民法学试题.doc

合同法试题一、单项选择题（每题2分，共10分）1、下列哪项协议为民法上的合同：（ ）A.甲厂与所在街道居委会签订的卫生三包协议B.甲厂与职工签订的关于计划生育协议C.甲厂与乙厂的联营协议D.甲厂与丙公司签订的投资意向书2甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100元一吨，其他条件不变。普通信件于2月8日到达，快信于2月7日到达，乙公司均已收到两封信，但秘书忘了把第二封信交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。请问：甲、乙之间的合同是否成立，为什么?( ) A合同未成立，原要约被撤销 B合同未成立，原要约被新要约撤回C合同成立，快件的意思表示未生效 D合同成立，要约与承诺取得了一致3甲、乙订立一房屋租赁合同，租期5年，从1997年3月1日起，每月5日付当月租金。2002年3月1日后，甲 （房客）未搬出，乙（房主）亦未催甲搬出，到2002年3月5日，甲照往常一样交租金，乙照收不误。问：甲、乙之行为于法律上有何效力？A等签订书面协议时生效 B无效 C效力未定 D使原租赁合同继续有效4中秋节即将到来，甲商场和乙公司签订了一份月饼供销合同，约定在农历八月初一履行合同，后因乙公司人事上有大的变动，迟迟未能履行合同。甲商场一等再等，终于在农历八月十三向乙公司提出了解除合同。以下说法中正确的是？（ ）A甲商场无权解除合同B甲商场有权解除合同，但必须征得乙公司的同意C甲商场有权解除合同，无须征得乙公司的同意D甲商场单方解除合同，应向乙公司承担违约责任5.甲于2000年10月10日向乙借款1万元，双方约定借款期限为2年。2002年10月16日，甲还没有还款。乙经调查，发现甲家里除了一台黑白电视机没有什么值钱的。但甲帮丙运输百货，丙还有2万元运输费未付，已到期近7个多月。由于丙是甲的亲戚，甲不好意思向丙要钱，就一直拖着。下列说法中正确的有（ ）。A. 乙可以以甲的名义向丙要回这欠款2万元，其中，1万元用于偿还自己的债款B. 乙可以扣押甲的电视机来行使其代位权，代位权就是只要还钱就行C. 乙可以请求丙偿还所欠甲的运输费，以便偿还自己的债款D. 乙可以直接享有债权人的代位权，而无须甲的同意或与甲协商二、多项选择题（每题2分，共8分）1、甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的？（ ）A.丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权B.丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权C.若丙不对乙清偿，甲可以要求乙清偿D.若乙对甲清偿，则构成代为清偿2.2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值10万元。约定首付2万，余款分三期付清，分为别为2万、3万、3万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第一期款，第二期款迟迟未付。2000年甲以2万元将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项是正确的？（ ）A. 乙可以解除合同，要求甲承担违约责任B. 乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费C. 乙可以请求丙返还原物，但须支付丙两万元购买费用D. 丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任3.甲欠乙1.6万元无力偿还，经乙查证：丙欠甲2.5万元，履行期已届满6个月，甲从未向丙要求返还；甲的退休金600元，抚恤金2000元，有关单位已拖延1个月未发放，甲亦未追要，下列陈述正确的是：（ ）A.乙只能向法院请求以甲的名义要求丙归还2.5万元B.乙可以向法院请求以乙的名义要求丙归还2.5万元，有关单位发放退休金600元，抚恤金2000元C.乙可以向法院请求以乙的名义要求丙归还1.6万元D.即使丙仅交付1万元，乙也不能要求有关部门发放甲的退休金、抚恤金4甲农场于7月2日向乙农场发出要约，要卖给乙农场一头种牛，甲农场要求乙农场15日内答复。甲农场的要约于7月5日到达乙农场。7月3日，甲农场又给乙农场去信，该种牛对本场意义重大，不能出售，请乙农场原谅，第二封信于7月6 日到达。乙农场7月7 日回信表示接受甲农场的一切条件，该回信于7月10 日到达，甲农场拒绝交货，请根据已知条件，选择下列正确的选项：( )A甲、乙之间的合同不成立，因为要约已被撤销B甲、乙之间的合同成立，因为要约没有被撤销C甲、乙之间的合同于7月10 日承诺到达时成立D甲、乙之间的合同不成立，因此，乙只能追究甲的履约责任，不能追究其违约责任三、不定项选择题（每题3分，共12分）1.下列选项中，哪项是可追认(效力未定)的合同。( )A. 无权代理订立的合同 B. 17岁的李某订立的租赁合同C. 无效承揽合同 D. 张某未经授权以自己名义订立的处分他人财产的买卖合同2下列哪些情形中，合同非违约人只能要求违约人损害赔偿而不能要求其实际履行?A紫禁城影业公司与某著名青春偶像派演员订立合同，约请担任电视连续剧碧血剑之难主角，不久因知广大观众对该演员曾担任过男主角的一部武打电视连续剧中的表演极不满意，正式开拍影业公司只让该演员担任一不重要之配角B张某将主传的一块御赐鸡血石请著名雕刻家代刻成名章，然该雕刻家顽皮的小孙子不慎将此石打碎 C高男与郭女为准备婚事在某大饭店定下20桌结婚酒席，然结婚那天，饭店竟根本未准备此20桌结婚酒席D双方订立以某物为标的之买卖合同，买方迟延交货，不久国家法令禁止再行买卖此物3王某向某手表厂购买纪念某伟人金表一块，售价5万元。在出售前，该手表厂在柜台出示公证书，公证书证明，该手表只生产1500只，生产1500只后，在公证处的监督下已将生产该手表的模具砸毁。事后经查证属实，该手表实际生产了3000只，以至于手表的收藏价值大大降低，王某经多次交涉，历时近2年后，起诉于法院，要求退回手表，法院是否应予以支持?( )A. 应当予以支持，未过2年诉讼时效 B应当予以支持，当事人订立合同是因重大误解成立的合同 C不应当予以支持，已经超过1年的除斥期间 D应当予以支持，王某因被欺诈订立了合同4中秋节即将到来，甲商场和乙公司签订了一份月饼供销合同，约定在农历八月初一履行合同，后因乙公司人事上有大的变动，迟迟未能履行合同。甲商场一等再等，终于在农历八月十三向乙公司提出了解除合同。以下说法中正确的是？（ ）A甲商场无权解除合同B甲商场有权解除合同，但必须征得乙公司的同意C甲商场有权解除合同，无须征得乙公司的同意D甲商场单方解除合同，应向乙公司承担违约责任四、名词解释（每题5分，共20分）1、强制缔约2、.债权人的代位权3、抵销4、不真正义务五、简答题（第1题6分，第2题10分，共16分）1.简述合同的一般生效要件。2.简述受欺诈合同中当事人的撤销权和债权人撤销权的异同？六、论述题（共10分）1、试述违约责任和侵权责任的差异。七、案例分析（共24分）案情刘某从甲家具公司购买发票上称为橡木的沙发一组，半年后，经友人告知，该沙发其实为橡胶木，一字之差，价钱相差甚远。经鉴定，果然如此。遂要求甲家具公司退货赔款。因甲家具公司正与乙家具股份有限公司协商合并事宜，无暇顾及此事；而刘某因工作需要经常出差，乃至一年半后仍没有解决这个问题。此时，甲公司已经并人乙公司。刘某遂找到乙公司，要求撤销当初的买卖，并赔偿损失。乙公司认为，这是甲公司的业务，而且，刘某的权利也已经过期了。于是，刘某诉至法院。问题1刘某与甲公司签订的家具买卖合同效力如何?为什么?2刘某在诉讼中可否以乙公司为被告?为什么?3刘某可以提出哪些诉讼请求可以得到法院的支持?为什么?外国民法习题及参考答案一、试述法国民法典制定的历史背景答：法国在大革命之后，之所以亟待制定民法典，是由于两个主要的原因。第一，此前法国的民法是不统一的，因而需要一部统一的民法典。第二，革命既已成功，必须除旧布新，即通过成文法的制定来巩固资产阶级革命的胜利，并为资本主义的发展在法律上奠定基础。 统一的民法典的需要 法国大革命之前，南部是成文法地区，北部是习惯法地区，各地法制极为不统一。伏尔泰曾说：在法国旅行需要经常更换法律，就像经常更换马匹一样。他的俏皮话与事实相关不远。法国大革命胜利后，统一各地法制，编纂一部通行全国的法典成为大势所趋。巩固革命胜利的需要 革命后颁布的单行法主要有：1791年宪法议会的法令废除了长子的一切特权；1791年宪法把婚姻宣告为纯粹的民事契约；1792年法律，创行了国家民事身分登记制度和强行的民法婚姻制度以及完全创新的离婚制度。不仅如此，亲权的行使被限制于未成年时期，而成年年龄被降低到21岁。二、概述惹尼（Franois Gny）的法律思想答：惹尼被看作是19世纪、20世纪之交最重要的法律理论家。他通过尝试创立一种与法律实证主义相对立的法律认识论而引起了人们的注意。其理论的核心问题是法源说，特别是实体法漏洞的法之发现。 惹尼认为，随着宇宙间社会生态的日趋复杂，法也随之变得复杂起来，立法者无法制定出能够折射这个复杂的社会并规范它的实定法。他认为，这时法官所负有的使命就是用适当的方法并在严格的、科学的法之发现框架内去填补实定法的漏洞。该思想反映在惹尼本人最具代表性的著作实证私法上的解释方法与法源及其他一系列的作品中。惹尼为使法国民法典能够继续适应变化发展了的法律交往而作出了巨大的贡献。 针对当时占统治地位的法实定主义方法论，惹尼提出应按照“自由的科学的法之发现”的要求超越并彻底更新传统的解释方法，因为传统的方法无法弥补实定法的漏洞。他主张应对法加以萃取，以便使法官的感觉更自由而且还可给法官的法之发现提供大量可供使用的辅助工具。 所谓自由探究，指应摆脱实在的权威，不受法典的拘束；所谓科学探究，指应避免个人主观因素的影响，以客观的要素作为基础。作为科学的自由探究的基础的客观要素，包括两种：其一，从人类理性和良心吸取的要素，如正义、事物的本性、衡平；其二，实证的要素。三、从立法精神和立法技术方面简析德国民法典的特点答：（一）从立法精神上讲，法国民法典是一部革命的法典，破旧立新。德国民法典则是一部保守的、甚至是守旧的法典。拉德布鲁赫说：“与其说（德国民法典）是20世纪的序曲，不如说是19世纪的尾声。”齐特尔曼谓：德国民法典是“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端。”法国民法典是第三等级自下向上奋斗的结果；德国民法典则是由一个开明的专制君主自上而下制定的。德国民法典守成（守旧）的表现为：法典对教会的态度如第1588条规定：关于婚姻的宗教义务，不因本章的规定而受影响。这一条一直保留到现在。所有封建性的规定（如男女不平等、歧视非婚生子女等），直到二战后才有所改革。“物权法”里保留了一些封建土地制度中和封建财产制度里的东西。固守过失责任原则，置铁路危险责任于不顾。雇佣与劳动合同问题。（二）立法技术方面在整体的体系方面，德国民法典采五编制，进行演绎式的排列，条理清楚，避免重复。精确的概念与用语德国民法典中，每个概念用一个词去表达，每个词只表达一个概念，不会让人曲解或误解。总之，德国民法典的立法技术，可与任何一部重要的法典相匹敌。四、试述萨维尼为西方私法学体系形成作出的贡献答：萨维尼的私法学理论为西方私法学体系的形成作出了杰出的贡献。这一私法学理论，主要集中在现代罗马法的体系一书中。在该书中，萨维尼通过对法律关系的理论分析，构建了一个完整的民法学体系。这里的法律关系，被萨维尼限定在私法领域。萨维尼认为，在自然界，人是最重要的因素，人为了生活，必然地要与他人发生各种各样的关系。由法律规范的人与人之间的关系，就是法律关系。“各个法律关系，就是由法律规定的人与人之间的关系。”其本质，就是划定个人的意思所能独立支配的范围。 这里，意思支配涉及三个对象，即本人、无自由意思的自然、以及他人。据此，可以将所有法律关系认可为三种： 第一种是人自出生起就拥有的权利，它在其生命期间是不可剥夺的，一般称为“原权”，它与后天从他人处获得的权利形成对照。由原权引发出来的是思想的自由、人的不可侵犯性等。将这种权利（法律关系）排除开，将取得的权利作为唯一研究的对象，剩下来的就只有两种法律关系，即与自然的关系和与他人的关系。要全部支配自然是不可能的，可以为人所能够支配的那部分自然就称为“物”。关于物的权利，就是物权。第二种即将他人作为对象的法律关系，就并不这么简单了。在拥有对他人的人身权利的场合，就是古代奴隶制关系；在对他人的某种特定的行为拥有权利的场合，就是债权。债权与所有权发生着一种特别的关系。具体表现为：第一，通过对债权进行金钱评价，可以使债权转换成为所有权；第二，最普遍最重要的债权，都是以取得所有权或一时利用所有权为目的的。在这个意义上，将这些关系的总体称为财产，将关于财产的所有法律关系称为财产法。人与人之间仅发生这种财产关系的话，单个人的主体性作为人类的整体性，还是不完全的，需要补充。这种补充，分两个方面：其一，是来自于性的区别和性的联系的补充，这构成了婚姻关系；其二，人生活在世界上，有一个时间限制，即人有一个从孩子成长为大人，又变为老者乃至死亡的问题，这就涉及到了生殖、子女的抚养以及死亡后财产的继承问题。 由人的婚姻、人的生殖，又产生了其他一系列的关系，如夫妻、父母子女以及家族和亲戚等，以及调整这些关系的法律体系，构成了又一个法律部门亲族法。这样，与各种法律关系相适应，形成了三个大的法律部门：亲族法、物权法和债权法。 就这样，萨维尼从法律关系人手，在理论上循序渐进地构建了民法体系的各个部分，显得十分合理，也充满了逻辑的力量。 “萨维尼把文艺复兴的阳光带进了法学，这是可以肯定的。他告诉我们，法自身属于法，它不是立法者的意志的任意表述，而是服从宇宙（发展的客观）进程。”五、简析瑞士民法典的特色答：瑞士民法典的条文数少于德国民法典，而其内容，即所规定的范围、事项远远超过了其他民商分立国家的民商法典。瑞士民法典条文比较简单，甚至是有意地不求条款的完备。赋予法官补充法律的权力。法典第1条（法律的适用）规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”在更高程度上运用一般条款。如第2条（诚实信用的行为）：“（1）任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。（2）显系滥用权利时，不受法律保护。”六、简述日本的法典论争答：在日本旧民法典编纂的过程中，日本出现了要求该民法典延缓公布施行的“施行延期运动”并最终使旧民法流产，史称“民法典论争”。延期派又称英国法学派，由帝国（东京）大学法科、东京法学院毕业生为主组成，以法学士会为中心，代表人物为穗积陈重、穗积八束。主张延缓公布施行民法典，其理由为：与民俗习惯相悖的条文太多。仅以法、意两民法为范本，理应参考近年来进步的立法例和学说。与商法关系不明。缺乏综合性的规定，条文烦琐、重复、抵触、遗漏很多。没有严守私法、实体法的领域。列举了很多没有必要的定义、说明、事例等，丧失了法典的体裁。文字上翻译语言过多，有许多不明了的地方。断行派亦称法国法学派，由司法省法律院校出身的人组成，以法治协会和明法会为中心，代表人物是梅谦次郎等，断行派与延期派截然相反，主张民法典立即颁布施行。理由为：法典有迅速实施的必要。欲改正条约必须先实施法典。学理的新旧并不表明法制的良否。说民法与宪法相抵触是误解。民法并不束缚行政权。民法不改变税法。指责民法破坏伦常是诬陷。民法保护荣誉、信用。债权转让不违背习惯。1892年，日本贵族院和众议院以压倒多数相继通过了民法商法延期施行案，延期至1896年底。法典论争以延期派的彻底胜利而告终。日本的具有“近代化”因素的民法夭折了。七、简述日本不法行为法上过失的法律构成答：在日本不法行为法上，对于过失的法律构成，通说认为：过失有二项基本要素，即预见可能性（或预见义务）与损害回避义务。过失上的客观的义务违反，可以作为一种结果回避义务的违反，不过，过失的有无，并非仅以此种结果回避义务违反为准加以判断。如果对于结果的发生没有预见可能性，当事人在具体的状况中有什么样的回避义务的内容，则是不清楚的，而且这样要求当事人也是不妥当的。如果有过失的话，当然要以有预见可能性为前提（通说、判例）。换言之，不仅有预见可能性，且没有采取适当的措施，在此基础上课以损害赔偿责任，才算是过失责任的特征。如果在有预见可能性的场合就立即认为有过失，对现代社会几乎所有的活动都能预见到危险，因此，大致上在所有的场合只要发生了结果就会被认定为有过失。 对能够预见的危险，不采取通常人应采取的避免措施的场合，才应该追究行为人的责任。因此，过失的有无，不是仅以预见可能性的存在与否加以判断，而是以此为前提，设定对应危险的损害回避义务，通过加害行为是否违反了该损害回避义务，进行判断。 债法习题一、名词解释1、债2、同时履行抗辩权3、债权人代位权4、债的担保5、抵销6、无因管理7、不当得利二、简答题1、简述债的发生原因。2、简述债的担保的概念和法律特征。3、保证的方式有几种？它们之间有何区别？4、简述禁止债权转让的法定事由。5、简述无因管理的构成及法律效果。6、不当得利的成立条件有哪些？三、论述题1、试论述先履行抗辩权的概念及与同时履行抗辩权、不安抗辩权的区别。2、论述保证的成立条件和消灭原因。3、论述债权债务的概括转移。4、说明不当得利返还请求权的标的及范围。习题答案一、名词解释1、债是按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。2、同时履行抗辩权，是指互负债务没有先后履行顺序的双务合同，其当事人一方在他方为对待给付以前，可以拒绝履行自己的义务的权利。3、债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债权人权利的实体权利。当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。4、债的担保是法律为保证债权人利益的实现，而特别规定的以第三人信用或者以特定的财产保障债务人履行债务，债权人实现其债权的制度。5、抵销是指互负债务的两人各以其债权充当其债务的清偿，而使债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。6、无因管理是指没有法定义务或者约定的义务，为避免他人利益受到损失而进行管理或者服务的行为。具有以下构成要件：（1）管理他人事务；（2）没有约定或法定的义务；（3）管理人在管理他人事务时，须具有为他人利益管理的意思。7、不当得利，是指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，形成以不当得利返还为内容的债的关系。二、简答题1、答：按照中华人民共和国民法通则的规定和民法理论，我国债的发生根据分为下列类型：（1）合同是引起债的发生的最主要、最普遍的根据。（2）侵权行为也是比较普遍的债的发生根据。（3）不当得利，在不当得利发生后，不当得利人与受害者之间就产生了债权债务关系。（4）无因管理发生后，无因管理人可以请求受益人支付由此而付出的合理费用，或者赔偿直接损失。（5）债的其他发生根据，如抢救公物、拾得遗失物、发现埋藏物等也是债的发生依据。2、答：债的担保是法律为保证债权人利益的实现，而特别规定的以第三人信用或者以特定的财产保障债务人履行债务，债权人实现其债权的制度。债的担保具有以下特征：（1）债的担保具有平等性，债的担保关系的当事人的法律地位是平等的，各方平等地协商相互之间的权利义务，平等地受到保护。（2）债的担保具有自愿性，在主要的担保形式中，严格贯彻意思自治原则，不得强迫他人进行担保。（3）债的担保具有从属性，因债的担保而发生的权利，属于从属于债权人的主债权的从权利，随主债权的存在而存在，因主债权的变更而变更，因主债权的消灭而消灭。3、答：保证的方式有一般保证与连带责任保证两种。一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履行的保证方式。连带责任保证是指债务人在合同规定的履行期届满未履行债务的，债权人就可以要求保证人承担保证责任的保证方式。一般保证与连带责任保证的主要区别在于，一般保证的保证人享有限速抗辩权，保证人在主债务纠纷未经审判或仲裁并就债务人的财产依法强制执行前，有权拒绝对债权人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。4、答：债权转让，是指债权人将其债权的全部或者部分转让给第三人的行为。我国合同法第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，同时规定了下列法定的禁止转让事由：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。5、答：无因管理的成立须具备以下条件：（1）须管理他人的事务。管理他人的事务既包括对他人事务的管理，也包括对他人提供服务。（2）有为他人利益管理的意思。管理人必须是为他人谋利益而不是为自己谋利益的。为自己利益管理他人事务不能成立无因管理，但管理人为他人利益管理他人事务，同时自己也受益的，可成立无因管理。（3）没有法律上的义务。管理人对他人事务的管理必须没有法定的或者约定的义务，管理人有无管理他人事务的义务应依管理人着手管理时的客观事实而定，而不能以管理人的主观判断为标准。无因管理的法律效果主要有：管理人具有适当管理的义务，在有可能和有必要的情况下将管理开始的事实通知的义务，报告管理情况并结算的义务。管理人为本人管理事务所支出的必要费用，有权请求偿还；管理人因管理本人事务而受到的损失，应由本人负责赔偿；管理人在管理事务过程中，以自己的名义为本人负担债务，可请求本人向债权人负责清偿，成立负债清偿请求权。6、答：不当得利的成立条件有：（1）须一方受有利益，既包括财产的积极增加，也包括财产的消极增加。（2）须他人受有损失，既包括积极损失，也包括消极损失。（3）须一方受利益与他方受损失间有因果关系，即一方的受益与受损二者间有变动的关联性，一方受益是他方受损失的原因，他方受损是一方受益造成的。（4）须无合法根据。所谓无合法根据，是指一方的利益取得不是直接依据法律或者根据民事法律行为，即没有法律上的原因。三、论述题1、答：（1）先履行抗辩权，是指在双务合同中约定由先后履行顺序的，负有先履行义务的一方当事人未依照合同约定履行债务，后履行债务的一方当事人可以一举对方的不履行行为，拒绝对方当事人请求履行的抗辩权。（2）先履行抗辩权与同时履行抗辩权不同。同时履行抗辩权适用的前提是双务合同当事人互负债务，且这种互负的债务没有履行的先后顺序，为同时履行。在合同债务的双方的履行经常有空间距离和时间距离。这种距离的表现，是当事人约定一方当事人先履行合同义务，另一方后履行合同义务。先履行抗辩权的适用，虽然也是双务合同当事人互负债务，但是债务的履行是有先后顺序的，不是同时履行。先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权的主体不是双方当事人，而是负有后履行义务的当事人一方，负有先履行义务的一方不享有这种抗辩权。（3）先履行抗辩权与不安抗辩权也是不同的：第一，先履行抗辩权属于负有后履行义务一方享有的抗辩权，而不安抗辩权是负有先履行义务的一方享有的抗辩权，当负有后履行义务的当事人又不履行债务可能，预期的回报有不能实现的危险时，产生不安抗辩权。第二，先履行抗辩权的行使要求对方不履行义务，不安抗辩权的行使并不要求对方履行义务期限届至，而只要求不安抗辩事由的存在。第三，不安抗辩权产生的实体条件是对方有不能为对待给付的危险，使自己的交换目的不能实现，先履行抗辩权是对方的违约已成为现实。第四，先履行抗辩权的行使是拒绝履行，不安抗辩权的行使是中止履行。2、答：保证由保证人和被担保的债务的债权人订立保证合同设定。保证合同除具备一般合同的成立和有效条件外，还须具备一些特殊的成立和有效条件，否则，保证合同不成立或无效。保证合同有效的特殊条件也就是保证的成立条件，具体包括：（1）保证人应当是具有代偿能力的人。只有具有代偿能力的自然人、法人，才能作为保证人。依法律规定，国家机关除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的以外，不得担任保证人。不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订保证合同的，应当认定无效，但因此给债权人造成损失的，应负赔偿责任。分支机构如有法人的书面授权的，则可在授权的范围内提供保证。（2）保证人有承担保证责任的明确意思表示。保证人是以自己的信用、名义为债务人做担保的，因此，保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的必要条件。保证人如仅是向债权人介绍或者提供债务人的支付能力，而未明确表示对债务人履行合同承担保证责任，则不能认定保证成立。（3）保证合同应采取书面形式。保证合同应当以书面形式订立，并载明下列内容：被保证的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证期间等。保证的消灭时指保证关系的消灭或者保证人保证之债的消灭。保证因下列原因而消灭：（1）主债务消灭。依照主债与从债的关系，当主债务消灭时，作为从债的保证之债也随之消灭。（2）保证责任期间届满。保证合同约定的保证责任期间届满，或在未约定时依照法律规定的保证期间届满，债权人未向保证人主张权利的，保证之债消灭。（3）保证合同解除。如保证人与债权人达成协议，解除保证合同，则保证之债消灭。（4）保证责任免除。保证责任的免除包括单方免除与法定免除。单方免除是指债权人以单方的意思表示免除保证人的保证责任；法定免除是指根据法律的规定免除保证人的保证责任。法定免除的情形有：第一，主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的；第二，主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；第三，债权人许可债务人转让债务而未经保证人书面同意的；第四，债权人与债务人协议变更主债务而未经保证人同意的；第五，在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。3、答：债权债务的概括转移，是指债的当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，而第三人一并接受其转让的债权债务。债权债务的概括转移具体包括：（1）协议性的债权债务概括转让。协议性的债权债务概括转让是通过合同一方与第三人达成协议的方式进行的转让。我国合同法第88条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。此种协议需要经过合同对方的同意，即仅转让方与第三人的转让协议还不能生效，还必须由合同相对人同意的意思表示作为补充。我国合同法第89条规定，权利和义务一并转让的，适用本法第79条、第81条至第83条、第85条至第87条的规定。本条规定了合同概括转让的准用规定。概括转让实际上是权利和义务结合在一起转让，或者说是权利和义务分别转让的结合，因此，分开来看，权利义务的概括转让就是权利和义务的分别转让，分别适用第79条、第81条至第83条、第85条至第87条的规定。（2）法定的债权债务概括转让。我国合同法第90条规定：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分开的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带责任。本条规定了当事人合并和分立后的债权债务概括承受，可以简称为法定的概括转让。4、答：不当得利一经成立即发生不当得利之债，受损人一方有请求取得不当利益的受益人一方返还不当得利的权利。这一权利就是不当得利返还请求权。因此不当得利返还请求权的标的是受有利益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益可以是原物、原物所生孳息、原物的价金、使用原物所取得的利益，也可以是其他利益。不当得利返还请求权的范围依受益人是否为善意而有所不同。受益人为善意即受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法根据的，若受损人的损失大于受益人取得的利益，则受益人返还的利益仅以现存利益为限。受益人为恶意即受益人于受有利益时知道其取得利益无合法根据的，则受益人应当返还其所取得的全部利益，若受益人得到的利益少于受损人的损失，受益人应当按照损失额予以返还。受益人受益时为善意而其后为恶意的，受益人所返还的利益范围应以恶意开始时的利益范围为准。侵权法课程习题一、单项选择题1、1997年5月，王某从A商场购买了一台电热水器。当年6月，该热水器因漏电而导致王某受到人身伤害。1998年10月，王某向A商场提出交涉。双方协商未果，王某于同年12月向人民法院提起诉讼。王某有权请求A商场承担何种民事责任？（ ）A仅有权请求A商场承担侵权责任B仅有权请求A商场承担违约责任C有权请求A商场承担侵权责任和违约责任D只能在请求承担侵权责任或违约责任中选择其一2、甲的一头牛走失，乙牵回关入自家牛棚，准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，各得款500元和100元。请人屠宰及销售，支出100元。下列哪一种说法是正确的？（ ）A甲有权要求乙返还一头同样的牛B甲有权要求乙返还500元C甲有权要求乙返还600元D甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元3、甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。下列说法哪一个是正确的？（ ）A甲可对乙提起违约之诉，并请求精神损害赔偿B甲可对乙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿C甲只能对丙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿D甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉，不能请求精神损害赔偿4、送奶人误将王某订的牛奶放人其邻居张某家的奶箱中，张不明所以，取而弃之。张某行为的性质应如何应定? （ ）A. 构成不当得利 B构成侵权行为 C构成无权代理 D并无不当 5、甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，23人占据一桌，每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？（ ）A构成缔约过失B构成欺诈行为C构成不当得利D构成不正当竞争行为6、某电视演员因一儿童电视剧而出名，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上。对该公司的行为应如何定性？（ ）A侵犯了制片者的发表权B侵犯了该演员的表演者权C侵犯了该演员的肖像权D侵犯了该演员的复制权7、甲为摄影家乙充当模特，双方未对照片的发表和使用作出约定。后乙将甲的裸体照片以人体艺术照的形式出版发行，致使甲受到亲朋好友的指责。对此，下列哪一种说法是正确的？（ ）A乙发表照片侵犯了甲的隐私权B乙发表照片已取得甲的默示同意，不构成侵权C甲是照片的合作作者，乙发表照片应向其支付报酬D乙是照片的著作权人，出版发行该照片是合法行使著作权的行为8、甲厂经乙厂许可，在某省独占使用乙厂的注册商标。后发现当地的丙厂也使用了该商标。经查，丙厂是经过外省对同一商标享有独占使用权的丁厂的违法许可而使用该商标的。甲厂的下列请求哪一个不能成立？（ ）A请求乙厂承担违约责任B请求丁厂承担侵权责任C请求丙厂承担侵权责任D请求丙、丁厂连带承担侵权责任9、甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？（ ）A是行使同时履行抗辩权B是行使不安抗辩权C是自助行为D是侵权行为10、一天夜晚，甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避甲向右拐，跌入修路挖的坑里（负责修路的施工单位对该坑未设置保护措施），造成车毁人伤。对乙的损失应如何承担责任？（ ）A由甲承担责任B由施工单位承担责任C甲和施工单位各自承担责任D甲和施工单位承担连带责任11、一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的？（ ）A乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任B乙的人身损害只能由小偷承担责任C乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任D乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担12、赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着他大喊：“打小偷！”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任？（ ）A售票员B公交公司C售票员和动手的行人D公交公司和动手的行人13、某研究所在装运存有放射性物质的铅箱时，一只箱子从车上掉下来，吴明(8岁)看见后，即取出箱中的放射性物质玩耍，结果因过量吸收放射性物质而得病。吴明的治疗费和其他必要费用应由谁承担？（ ）A吴明的监护人B某研究所C主要由某研究所承担，吴明的监护人适当分担D主要由吴明的监护人承担，某研究所适当分担14、甲以正常速度驾驶汽车（已投保）途中，突遇行人乙在非人行道处横穿公路，甲紧急刹车，但仍将其撞伤。保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保险金后，乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的？（ ）A由保险公司承担赔偿责任B由乙自行承担C由甲承担部分赔偿责任D由甲承担全部赔偿责任15、甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蛰伤，经住院治疗后痊愈。下列哪一种说法是正确的？（ ）A甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任B乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任C丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任D乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任16、小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？ （ ）A甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任 B乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失 C王家承担全部赔偿责任 D甲、乙和王家均有过错，共同分担责任17、某报社在一篇新闻报道中披露未成年人甲是乙的私生子，致使甲倍受同学的嘲讽与奚落，甲因精神痛苦，自残左手无名指，给甲的学习和生活造成重大影响。按照我国现有法律规定，对该报社的行为应如何认定？（ ）A是如实报道，不构成侵权 B侵害了甲的名誉权C侵害了甲的姓名权D侵害了甲的身体权18、甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担？（ ）A甲应负全部赔偿责任B应由乙自负责任 C双方按各自的过错程度承担责任D双方均无过错，按公平责任处理19、高中生钱某于1980年9月2日出生。1998年6月1日在校将同学李某打伤，致其花去医药费2000元。钱某毕业后进入一家炼钢厂工作。1999年2月，李某起诉要求钱某赔偿医药费。该民事责任应由谁承担? （ ）A钱某承担，因钱某诉讼时已满十八周岁，且有经济能力 B钱某之父承担，因钱某在侵权行为发生时末满十八周岁，没有经济能力 C主要由钱某之父承担，钱某适当赔偿 D主要由钱某承担，钱某之父适当赔偿 20、甲乙发生口角，乙将甲房屋的门窗砸坏。甲起诉要求乙赔偿财产损失，法院审理后，判决认定甲的诉讼请求成立。判决生效后，甲认为自己不仅财产上受到损失，精神上也受到损害，于是又向法院起诉，要求乙赔偿因该侵权行为导致的精神损害。关于本案，以下何种观点是正确的？ （ ）A.精神损害应当予以赔偿，人民法院对甲的起诉应当受理 B.甲未在前诉中主张精神损害赔偿，判决生效后又基于同一侵权事实起诉精神损害赔偿，人民法院不应当受理 C.对于该起诉是否受理，要区分受害人甲是否在诉前意识到精神损害的存在。如果没有意识到，就可以向法院起诉；如果已经意识到，但当时没有请求的，人民法院不应当受理 D.在前诉中没有提出精神损害赔偿请求，但声明保留的，人民法院对关于精神损害的起诉应予受理二、多项选择题1、下列选项中，哪些构成无因管理之债？（ ）A甲发现乙一人忙脱粒，主动帮助。因谷子飞进甲眼睛受伤，花去医药费1000元，甲请求乙支付医药费B甲见乙拉车上坡非常吃力，主动在车后帮甲推车。乙因受力肩上的皮带松动，致车后滑撞伤甲，花去医药费500元，甲请求乙支付医药费C某天傍晚，大雾迷漫，某村青年甲、乙在张大妈家的柴禾旁谈恋爱，张大妈出来抱柴禾，青年甲、乙急忙跑走，张大妈以为遇上了鬼，惊吓成病，花去医院费1000元。张大妈请求甲、乙支付1000元D甲将乙丢失的羊牵回家中，乙向甲索要，甲要求乙支付草料费200元2、王某买票乘坐某运输公司的长途车，开车司机为钱某。长途车行驶中与朱某驾驶的车辆相撞，致王某受伤。经认定，朱某对交通事故负全部责任。下列哪些说法是正确的？（ ） A王某可以向朱某请求侵权损害赔偿 B王某可以向运输公司请求违约损害赔偿 C王某可以向钱某请求侵权损害赔偿 D王某可以向运输公司请求侵权损害赔偿 3、1995年夏天，张某父子外出打工，房屋无人看管。一天，气象台预报近期将有强台风。张家的邻居刘某见张家无人，房子又年久失修，于是，就花钱请人对张家的房子进行了修缮，共花费了650元，刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付。但台风过后，张家的房子还是倒塌了。下列哪些表述是错误的? （ ）A刘某只能向张家请求送还650元 B刘某有权向张家请求送还650元及提前支取存款的利息损失 C刘某无权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息，因为张家未实际受益 D刘某为此垫付的650元及其损失的利息由双方分摊4、某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的？（ ）A某影楼侵害了甲的肖像权B某影楼享有甲写真照片的版权C某影楼的行为构成违约D制药公司的行为侵害了甲的隐私权5、某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？ （ ）A广告公司应恢复原状 B广告公司应赔偿其精神损害 C广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用 D广告公司应为金某恢复名誉 6、小甲6岁，父母离异，由其母抚养并与之共同生活。某日，小甲在幼儿园午餐时与小朋友小乙发生打斗，在场的带班老师丙未及时制止。小甲将小乙推倒在地，造成骨折，花去医药费3000元。小乙的父母欲以小甲的父母、幼儿园及丙为被告，要求赔偿。下列表述哪些是正确的？（ ）A小甲之母应承担赔偿责任B小甲之父应承担连带赔偿责任C幼儿园应给予适当赔偿D丙应承担连带责任 7、某商场家电部一员工在布置展台时，一通电的取暖器石英管突然爆裂，致其受伤。后查明事故原因是由于厂家不慎将几台质检不合格商品包装出厂。该员工欲通过诉讼向商家索赔，但不知应以产品责任还是以产品质量瑕疵担保为由诉讼。下列关于二者区别的表述中哪些是正确的? （ ）A前者需要有现实损害，后者不需要 B前者属于侵权行为，后者属于违约行为 C前者的责任承担形式主要是损害赔偿，后者则主要为修理、更换 D前者可以直接向法院起诉，后者一般先向合同相对人要求补救或赔偿 8、甲请A搬家公司搬家，A公司派出B、C、D三人前往。在搬家过程中，B发现甲的掌上电脑遗落在一角，便偷偷藏入自己腰包；C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断，为此甲与C、D二人争吵起来，争吵之时不知是谁又将甲阳台上的另一盆鲜花碰下，砸伤路人E。B、C、D见事已至此便溜之大吉。请问下面哪些说法是正确的? （ ）A甲可以要求A公司赔偿名贵兰花被折断造成的损失 B甲可以要求A公司承担没有履行搬运任务的违约责任 C路人E可以要求甲、C以及D承担连带赔偿责任 D甲可以就丢失掌上电脑的损失要求A公司承担赔偿责任 9、甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？（ ）A甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系B甲公司和乙之间是承揽合同法律关系C甲公司应承担适当赔偿责任D甲公司不应承担赔偿责任10、某歌手到某地参加通俗歌曲大奖赛，赛前不幸被甲骑车撞伤，