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考考通工作室 招标投标与合同管理 8招标投标与合同管理第一章工程建设简称工程，是对土木建筑工程的建造和线路管道、设备安装及其与之相关的其他建设工作的总称。工程建设活动的对象三建设项目，工程建设活动的成果是建设产品建设产品的特殊性：总体性、固定性。 建设的特殊性：生产周期长、建设过程的连续性和协作性、施工的流动性、受自然和社会条件的制约性强。建设程序是指由法律行政性法规规章所规定的，进行工程建设活动所必须遵循的阶段及其先后顺序。工程建设程序可分为3个大阶段1.工程建设前期阶段2.工程建设实施阶段3.生产阶段房地产开发企业是指城镇及村镇从事土地开发房屋及基础设施和配套设施开发经营业务，依法取得相应资质等级证书，具有企业法人资格的经济实体。总承包企业包括1.设计单位2.工程总承包企业我国将设计工作划分为方案设计、初步设计、施工图设计工程监理单位是指取得建立资质证书，具有法人资格的单位，企业的资质分为甲乙丙级我国的建筑业企业分为施工总承包、专业承包和劳务分包工程项目交易的内容，因采购范围不同分为1全过程采购2工程咨询采购3工程材料、设备采购4工程施工采购工程承包：按承包范围分1建设全过程承包2阶段承包3专项承包4建造-经营-转让承包；按承包者所处的地位分1总承包2分承包3独立承包4联合承包5直接承包；按获得承包任务的途径分1计划分配2投标竞争3委托承包4指令承包；按和同类性和计价方法分1固定价格合同2可调价格合同3成本加酬金合同不同的承包方式：1总承包2分承包3独立承包4联合承包5直接承包据承包者获任务的不同，承包方式分为1计划分配2投标竞争3委托承包4指令承包招标投标活动是指招标人对货物、工程和服务事先公布采购条件和要求，吸引众多投标人参加竞争，并按规定程序选择交易对象的行为。鲁布革工程的管理经验只要有1最核心的经验是把竞争机制引入工程建设领域2工程施工采用全过程总承包方式和科学的项目管理3严格的合同管理和工程师监理制建设体制的三项改革：1项目建设的业主责任制2工程建设监理制3招标投标制合同具有以下法律性质1合同时一种民事法律行为2合同时2方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为3合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为4合同是当事人在平等、自愿的基础上产生的民事法律关系5合同三具有法律约束力的民事法律行为合同的三要素，也三合同的成立要件1当事人2标的3意思表示合同分类：1有名合同和无名合同2诺成合同和践成合同3要式合同和不要式合同4口头合同和书面合同5双务合同和单务合同6主合同于从合同7有效合同与无效合同合同管理是对合同的订立、履行、变更、终止、违约、索赔、争议处理等进行的管理法律规范体系由5个层次组成1法律2行政法规3部门规章4地方性法规5地方规章招标投标的基本程序：招标投标开标评标定标签订合同实行招标投标的作用：1确立了竞争的规范准则有利于开展公平竞争2扩大了竞争范围可以使买主更充分地获得市场利益3有利于引进先进技术和管理经验提高发展中国家的国际竞争力4促进业主做好工程前期工作招标投标的立法目的有以下四点：1规范招标投标活动2提高经济效益3保证项目质量4保护国家利益社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益招标投标的原则：遵循公平公正公开和诚实守信的原则公开招标：又叫无限竞争性招标，是指招标人吧一招标公告的方式邀请不特定的法人火者其他组织投标。工程招标常见的四种方式：公开招标、邀请招标、两阶段招标和仪标邀请招标：也称选择性招标，是指招标人以招标邀请书的方式邀请特定法人或者其他组织投标两阶段招标也称两步法招标，是无限竞争性招标和有限竞争性招标相结合的一种招标方式议标：也称非竞争性招标，这种招标方式的做法事业主邀请一家自己认为理想的承包者直接进行协商谈判，通常不进行资格预审，不需开标公开招标与邀请招标的主要区别：1发布信息的方式不同2邀请的范围不同3竞争的范围不同4公开的程度不同5时间和费用不同招标投标活动中的主要参与者包括招标人、投标人、招标代理机构和政府监督部门招标人：依照法律规定提出招标项目进行工程建设的勘察、设计、施工、监督以及与工程建设有关的重要设备、材料的招标的法人或者其他组织投标人：响应招标、参加招标竞争的法人或者其他组织投标人通常应具备的条件：1与招标文件要求相适应的人力、物力、和财力2招标文件要求的资格证书和相应的工作经验与业绩证明3法律、法规规定的其他条件有形建筑市场具有的功能：1管理功能2服务功能法律责任：行为人因违反法律法规或合同预定的义务而应当承担的强制性的不利后果工程有关的设备材料等采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：1、施工单位合同估算价在两百万人民币以上的2、重要设备材料等货物的采购，单项合同在估算价在五十万人民币以上的3、勘察设计监理等服务的采购单项合同估算价在一百万人民币以上4、单项合同估算价低于以上各项规定有标准但项目总投资额在三千万人民币以上的招标人自行办理招标的能力要求具体包括：1、具有项目法人资格2、具有招标项目规模和复杂程度相适应有工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量3、有从事同类工程建设项目招标的经验4、设有专门的招标机构或者拥有三名招标人员5、熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章1、 招标工作程序1、 招标人成立招标机构、确定招标方式2、 招标人编制投标资格预审文件和招标文件3、 发布招标信息4、 发售资格预审文件5、 按规定日期接受潜在投标人编制的资格预审文件6、 组织对潜在投标人资格预审文件进行审查7、 向资格审查合格的潜在投标人发售招标文件，并按规定将招标文件向行政主管部门备案8、 组织购买招标文件的潜在投标人现场勘探，召开标前会进行答疑9、 在规定时间和地点，接受投标人的投标文件10、 组织开标会11、 组建评标委员会评标，评标委员会在中标结果确定前保密12、 在评标委员会推荐的中标候选人中，确定中标人13、 向行政主管部门提交招标情况的书面报告14、 发中标通知书，并将中标结果通知所有投标人15、 进行合同谈判，并与中标人订立书面合同2、 招标机构的主要职责一是决策，二是处理日常事务工作。具体事项有：审定招标项目；拟定招标方案文件；组织投标、开标和定标；组织签订合同3、 招标机构至少有3名成员组成4、 施工阶段分标时，要考虑一下因素：工程特点，对工程造价的影响，注意对资金筹措的安排，注意对工地现场的管理和工程部分的衔接5、 标底：是招标人对建设工程的期望价格6、 编制标底注意：1、 根据设计图纸及有关资料、招标文件，参照国家规定的技术、经济标准、定额及规范，确定工程量和设计标底2、 标底价格应由成本、利润和税金组成，一般应笼子在批准的建设项目总概算及投资包干的限额内3、 标底价格作为招标人的期望价，应力求与市场的实际变化相吻合，要有利于竞争和保证工程质量4、 标底价格应考虑工人、材料、机械台班等价格变动因素，还应包括施工不可预见费、包干费和措施费等5、 一个工程只能编制一个标底7、 标底的编制方式：1、 以批准概算的相应部分作为标底2、 委托造价工程师编制标底3、 以投标的加权平均值作为标底8、 招标文件又称标书，是招标人向投标人提供的为进行投标工作所必须的书面文件9、 招标文件的作用：指导投标人送交投标文件的程序，阐明需要采购的货物、服务或工程的性质，告知投标评定准则及订立合同的条件等。招标文件既是投标人编制投标文件的一句，又是采购人与中标人商签合同的基础，因此它是对招标人与投标人以及采购人与中标人双方都具有约束力的重要文件10、 招标文件特别注意几个方面：1、 所采购的货物、或工程的内容，必须客观详细地一一说明。以使投标人的投标能建立在可靠的基础上，这样也可以减少履约过程中产生争议2、 制定的技术规格和合同条件不应造成对有资格的任何承包商的歧视3、 评标的准备公开而合理，对偏离招标文件另行提出新的技术规格的标书的评审标准，更应切合实际，力求公平4、 符合国家的有关规定，如果是国际组织贷款，应符合组织的各项规定和要求5、 注意公正的处理招标人和承包人的利益，使承包人能获得合理的利益，如果不恰当的将过多的风险转移给承保一方，势必迫使承包商加大风险金，提高投标报价，最终还是招标人一方增加支出11、 招标文件的内容：1、 投标须知2、 招标项目的性质、数量、资金落实情况、标段划分3、 技术规格4、 招标价格的要求及计算方式5、 评标的标准和方法6、 交货、竣工或提供服务的时间7、 投标人应当提供的有关资格和资信证明文件8、 投标文件的编制要求9、 投标保证金的数额或其他形势的担保10、 提交投标文件的方式、地点和截止日期11、 开标地点和投标有效期12、 合同格式好主要合同条款12、 投标有效期从提交投标文件截止日期算起，应在投标有效期前28天确定中标单位13、 投标保证金数额不超过投标总价的2%，投标保证金可采用现金、支票、银行汇票。也可以是银行保函或担保书14、 资格审查有资格预审和资格后审。资格预审是在招标前对潜在投标人进行的资格审查；资格后审是在投标后对投标人进行的资格审查15、 招投标法规定规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当招标文件要求提交文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标的组成部分16、 标前会议的记录和各种问题的统一解释或答复，常被视为招标文件的组成部分，均应整理成书面文件分发给参加标前会议或缺席的投标人17、 邀请招标：应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请。开标：投标人提交招标文件截止后，招标人在预先规定的时间将各投标人的投标文件正式启封揭晓。（开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行）开标由招标人主持（也可以由招标代理机构主持）开标至少由主持人、监标人、开标人、唱标人、开标人、记录人组成。无效标：1、投标文件密封不符合招标文件的要求 2、逾期送达 3、投标人法定代表人或是授权代表人未参加开标会议 4、未按招标文件规定加盖单位公章和法定代表人的签字 5、招标文件规定不得标明投标人名称，但投标文件上标明投标人名称或有任何可能透露投标人名称的标记评标委员会由5人以上的单数组成，技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二重大偏差：1、没有按照文件要求提供担保或者提高的投标担保有瑕疵 2、投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章，没有按照招标文件的规定提供授权代理授权书。 3、投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件的要求 4、明显不符合技术规格、技术标注的要求 5、投标文件载明的货物包装方式、检验标注和方法等不符合招标文件的要求 6、投标文件附有招标人不能接收的条件 7、以联合体的形式投标时，没提交联合体协议 8、未按照招标文件要求编写或字迹模糊导致无法确认关键技术方案、关键工期、关键工程质量保证措施、投标价格 9、不符合招标文件中规定的其他实质性要求废标的认定;：评标委员发现招标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿的手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标，该标为废标否决投标：否决不合格投标或界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否定全部投标。评标延期：评标和定标应当在投标有效期结束日30个工作日前完成。不能在投标有效期截止日30个工作日前完成的评标和定标的，招标人应当通知所有投标人延长投标时间。拒绝延长投标有效期的投标人有权收回投标保证金重新招标：投标人少于三个或者所以投标被否决的，招标人应当应当依法重新招标。、确定中标人：中标人必须由招标人来确定，评标委员会一般在一至三人，并标明排列顺序。当招标人确定的中标人与评标委员会推荐的中标候选人不一致时，应当有充足的理由通知投标人;中标通知书作为招标投标法规定的一般性承诺行为，与合同法规定的一般性承诺不同，他的生效不采取“到达主义”而是采取“发信主意”即：中标通知书发出时，发生承诺效应、合同成立的法律效力。（自中标通知书发出之日起30日内，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同。中标人和招标人签订合同之后5个工作日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。专家评议法：评标委员会根据预先确定的审核内容，对各投标文件共同分项进行定性的分析、比较、进行审议后，选择优良的中标候选人。（适用于小型项目或无法量化投标条件的条件下进行的）价格评审法：最低投标价价法、接近标底法第三章 投标业务与方法投标实施的主要内容有：申请投标资格，购买投标文件和考察现场，编制投标文件，办理投标担保及封送投标文件。投标准备主要包括以下内容：有关投标信息调研，投标资料的准备，办理投标担保等。投标信息的调研：承包者对市场进行详细的调查研究，广泛收集项目信息并进行认真分析，从而选择适合本单位投标的项目。项目调研的重点内容包括：(1)经济环境(2)社会情况(3)自然环境(4)市场情况(5)业主情况(6)项目的初步情况参与投标经常用到的资料：(1)营业执照(2)资质证书(3)单位主要成员名单及简历(4)法定代表人身份证明(5)委托代理人授权书(6)项目负责人的委证书(7)主要技术人员的资格证书及简历(8)主要设备，仪器明细情况(9)质量保证体系情况(10)合作伙伴的资料单位简历，经验与业绩及正在实施项目的名录，证明资料经审计的财务报表担保：现代经济贸易中的一种重要的信用保证形式，是国际上公认的正常保障措施。担保的5种方式：保证，抵押，质押，留置，定金。保证担保的形式：银行保函和担保书。银行保函的形式：投标保函，履约保函，预付款保函，维修保函。银行保函：是银行受申请人的请求，向受益人开具的用来担保申请人正常履行合同义务的独立的书面保证书。投标保函的主要担保责任：(1)投标人在投标有效期内不得撤回投标文件及投标保函本身(2)投标人被通知中标后必须按通知书规定的时间前往招标人处签约(3)在签约后的一定时间内中标人必须提供履约保证。资格预审表包括：投标人申请情况，经验与信誉，财务能力，人员能力和设备。主要审查投标人是否符合下列条件：(1)具有独立订立合同的权利(2)具有圆满履行合同的能力，包括专业，技术资格和能力，资金，设备和其他物质设施状况，管理能力，经验，信誉和相应的工作人员(3)以往承担类似项目的业绩情况(4)没有处于被责令停业，财产被冻结，接管，破产状态(5)在最近几年内没有与骗取合同有关的犯罪或质量责任和重大安全责任事故及其他重违约，违法行为6国家，省或招标文件对投标人资格条件规定的其他情况联合体系：由两个以上单位组成的投标人。投标决策保函：(1)针对项目招标是投标，或是不投标。(2)倘若去投标，是投什么性质的标(3)投标中如何采用以长制短，以优胜劣的策略和技巧。投标决策分为决策前期和决策后期。前期决定是否参与投标通常情况下，下列项目应放弃投标：(1)本单位营业范围之外的项目(2)工程规模，技术要求超过本单位技术等级的项目(3)本单位生产任务饱满，则招标项目的盈利水平较低或风险较大的项目(4)本单位技术水平，业绩，信誉，明显不如竞争对手的项目。决策后期即指从申请资格预审到封送投标文件前完成的决策研究阶段。其主要觉得投什么性质的标，以及在投标中采取的策略问题。按投标性质可分为风险标和保险标风险标：明知承包难度大，风险大，且技术，设备，资金上都有未解决的问题，但由于队伍窝工，或因为项目盈利丰厚，或为了开拓新技术领域而决定参加投标，同时设法解决存在问题的投标。保险标：可以预见的情况从技术，设备，资金等重大问题都有了解决的对策之后而投出的标。招标投标活动应遵守：公开，公平，公正和诚实信用的原则。影响投标决策的主观因素：(1)技术方面的实力(2)经济方面的实力(3)管理方面的实力(4)信誉方面的实力客观因素：(1)项目的难易程度(2)业主和其合作伙伴的情况(3)竞争对手的实力，优势及投标环境的优劣情况(4)法律，法规的情况。(5)风险问题。可根据下列指标来判断是否参加投标：(1)管理的条件(2)工人的条件(3)设计人员条件(4)机械设备条件(5)工程项目条件(6)以往实施同类工程的经验(7)业主的资金是否落实(8)合同条件是否苛刻(9)竞争对手的情况(10)对单位今后在该地区带来的影响和机会。投标价格：项目投标范围内支付投标人为完成承包工作应付的总金额。投标报价决策：指投标人召集算标人和决策人，咨询顾问人员共同研究，就标价计算结果进行讨论，做出调整计算标价的最后决定，形成最终报价的过程。工程报价决策应注意的问题：(1)报价决策的依据(2)在可接受的最小预期利润和可接受的最大风险内做出决策(3)低报价不是得标的唯一因素投标策略：承包者在投标竞争中的指导思想与系统工作部署及其参与投标竞争的方式和手段。工程投标策略的主要内容：(1)以信取胜(2)以快取胜(3)以廉取胜(4)靠改进设计取胜(5)采用以退为进的策略(6)采用长远发展的策略报价技巧：在投标报价中采用一定的手法或技巧使业主可以接受，而中标后又能获得更多的利润。工程投标标价技巧主要有;(1)灵活报价法(2)不平衡报价法(3)零星用工单价的报价(4)可供选择的项目报价(5)暂定工程量的报价(6)多方案报价法(7)增加建议方案(8)分包商报价的采用(9)无利润算标(10)突然降价法直接利润：投标报价与估算成本之间的差额。预期利润：即直接利润的期望值，即各种投标方案的中标概率与直接利润的乘积。投标文件的主要内容：(1)投标函(2)投标人资格，资信证明文件(3)投标项目方案及说明(4)投标价格(5)招标文件要求具备的其他内容递送投标文件也称递标：投标人在规定的截止日期之前，将准备妥的所有投标文件密封递送到招标人指定地点的行为。第四章 工程建设合同4.1.1.1 工程建设合同的含义：工程建设合同是对建设中涉及的合同的总称，这不是一个严格的法律概念，它比我国合同法中建设工程合同的概念要广泛的多。工程建设是一个极为复杂的社会生产过程，它分别经历立项、可行性研究、勘察设计、工程施工和运行等阶段，有建筑、结构、水电、机械设备、通讯等专业设计和施工活动，需要各种采莲、设备。资金和劳动力的供应。由于工程中维系这种关系的纽带是合同，所以就是各式各样的合同，项目建设实质上是一系列合同的签订和履行过程。4.1.1.2 与合同文本有关的概念 工程建设合同一般要求以书面形式出现。制定合同文本是一项重要的工作。有四个互有区别的概念。1. 合同文件：招标项目从发布公告起，至项目完工移交后，保修期结束为止的全过程，业主和承包者之间涉及项目的全部有文字记录的往来文件，大至成套的招标文件、设计图纸，小至材料验收凭证、往来函电都包括在内，实际上就是全套的档案，一旦发生纠纷可以从中查找到处理需要的凭证。2. 合同条件：建筑工程合同条件分为一般条件（为通用的条件）和专用条件（专业性）合同条件主要规定了在合同执行过程中当事人双方的职责范围、权利和义务受业主委托参与项目管理一方的职责和授权范围，遇到各类问题，各方应遵守的原则、程序和采取的措施3. 合同协议：中标和承包这与业主签订的明确合同标的及双方权利、义务的简明文件，它起着承包合同纲领的作用4. 合同文本：以载明合同协议、合同条件及协议所列其他文件的全套文书，也就是合用内同的载体。非标准文件：由合同双方（或一方）自己起草的。随意行大，不反映惯例，内容不完备，风险很大，对双方都不利标准文件：经过多方论证将某一类合同的实质内同统一而形成的准备化、规范化文本。 如何将非标准性文件改成标准性（1） 将一些随意行大，不反映惯例，内容不完备，提取出来并标准化，作为标准合同条件或合同通用条款，形成一个独立的文本。它是标准合同文件的重要内容（2） 将合同的首部及尾部取出，作为合同协议书（3） 将反映合同特殊性以及合同双方对项目、对合同的一些专门的要求，作为特殊条款或专用条款，以用于对通用条款进行从新定义、补充、删除、或做特殊说明合同类型1. 按签约各方的关系分：总包合同、分包合同、联合承包合同2. 按合同标的性质划分：可行性合同、建设工程合同、材料设备供应合同、劳务合同3. 按计价方法分：固定价格合同、可变价格合同、成本加酬合同1） 固定价格合同分为：固定总价合同：按商定的总价承包项目，它的特点是明确承包内容，价格一笔包死。固定单价合同：采用单位计量工作量价格固定，以预估工作量签订合同，按确定的单价和实际发生的工作量结算价款的合同。2） 可变价格合同：合同价格可以调整的合同。合同总价在合同实施期内，根据约定的办法调整3） 成本加酬金合同：发包人向承包人支付项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。4.1.2 合同的基本作用合同是一个契约，是法人和法人之间，或法人和公民之间，或公民和公民之间为实现某种目的的而确定相互见权利和义务的协议，合同一经成立，即受法律保护合同在工程件事中有着特殊的地位和作用1.合同确定了项目实施和管理的主要目标，是合同双方在项目中各种经济活动的依靠的依据2.合同规定了双方的经济关系3.合同是双方最高行为的准则4.合同和它的法律约束力是项目实施和管理的保证5.合同是双方解决争执的依据4.1.3.1 我过合同制度的简历和发展、 合同是商品经济的产物，随着商品经济的产生而产生，随着商品经济的发展而发展，合同法则与合同的产生、发展相伴随，是商品交换关系的法律表现。1981年12月五届全国人大第四次会议通过中华人民共和国经济合同法1999年3月15日九届人大第二次会议通过了中华人民共和国合同法合同法的主要内容：总则8章、分则15章、附则1章4.1.4.1 FIDIC合同条件 国际咨询工程师联合会的法文名称的所写，是国际上最具权威的工程咨询的行业组织，我国1996年10月加入该组织。FIDIC合同条件是FIDIC规范性文件中的一类，FIDIC规范性文件不是国际法律，它不具备法律的强制力作用，但是，它是国际惯例。因为它是国际交往的长期实践中逐渐形成并被反复使用的习惯通例，是约定俗成，并经公认的国际通用和想也想的成文规则，具或立法引用，或国际，地区公约、条约引用，或合同约定，或司法引用，一般情况下，在国际工程项目招标文件中，可以直接引用。使用于个大工程英国的合同条件：ICE英国土木工程师学会 JCT是合同审定联合会美国的合同条件：AIA美国建筑师学会 AGCA美国承包商总会 EJCDC美国工程师联合合同委员会 AAA美国仲裁协会中国的合同条件和合同范本1. 财政部合同条件2. 建设部和国家工商行政管理局合同范本3. 交通部的工程工程合同文件范本4. 水利部、国家电力公司和国家工商行政管理局的合同范本5. 香港合同条件工程建设合同的体系4.2.1.1业主的主要合同关系 业主作为工程、货物或服务的买方，根据项目的需求，确定整体的目标，要事先项目目标，必须于有关单位签订如下各种合同1. 咨询合用2. 勘察设计合同3. 攻击合同4. 工程施工合同5. 贷款合用4.2.1.2 承包商的主要合同关系承包商是工程的具体实施者，承包商通过投标接受业主的委托，签订工程承包合同，任何承包商不可能是全能的，所以他也需要委托别人做，他们也有复杂的合同。1. 分包合同2. 运输合同、3. 供应合同4. 加工合同5. 租赁合用6. 保险合同4.2.2 合同体系 项目的合同体系在项目管理中也是一个非常重要的概念。它从一个主要的角度反映了项目的形象，对整个项目管理的运作有很大的影响1. 它反映可项目任务的范围和划分方式2. 它反映了项目所采取用得管理模式3. 它很大程度上决定了项目的组织形似建设工程合同概念：建设工程合同是合同法中确定的一种合同类型，指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行勘察、设计、施工任务的建设单位、建设工程合同的特征1. 建设工程合同的主体只能是法人2. 建设工程合同标的仅限于建设工程3. 国家管理的特殊性4. 建设工程合同具有次序性5. 建设工程合同为要式合同适用范围：房屋、桥梁、涵洞、水利工程、道路工程等等。当事人进行这些方面的建设，是否属于建设工程的范围，则需要以一定的标准加以确定。实践中应以建设工程所在地的相关规定给予确定，如果有关法律、法规有特殊性规定的，以其规定。建设工程合同的分类建设工程的进行，具有一定的顺序性，前一个过程是后一个过程的基础和前提，后一个过程是前一个过程的目的和结果，各个阶段不可或缺。据此建设工程合同可分为：1. 勘察合同2. 设计合同3. 施工合同4. 总承包合同以上四种建设合同，在习惯上，勘测。设计往往结合在一起，称为工程勘测设计合同。4.3.3.2 建设工程合同与承揽合同的区别1.合同主体建设工程合同的主体只能是法人，而承揽可以是法人也可以是自然人2.合同的标的建设工程合同的标的仅限于建设工程，而承揽可以是动产也可以是不动产3.国家的管理建设工程合同从订立到履行，从资金的投放到最终成果的验收，国家对其都实行严格的监督和管理。而承揽合同中，标的涉及生产、生活各个方面，价值相对较小，对国家经济影响也较小，合同的订立，也较为自由、灵活。4合同的计划性和市场性建设合同的计划性较强，一般都有备案，而承揽合同市场性较强，一般由市场调节。5.合同形式建设合同必须是书面，而承揽可以上书面也可以说口头发包人的主要义务1. 按照合同的约定提供开展勘察、设计工作所需的原始资料、技术要求，并对提供的时间、进度和资料的可靠性负责。2. 按照合同约定提供必要的协作条件3. 按照约定的勘察。设计人支付勘察、设计费4. 保护承包人的知识产权勘察设计人的主要义务1. 按照合同约定按期完成勘测、设计工作，并向发包人提交质量合格的勘察、设计成果2. 对勘察、设计成果负瑕疵担保责任3. 按合同的约定完成协作的事项4. 维护发包人的技术和商业秘密发包人的主要义务1. 做好施工前的准备工作，并按照约定提供原材料、设备、技术资料等1） 办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后据徐负责解决以上事项遗留的问题2） 将施工所需水、电、通讯线路从施工场地外部接至约定地点，保证施工期间的需要3） 考同施工场地与城乡公共道路的通道，以及施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要4） 向成败人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真是准确性负责5） 办理施工许可证及其他所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等6） 确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人、进行现场交验7） 组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底8） 协调处理施工场地的周围地下管线和临近建筑物、构筑物、和文物的保护。2. 发包人的协助义务3. 按照约定验收工程4. 接受建设工程并按约定支付工程价款优先赔偿：是指建设工程中的发包人同时存在若干个责权人时，对于建设工程折价或拍卖所得的价款，承包人有优于其他责权人进行受偿的权利。4.3.4.2 承包人的主要义务1.做好施工钱的准备，按期开工，确保工程质量开工前，承包人应当按照合同约定做好开工钱的准备工作，具体包括：1） 施工场地的清理，施工界区的用水、用电、用路以及临时设施的修建，按约定向发包人提供施工场地办公室和生活房屋及设施2） 编制施工组织设计3） 按约定做好材料和设备的采购、供应和管理，向发包人提出由发包人供应的材料、设备的计划4） 根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经发包人确认后使用5） 按约定做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物、古建筑的保护2.接受发包人的必要监督3.按期按质完工并交付建设工程4对建设的工程负瑕疵担保责任在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：1） 基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限2） 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年3） 供热和制冷系统，为2个采暖期、供冷期4） 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年5） 其他项目的保质期限由发包方与承包方约定5.对建设工程承担侵权赔偿责任当具备一下条件：1） 建设工程造成人身和财产损害是由于承包人的原因造成的2） 必须是工程建筑在合理使用期造成的3） 必须是建设工程造成人身权利或者财产权利的损害4.4 工程建设的其他合同下列建设工程必须实行监理：国家重点建设工程：大中型公用事业：成片开发住宅小区：利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金工程：国家规定必须实行监理的其他工程4.4.1.2 建设监理合同当事人的权利义务1.委托人的主要权利1）建立人权限的授予权2）对总承包人的发包权3）对重大事项的认定权4）对建立人的监督权2.在委托的工程范围内，建立人享有的主要权利1）对重大事项的建议权2）对日常事务的管理权3）对质量、进度的监督权4）对工程款支付的审签权3.建立人的主要义务1）派出人员，完成委托范围内的监理工作2）及时报告相关事项3）移交所用委托人的财产4）保守委托人和第三人的商业秘密4.委托人的主要义务1）支付监理的工作报酬2）提供必须的资料3）提供相应的协助和便利4）按时决定相关事宜4.4.2.1 买卖合同的概念：出卖人转移标的物的所有权买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同已转移财产所有权为目的，合同履行后，标的物的所有权转移归买受人4.4.2.2 买卖合同的主要内容1.标的物的交付2.标的武的风险承担3.买受人对标的的物的检验4.买受人对标的物的检验4.5 合同的订立和履行建设工程合同的订立订立方式：由于建设工程标的物的特殊性，国家对建设工程合同进行特殊管理，而这种管理更多地体现在建设工程合同的订立上。完一轮从订立合同的形式、方式、订立程序方面，还是从建设工程合同的内容方面，国家都作了比较严格的规定订立程序：订立要经过要约、承诺的过程，包括直接发包和招标发包4.5.2 合同的主要条款建设工程合同特有的内容：合同法根据建设工程合同的特点专门列举了建设工程合同特有的条款，这些条款在建设工程合同中较为重要，一般认为是应该具备的条款。一般合同用具备的内容：1当事人的名称和住所，2履行的地点，3违约的责任，4解决争议的方法4.5.2.3 实践中常见的当事人约定的条款1预付款：建设工程合同订立后，承包人向发包人交付工作成果前，发包人向承包人预先支付的一定数额的货币2.保密条款：由于建设工程合同一般需要发包人想承包人提供一定的技术资料和图纸，这使承包人有机会接触到发包人的某些不愿为人知的商业秘密和技术秘密4.5.3.1 合同签订和实施的基本原则1.当事人地位平等原则2.合同自由与国家适当干预相结合原则合同自由原则意味着：1） 在商场经济中，合同双方各自对自己的行为负责，国家一般不介入，也不允许他人干预合法合同的签订和实施2） 合同双方享受这法律赋予的平等权利3） 所有合同问题包括签订，修改、补充、接触，只要双方协商一致，就具有法律效力，从另一个角度讲，必须由双方协商一致，才具有效力合同都是在一定的法律背景条件下签订和实施的，国家适当干预原则的主要要求是：1） 合同不能违反法律，合同不能与法律相抵触，否则合同无效，这是对合同有效性的控制2） 法律保护合法合同的签订和实施。4. 公平原则双方当事人和义务的公平原则，贯穿于整个合同行为过程中。主要表现为：1） 在订立合同时，双方当事人应当公平地确定合同的每一个条款，使之充分反映等价交换的要求，履行的条件也应当公平，不允许签订对一方有利而对对对方不利的合同2） 对于显失公平的合同，合同成立。生效后，完全履行之前，法律也允许利益受到损害的一方当事人请求人们法院。仲裁机构变更或者撤销，从而保护该当事人的利益3） 在合同履行过程中，若发生情势变更，使合同失公平，法律允许变更或解除4） 一方违约应该承担违约责任，以弥补守约法方所遭受的损失，这同样也体现了公平的原则5） 在发生合同纠纷时，法院或者仲裁机构也应当按照公平的原则正确地确定当事人的权利义务和责任，处理双方争议。4.诚实信用原则1） 在订立合同时，应诚实坦白，不允许有任何欺诈行为2） 在履行合同过程中，要诚实守信，以善意方式行使权利和履行义务3） 诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾4） 解释法律和合同的作用。5. 合同第一性原则合用履行的含义：合同依法成立后，当事人双方依据合同条款的规定，事先各自享有的权利，并承担各自负有的义务，使各方的穆德得以全面事先的行为4.5.3.3合同履行的原则合用依法成立后，当事人双方在履行过程中必须遵循的一般准则，是指导当事人正确履行合同义务的基本准则。1 实际履行原则1） 不能用其他标的代替合同标的2） 不能以偿付违约金、赔偿金来代替实际履行2.全面履行原则1）履行主体需正确2）按约定的标的全面履行3）履行期限、地点、方式应正确3.协作履行原则1）当事人双方首先应按合同的约定履行自己的义务，并为对方当事人履行合同创造必要的条件2）当事人一方在履行过程中遇到困难时，另一方应及时协助纠正，并采取合理措施来减少和避免损失3）当事人发生过错或有违约行为时，另一方应及时协助纠正，并采取合理措施来减少和避免损失。4）当事人一方因客观情况须变更合同时，应及时通知对方，对方也应及时答复，共同协商，妥善解决5）合同在履行过程中发生争议，当事人双方应从履行合同大局出发，本着积极的态度，尽可能通过友好协商来解决4.监督履行原则全面适当履行：承包人、发包人按照合同。全面适当地完成各自的义务，使履约行为、结果与合同条款要求全部相符，双方无任何争议不适当履行：当事人由于主客观原因，不能按合同约定完成合同的一部分或全部，不能满足对方当事人的要求4.6合同的违约责任合同违约责任：合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务合同义务不符合约定时，所应当承担的民事责任4.6.1.2违约责任的特征1.违约责任具有相对性2.违约责任具有任意性3.违约责任是当事人不履行债务所产生的责任4.违约责任具有补偿性和制裁性双重属性违约行为：当事人违反合同义务的行为。损害事实：一方的违约行为造成对方财产上的损害。继续履行：合同当事人一方不在履行合同时，另一方有权要求法院强制违约仿按合同规定的标的义务继续履行实现具备条件1） 守约方要求违约方继续履行2） 违约仿有履行能力4.6.3.2 支付违约金违约金：合同当事人违约后，按照当事人约定或法律规定向对方当事人支付的一定数量的货币违约金在下列情况下无效1） 载有违约金条款的合用无效、被撤销或不成立，则约定的违约金条款无效2） 在违约金条款与赔偿损失并存时，可以认定违约金条款无效3） 违约金条款中约定的违约金超过了合同中的价款或报酬。4.6.3.3支付赔偿金：合同当事人不履行合同或履行合同不符合约定，给对方当事人造成时，依照约定或法律规定应当承担的、向对方支付一定数量的货币。支付赔偿金的条件：1） 存在实际损失2） 有违约行为，且违约方有过错3） 违约行为与损失之间存在因果关系4） 当事人之间没有约定违约金4.6.3.4解除合同：当事人一方有较为严重的行为时，法律赋予对方当事人有解除合同的权利。4.6.4.1免责：是只在合同履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，将被免除履行义务，并全部或部分免除责任。4.6.4.2 不可抗力特点1）不可预见想2）不可避免性3）不可克服性4）旅行期间性不可抗力的法律后果1） 合同全部不能履行，当事人可以解除合同，并免除全部责任2） 合同部分不能履行，当事人可部分履行合同，并免除其不履行部分的责任3） 合同不能按期履行，当事人可延期履行合同，并免除其迟延履行的责任不可抗力条款1） 由于不可抗力情况非常复杂，往往在不同环境下不可抗力时间对合同的影响是不同的，因此在合同中约束不可抗力的范围是有必要的。2） 不可抗力发生后3） 出具不可抗力证明的机构及证明的内容4） 不可抗力发生后对合同的处置第五章 合同管理 合同管理主要是工程建设合同当事人各方对合同实施的具体管理，是保证当事人双方的实际工作满足合同要求的过程。合同管理的中心任务就是利用合同的正当手段避免风险，保护自己，并获取尽可能多的经济效益。工程建设合同管理的特点：1）工程建设合同管理持续时间长。2)合同管理对工程经济效益影响很大。3）合同管理必须实行动态管理。4）合同管理影响因素多，风险大。合同管理的主要工作：1建立管理组织机构，落实管理责任。2做好合同总体策划，规避合同风险。3建立合同实施保证体系。4实施严格，有效地监督和控制。5积极进行有效地索赔和反索赔。6及时合法处理合同争议和纠纷。合同变更是指合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充协议。合同的变更的特点：1）合同的变更是业主和承包者双方协商一致，并在原合同的基础上达成的戏协议。2）合同内容的变更，是指合同关系的局部变更，也就是说，合同变更只是对原合同关系的内容作某些修改和补充，而不是对合同内容的全部变更，也不包括主体的变更。3）合同的变更，也会产生新的债权债务内容，变更方式有补充和修改两种方式。合同变更的效力：1）合同变更后，被变更的部分失去效力，当事人应按变更后的内容履行。2）合同的变更只对合同未履行的部分有效，不对已经履行的内容发生效力，也就是说合同的变更没有溯及力。3）合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。合同的转让是指合同当事人依法将合同的权利和义务全部或部分地转让给第三方。合同转让的特点：1）合同的转让并不改变原合同的权利义务内容。2）合同的转让引起合同主体的变化3）合同的转让通常涉及到原合同当事人双方以及受让的第三方。合同权利的转让是指合同中权利人通过协议将其享有的权利全部或部分地转让给第三方中的行为。合同义务的转让：又称合同的债务承担，它是指债务人经债权人同意，将债务转移给第三方人承担。合同权利义务的概括转让是指合同当事人将其在合同中的权利义务一并转让给第三方然，由第三方概括地继承这些债权债务。5.2合同的总体策划：1项目要求2资源情况3市场状况4对合同的各个重大问题做出决策和安排，提出合同措施。与业主签约的承包者数量1分散平行承包方式的特点2全包承包方式的特点。招标方式的确定：公开招标，邀请招标，仪标。合同种类的选择：固定单价合同的特点是单价优先，承包者仅按合同规定承担报价的风险，即对报价的正确性和适宜性承担责任，而工程量变化的风险由业主承担。固定总价合同以一次包死的总价格委托，价格不因环境的变化和工程量增减而变化。成本加酬金合同是工程最终合同价格按承包者实际成本加一定比例的酬金计算。合同条件的选择1大家从主观上都十分希望使用严密的完备的科学的合同条件，但合同条件应该以双方的管理水平相配套。2选用的合同条件最好双方都熟悉，这样能较好的执行。3合同条件的使用应注意到其他方面的制约。资格预审的标准与评标标准1确定资格预审的标准和允许参加投标的单位数量2定标的标准。对工程合同来说如果存在以下问题，则风险很大：1工程合同较大，工期较长，而业主采用固定总价合同方式。2业主要求采用合同固定总价合同，但工程招标文件中的图纸不详细，不完备，工程量不约定，范围不清楚等。3业主将做标期压缩的很短，承包商没有时间详细分析招标文件，而且招标文件为外文，采用承包商不熟悉的合同条件。4工程环境不确定性大。合同方式的选择1分包2联合。承包合同执行战略1业主必须考虑该项目在企业同期许多项目中的地位，重要性，确定优先等级。2承包者必须以积极合作的态度热情圆满地履行合同。3对明显导致亏损的项目，特别是企业难以承受的亏损，或业主资信不好，难以继续合作，有时不惜以撕毁合同来解决问题。5.3合同风险管理 风险的基本含义 风险一般是指在从事某项特定活动中因不确定性而，产生的经济或财产损失，自然破坏或损失的可能性。风险的基本特征是指风险的本质及其发生规律的表现。1客观性2不确定性3可预测性4损失性5结果双重性，风险的分类 1按类型划分风险可以分为纯风险和投机风险2从风险的来源性质划分，可概括为大环境风险，自然风险，商务风险，和特殊风险3按风险的危害程度分类，可以分为极端严重的风险，严重危害的风险和一般危害风险4从认识风险的难度划分，可概括为现实风险，潜在风险和假想风险。5从风险可控制程度划分一般划分为可控制风险和不可控制风险。合同的目的就是为了确定各方的权利，义务和职责，并在各方之间分配风险。风险分配的原则1从项目整体效益的角度出发，最大限度地发挥双方的积极性2公平合理，责权利平衡3符合惯例。风险管理过程1风险识别2风险分类3风险分析4风险回应。风险管理是在风险分析和评价的基础上，管理者或决策者有目的，有意识地通过计划，组织和控制等管理活动来阻止风险损失的发生，削弱损