应向对方主张，但对主张抵销权的形式并没有明确规定，只要符合法律关于法律行为及意思表示的规定即可。笔者认为，考虑实体法关于抵销权的规定和我国执行程序中执行法院的主体地位性，执行程序中被执行人主张抵销权的，应向执行法院提交书面申请书及副本，并应附证明抵销债权确实存在的相关证据。（二）抵销权主张及其异议的审查1、抵销权主张及其异议的性质。最高法院执行规定第八部分规定了对案外人异议的处理，但对执行当事人的异议如何处理却没有涉及，早先的民事诉讼法和民事诉讼法适用意见中更未见规定。强制执行法草案中设立了执行救济制度，规定当事人认为执行员不应为一定行为的，可以向执行官声明异议。 沈德咏主编：强制执行法起草与论证第一册，中国法制出版社2002年版，第182页。异议由执行法官审查。这一规定在处理抵销权异议中可参考执行。关于执行救济制度，国外包括我国台湾地区的强制执行法中早有规定，只是国内引进较晚。所谓强制执行之救济，指当事人或利害关系人之利益，因强制执行违法或不当而受侵害时，得请求救济之方法而言，属贯彻私权之保护。 （台）杨与龄编著：强制执行法论（最新修正），中国政法大学出版社2002年版，第169页。所以，不论是被执行人主张抵销权，还是申请执行人提出抵销权异议，亦不论各方主张成立与否，均属向执行法院申请执行救济。2、抵销权主张及其异议的审查程序。对执行程序中关于被执行人主张抵销权的争议的审查处理，有观点认为执行法院应一律不予审查，更不应允许被执行人抵销。其理由是，这种针对被执行人抵销权主张而提出的异议应属实体法上的异议，应通过异议之诉解决，由执行法院在执行程序中审查决定是否成立，无异于剥夺了当事人的诉权。而且被执行人主张抵销权时，该主动债权的债务人即为申请执行人，按照最高法院执行规定中关于执行被执行人的到期债权的规定，当该到期债权的债务人提出异议时，执行法院不进行审查，亦不得执行。笔者认为，既然将执行程序中被执行人主张抵销权和申请执行人提出抵销权异议，归为是向执行法院申请执行救济，则对执行程序中抵销权争议的处理应遵循执行救济制度。在一般情形下，救济方法分两类，一为程序上的救济，在执行程序中依申请而为之；二为实体上的救济，须以诉为之。 孙加瑞著：中国强制执行制度概论，中国民主法制出版社1999年版，第309页。（1）对被执行人主张抵销权的意见及所附证据应由执行机构首先进行形式审查，若经形式审查认为，从证据表面可以表明其享有能与申请执行人相抵销的债权时，则将意见副本送达申请执行人，并应书面通知其可在指定的期间对被执行人的意见提出书面异议，通知中还应载明逾期不提书面异议的法律后果。借鉴现有执行程序中关于对被执行人到期债权的执行模式，通知宜用书面形式，指定的期间应以15日为宜。若经形式审查认为，不符合法定抵销要件的，则裁定驳回被执行人的意见。执行法院裁定驳回被执行人抵销请求的，不影响被执行人就抵销权纠纷另行提起诉讼。（2）申请执行人对被执行人主张抵销权的意见没有异议或在指定的期间未提出书面异议的，若被执行人主张抵销的双方债权不违反法律关于抵销禁止性规定的，则发生抵销的法律效力，即双方互负的债务，按照抵销的数额溯及既往的消灭。若申请执行人在指定的期间提出了书面异议的，应按以下规则处理。（3）对申请执行人提出的关于被执行人主张抵销权的异议，应区分所提异议的不同性质，作出不同处理。若申请执行人对被执行人主张用于抵销的主动债权本身没有异议，仅以该主动债权未经诉讼确认等原因，主张不能抵销执行债权的，执行法院应裁定驳回申请执行人的异议，允许被执行人抵销。若申请执行人对被执行人主张用于抵销的主动债权部分有异议，对没有异议的部分可先为抵销，有异议的部分告知被执行人可另行通过诉讼确认。若申请执行人提出异议，认为被执行人主张用于抵销的主动债权数额不确定或根本不存在，或债权虽发生过，但已因清偿、抵销、免除等原因而消灭的，此时该主动债权尚处于不确定状态，执行法院不应进行实体审查，应裁定驳回被执行人主张抵销的申请，案件继续执行。若被执行人对申请执行人的债权已经生效法律文书确认，但已过申请执行期限，申请执行人据此不同意抵销的。 对此种情况，我国学界有两种不同的观点，一种观点认为，主动债权无论是否超过诉讼时效，债权人均有权进行抵销，理由是超过诉讼时效的债权沦为自然债，债权人丧失的是胜诉权而非实体权，抵销并非诉讼程序，债权人只需通知对方即可生效，故应允许抵销。另一种