认识法学家梁启超..docx

认识法学家梁启超论文作者：范忠信很少有人认识法学家梁启超。梁启超是中国近代学术史上首屈一指的百科全书式的大学者、大思想家。他对中国近代哲学、政治学、经济学、史学、文学、社会学、宗教学、伦理学的开创性贡献,是无与伦比的。这一切人们都已认识到了。但是,作为一代法学家的梁启超对中国近代法学的开创性贡献,人们至今并未认识到。至今没有一部中国法学史为我们一一考察自戊戌变法以来对中国法学作出过重要贡献的名儒大师们的法学成就。迄今为止对中国法律和法学史的研究,仍仅局限于对法律规范变革及法律思想是非的研究范围内。梁启超仅被作为一个有“法律思想”的历史人物介绍给人们：他的“变法救亡图存”思想,他的“君主立宪”思想,他的“新民”思想,他的“法治”“人治”并行主张等等。至于他对中国近代法学特别是法理学、宪法学、法史学、国际法学的开创性贡献,至今没有一部著述正式论及,没有一部著作曾正式称梁启超为法学家。当此戊戌变法百年纪念之际,写此文就是为了让人们认识这位杰出的法学家。认识这位法学家,不仅是为了对梁氏作出客观准确的评价这一目的本身,也是为了使我们能更加全面深入地认识了解中国近代法学的发展历程。梁启超是一位杰出的法学家,他的众多法学著述及这些著述产生的深刻影响,使他无愧于这一“追谥”。说到中国近代法学家,人们首先想到的便是沈家本、严复。再往后列举,人们会想到伍廷芳、董康、江庸、吴经熊、王宠惠等人,不会想到梁启超。其实,梁启超对中国近代法学的贡献,不在沈家本之下。（一）梁启超的法学贡献,我们可首先从其所涉猎的法学分支学科领域的广阔程度去考察。梁氏一生的法学著述,至少在三百万言以上,仅就篇幅而言,不亚于沈家本的历代刑法考、寄文存及少量未刻法学文稿。至于严复的法意按语及侯官严氏丛刻中少量法学论著,在篇幅上远不能与梁氏相比。笔者所著梁启超法学论集（注：梁启超法学论集,范忠信著,中国政法大学出版社,1999年3出版。）的末尾附有梁氏所有法学著述的总目录,读者可以从这份目录中看出梁氏所涉猎的法学领域是何等广阔。从这份目录上看,梁氏一生至少涉猎了以下法学领域：1.法理学,著作有法理学大家孟德斯鸠之学说、中国法理学发达史论、论立法权等。2.宪法学,著作有各国宪法异同论、宪法之三大精神、中国国会制度私议、立宪法议、宪政浅说、立宪政体与政治道德、责任内阁释义、开明专制论等等。3.行政法学,著作有官制与官规、外官制私议、资政院章程质疑、城镇乡自治章程质疑、改盐法议、省制问题等等。4.法史学,著作有论中国成文法编制之沿革得失、管子传中对“管子法治主义”的述论、先秦政治思想史中对儒墨道法四家法律思想的述论等等,还应包括对亚里士多德、孟德斯鸠、边沁、康德、伯伦知里（今译布伦奇里）等西方先哲的政治法律思想的系统研究论述。5.国际法学,著作有国际联盟评论、西南军事与国际公法、国际立法条约集序、日俄战役于国际法上中国之地位及各种问题等等。在上世纪末到本世纪初,当那旧学术迅速式微乃至消亡而新学术一切草创之际,一人涉猎如此广泛的法学领域,除梁启超以外,恐无第二人。这里我们只需比较一下沈家本和严复,便知此种评价不诬。沈家本的历代刑法考,号称八十余卷,均属法制史著作,但仅系考证。寄文存八卷,除部分属法史著作如法学盛衰说、释虑囚等外,均属刑法学著述,且多为序、跋,不是正规的学术论文,仅论故杀、论附加刑、死刑惟一说、误与过失分别说等几篇可视为法学专论,但都比较短。从这些论著可以看出,其法学研究基本上不出刑法和刑法史的范畴,基本上不涉及其他法学领域。并无关于法理学、宪法学及部门法学基本问题的系列长篇研究论著。严复呢,情形更不必说,其法意按语只断续地记上了他关于法理、宪法、刑法等一些问题的零星观点,侯官严氏丛刻中也没有一篇真正的法学专论。比起梁启超的系列长篇法学著论来,沈家本和严复的著作明显不及。（二）梁氏的法学贡献,我们还可以从他向国人引介西方法律学说的成绩及他对近代宪法学说的把握这一角度认识。说到引介西方法律制度及学说,人们也是首先想到沈家本和严复。其实,他们的贡献都不能与梁启超相比。沈家本一生没有写过一篇系统评价西方法学某一学科、某一方面或某一重大问题的论文,严复也没有。从译介外国法律和法学角度来看,沈氏虽主持翻译过许多国家的刑法、诉讼法、民商法、组织法及个别法学著作,但只是为了满足在仿行立宪的新政中修订法律时参考借鉴的技术性需要,并未对它们进行过真正的学术研究。况且,其翻译的法典和著作极少出版公布,对国人影响不大。杨鸿烈说：“沈（家本）氏是深了中国法系且明白欧美日本法律的一个近代*家。中国法系全在他手里承先启后,并且又是媒介东西方几*系成为眷属的一个冰人。”（注：杨鸿烈中国法律发达史第二十六章。）这一评价,若仅就立法而言,大致是恰当的。但就法律学说或学术的引介而言,“冰人”（媒人）之美名,首当归于梁启超。梁启超引介西方法律学说的范围之广,影响之深,都远超过了沈家本,更远超过了严复（严氏仅翻译过孟德斯鸠法意这一本法学著作）。梁氏的各国宪法异同论、论立法权、宪法之三大精神、中国国会制度私议、法理学大家孟德斯鸠之学说、政治学大家伯伦知里之学说、乐利主义泰斗边沁之学说等等著作,系统地向国人介绍了西方的国体政体学说、三权分立学说、责任内阁制度、国会及立宪制度、选举制度、地方自治制度及法治主义学说、功利主义法学等等,其全面深入,无人可比。尤其值得重视的是,他对西方宪法学说的介绍,这是梁氏堪称中国近代最杰出的法学家的关键。在宪法之三大精神中,他把“国权与民权调和”、“立法权与行政权调和”、“中央权与地方权调和”三者归纳为宪法的根本精神,表明了梁氏对宪法学精义的深刻把握。懂不懂宪法学,决定了一个人能不能成为一个近代法学家,因为这是中国传统法学与中国近代法学的根本分野所在。近代西方法学,是以权力分立与制衡的宪政学说及法治主义的法理学说为基石或前提的,梁启超深刻把握了这一前提,沈家本则没有。沈氏没有写过一篇关于法治和宪政的专论。他的著作中也看不出他对西方宪法学说有较系统全面的理解。在沈氏著作中,其对西方法律的评解,总是“举泰西之制,而证之于古”,（注：沈家本寄文存卷六,监狱访问录序。）常常宣称“西法之中固有与古法相同者”。（注：沈家本寄文存卷六,裁判访问录序。）这种牵强附会为中国法律及法学落后曲为辩护的心态,是梁启超所没有的。在沈家本的著作中,我们看到的几乎仍是一个全然以旧法学语言说话的法学家,除偶尔讲到外国刑法及监狱的人道主义因素以外,我们看到的几乎是与自董仲舒到黄宗羲之间所有先儒先哲一样的法律论点：“国不可无法”、“律者民命之所系”、“变法趋时”、“先王之道在德教而不在政刑”、“有其法尤贵有其人”、“赦非善政”等等。但在梁启超的法学著作中,几乎看不到这类儒家正统法律学说思想的印记,只有民主、自由、人权、法治、宪政、罪刑法定、法律平等等等全新的近代法学概念。所以,无论是从对西方新法学的了解引介还是从对宪政学说的把握来看,梁启超都明显超过沈家本。有学者精辟地指出：“梁启超虽然并不被称为法学家”,“但他论及法的著作在清末学者中堪称丰富。以对法的意义和作用而言,梁启超的思想深刻得多。”相形之下,“沈家本思想中始终不移的是纲常名教、春秋大义,若要说到用法来保护人民权利、规范政府活动,限制君主权力等近代资产阶级法律观,在沈家本的著作中是根本找不到的。所以说沈家本的法律思想基本上没有超越封建主义的藩篱,而梁启超却在进行民主主义启蒙。”（注：郑春沈家本修辞的历史环境及其再评价,载法律出版社1990年版沈家本思想研究论文集,第143页。）一个近代法学家必须是宣传新学（西学）、致力民主法治启蒙的思想家,梁氏正是这样的人,严复比较接近,而沈家本则似乎尚待别人为他“启”封建之“蒙”。（三）梁启超的法学贡献,我们更可以从他作为一位在野学人对当时法律实际事务的重大影响,尤其是被奉为法学权威和法律解释专家这一方面的事实去认识。梁启超一生绝大部分时间是在野的。戊戌变法时期,梁氏最高职位是“以六品卿衔办专大学堂译书局事务”,为时不过三月。袁世凯当政初期,梁启超做过不到半年的司法总长,接着又做了不到一年的币制局总裁。段祺瑞“再造共和”后,他任财政总长,三月后辞职。此后游历欧洲,归国后执教于多家大学,再未出任任何官职。计其一生“出仕”时间,总共不过三年。其他时间里,他或作朝廷的“通缉犯”,或作在野党领袖,或作对抗中央的护国军参议,或作大学教授。其中作“通缉犯”和“教授”的时间最长：前者13年,后者12年。在他作“在野闻人”的时间里,有几件事情很能说明他作为一个职业法学家的作用和影响。其一是,1905年10月,清政府派载泽、端方等五大臣出洋“考察宪政”。这帮头脑冬烘的僵老官僚在欧美日本游逛了九个月之后,返回国门时竞连宪政的名词术语都讲不清楚。“公款旅游”了九个月,仍向皇上交不了差,怎么办？情急之中,他们只得暗中托人转请被朝廷明令通缉的“宪政专家”梁启超帮忙。梁启超凭自己丰厚的宪法学素养,代五大臣起草了一份东西各国宪政之比较的长篇报告,五大臣以自己的名义上奏朝廷（注：孟祥才梁启超传,北京出版社1980年版,第119页,第134页。又见梁启超年谱长编,上海人民出版社1983年,第353354页。）。其二是,1909年,清廷宣布“仿行宪政”,设立宪政编查馆。由于当时清大吏不解宪政为何物,其馆中重大文牍,大率秘密辗转,请求梁先生代筹代疱。尤可笑者,例如当年之法部与大理院两署,常争论权限,又皆无精当之主张,而两署皆分途秘求梁先生代为确定主张及解释权限,甚至双方辩释之奏议公函,均出于先生一人之手,而双方各自诩主张之精辟。故先生当年代宪政馆及各署衙王公大臣所秘撰之宪政文字,约计有二十余万言（注：丁文江、赵丰田编梁启超年谱长编,上海人民出版社1983年,第500页。）。其三是,袁世凯复辟帝制前夕,梁启超写成异哉所谓国体问题者这一法学名文,从宪政的角度声讨复辟。其时梁氏已辞职下野,但其法学大家及舆论界巨子的地位必使这篇论文如一枚重磅炸弹。袁世凯得知梁氏写成此文,立即派人找到梁先生,以二十万元巨款为酬,要梁放弃发表此文。梁不屑一顾,并将此文抄录一份带给袁世凯。袁氏看了文章后,气得半死,但无可奈何。1915年底,当袁氏正式开演帝制复辟戏之时,梁先生正式发表此文,震动全国舆论,大快人心,对袁氏复辟当头一击。（注：孟祥才梁启超传,第199页。）一篇法学文章在国家政治中产生如此巨大的影响,这固然主要因为梁先生当时的巨大政治名望或影响力,但也因为他当时作为法学权威特别是法理解释者的地位。此文若以其他没有法学权威形象的政治家之名义发表,影响肯定不及此。这篇论文,犹如对袁世凯复辟之举进行一个法理上的裁决,宣告其非法和背理。当然,梁氏的此种法学权威解释和裁决作用有时也朝“歪道”上发挥过。比如1916年张勋复辟及段祺瑞驱逐张勋主政北京以后,梁启超就曾滥用过他的法学权威之地位,为段祺瑞编造了一套“再造共和”的法理。他声称,辛亥革命建立的中华民国,经张勋复辟已经灭亡了。现在的中华民国,是段和他领导的“讨逆军”在马厂誓师以后“再造”出来的。因此,不能按全国舆论的要求恢复国会,而应仿照辛亥革命的先例,首先召集临时参议院,重定国会组织法和选举法,再召集新国会。（注：孟祥才梁启超传,第253页。）这种解释,显属歪曲法理。这一解释显然给段祺瑞一意孤行搞出“安福系国会”撑了腰、壮了胆。梁氏作为法律解释权威或在野法学家的上述事实,多少有些象我国汉代大儒董仲舒解释法律的故事。“仲舒在家,朝廷如有大议,使使者及廷尉张汤就其家而问之,其对皆有明法。”董仲舒未尝不可以看成一个用儒家经义解释法律的在野法学大师。梁启超的情形,与之相类。此种情形或许也与古罗马时期在野法学家的解释法律事务很相似。梁启超虽然没有得到“公开解答法律的特权”,但其对法律问题的解释的影响力是与古罗马法学家所为解释相似的。这种在野法律解释权威,有时不是任何官授权威或职务权威,主要是个人才能和名望决定的权威,这也许正是一个法学家之所以应视为法学家的关键。古罗马的职业法学家大多并无官职,大多正是个人学术理论造诣决定了其作为在野法律解释者的权威或地位。皇帝的“授权法”或“引证法”只是事后对其中少数人的这种权威作一种官方认可而已。在这一方面,沈家本主要是作为一名在朝的“立法技术性专家”,作为法学家的味道也许并不比梁启超更浓。（四）最后,我们还可以从梁启超的法学著述对后世法学家的深刻影响来考察梁氏的法学贡献。这一点我们可以从法理学、法史学、宪法学三个方面去看。在法理学方面,梁启超著有中国法理学发达史论等等,在先秦政治思想史、管子传等著作中,也发挥了他对中国法理学说的评价。梁氏对中国法理学说史的评价,有两大基本观点。一是把先秦儒家、墨家、法家、道家的争鸣解释为“放任主义”（道家）、“人治主义”（儒,墨）与“法治主义”、“国家主义”（法家）的斗争。二是认为中国古代有主张“自然法”与反对“自然法”的斗争。这两大观点对后来的法学界影响是极为深巨的。梁氏把中国古代的“任人”、“任法”之争比附为西方的“法治”(RuleofLaw)、“人治”之争,把中国古代的“则天”、“法自然”之类思想比附为西方的“自然法”(LawofNature;NaturalLaw)思想。虽属武断牵强,但却成了后来法学家们几乎一致宗奉的不刊之论。梁氏此两论一出,吴经熊的法律哲学研究、丘汉平的先秦法律思想、瞿同祖的中国法律与中国社会、王振先的中国古代法理学、杨鸿烈的中国法律思想史、陈顾远的中国文化与中国法系等等,都以此两论为基本评判标准,都不断重申或诠释发扬此两论。（注：参见曾宪义、范忠信著中国法律思想研究通览,天津教育出版社1988年版,第99119页。）直到七、八十年代,在台湾的法学家耿云卿、王洁卿等人仍在其先秦法律思想与自然法、中国法律与法治思想中坚持此种观点,（注：耿方卿先秦法律思想与自然法,台湾商务印书馆1973年初版；王洁卿中国法律与法治思想,台湾三民书局1982年版。）可见梁启超作为中国近代法理学奠基人的地位和影响是何等显著而深远。在法史学方面,梁启超更是开山鼻祖。梁氏的论中国成文法编制之沿革得失,写于1904年,这是迄今我们所看到的第一部由中国学者自己撰著的比较系统的中国法制通史专著。此后两年,日人浅井虎夫的支那法制史才被译为中文。十五年以后即1919年,浅井虎夫的中国法典编纂沿革史才译介至中国。梁启超的这部著作虽然只有十万字左右,却奠定了后世中国法制史学科的基本研究框架。该著自“战国以前的成文法”起开始考察,直至“明清之成文法”,首次整理出了中国成文法的发展脉络,揭示了“律系”。又首创历代律典篇目变迁规律研究。这两方面,都为后世法制史学者所宗。梁氏以后,法史学者程树德、丁元普、杨鸿烈等,及七八十年代在台湾的法史学者戴炎辉、张金鉴等等,在其中国法制史著作中,都明显有梁启超的影子。他们继续并弘扬了梁启超开创的“律系”研究及律典篇目源流研究。此外,梁启超开创的中国历代成文法缺点的研究,也对后世法史学者发生了重大影响。在该著中,梁氏认为中国旧时代成文法有“法律之种类不备”、“法律之固定性太过”、“法典之体裁不完备”、“法典之文体不适宜”等四大缺点,也基本上为后世法史学者所赞同。民国时代出版的许多法制史教科书基本上都重复了梁氏此论。（注：参见曾宪义、郑定著中国法制史研究通览,天津教育出版社1988年版,第二编。）在宪法学方面,梁启超更是宪法学在中国的开山鼻祖,有无可争辩的创始人地位。梁氏法学著作中,篇幅最大的是宪法学著作。说梁氏首先是一位宪法学家或许更准确。中国国会制度私议、责任内阁释义、宪法之三大精神、各国宪法异同论等等,无疑自戊戌变法至中华人民共和国成立前半个多世纪里最权威的宪法学著作。宪法学的核心问题是国会制度,包括组织及选举制度,而梁启超在这一方面的研究是当时最为全面深刻的。在中国国会制度私议(1910)一著（长达十余万字）中,他首次全面系统地比较研究各国国会之组织、各国国会议员之选举办法、各国国会之职权等等制度,其所研究的国家,几乎包括当时全球各主要确立宪法之国家,如英、美、法、德、日、意、奥、荷、比、瑞、西、葡等等。这些研究对后来的宪法学界影响是巨大的。例如1928年王世杰出版的比较宪法（其修订版后改为王世杰、钱端升合著,内容大增）,是民国时代宪法学著作中最好的一部,多次再版。其关于各国国会为一院制还是两院制,各国国会选举是采直接选举制还是间接选举制等等列举比较,材料大多显系取自梁氏中国国会制度私议。特别是关于“过半数法”、“比较多数法”、“有限投票法”、“聚合投票法”、“单记商数投票法”、“连记商数投票法”等等选举制度或计票办法的比较论述,甚至直接取自梁氏该著的某些章节中。其它宪法著作受梁氏宪法学著述影响的情形,无法一一列举。甚至他对西方政体、国家结构的某些分类,在今天仍为宪法学界所参考借鉴。（五）作为法学家的梁启超值得我们重新认识或高度评价的理由,当然不仅仅是上述四个方面。除那些之外,他的法学天赋,他的惊人的创作能力,他在颠沛流离中所获得的法学成就,同样值得我们关注。梁先生没有读过一天正规的法律课程。在他的正规“学历”里,他只不过是一名饱读经史又接触了“新学”的举人。在他以法学权威特别是以一名宪法学权威登上政治及学术舞台之前,他的大部分时间是以朝廷“钦犯”的身份亡命异域。其间没有什