气味商标管理属性与财务知识分析.doc

中 文 摘 要商标的灵魂在于“显著性”，又称之为“识别性”。现行商标法第8条将可注册的商标要素限定在可视性标志之内，同样作为识别标志的气味却被排除在外。2004年以39届国际知识产权保护协会（简称AIPPI）为代表的国际论坛对气味等非常规商标注册这一议题却展开了激烈的争辩。本文运用法律经济学的方法对气味商标的取得、交易及维权制度进行阐述，从成本收益的角度,探究当前我国商标法不涉及对气味商标调整的原因。并通过层层剖析，揭示气味商标在经济学意义上的独有特性。随着“阅读”技术的进步，确立气味商标法律制度其产生的社会效益呈“乘积”的方式递增。但面对期待法律确权的气味商标，我们在制度变革方面既不能不计成本，也不必过于保守，应以循序渐进的方式加以推进。本文以“气味商标法律制度的经济透视”为题，选用经济学与法学的结合为切入点，对气味商标的法律制度进行探讨。全文包括序言和正文。在序言中，由制度经济学、39届国际知识产权保护协会（简称AIPPI）对非常规商标注册问题的关注，引发对气味商标法律制度创设的经济分析。正文共分为四章：第一章概述了气味商标法律制度。该章分析了气味商标的自然属性、现行商标法律制度对气味商标的立场。阐述了气味商标法律保护制度的基础，勾画出当前气味商标法律保护的基本框架。第二章运用经济学的方法对气味商标取得和交易的社会成本、社会效益进行专项评估，得出气味商标法律制度在取得和交易方面的相关结论。第三章采用了成本、效益的方法对侵犯气味商标权的行为及侵权责任进行分析，重新审视了现行的商标法律保护制度。第四章对我国的商标法律制度的模式选择和应对措施提出若干设想。该章通过考察现有商标法律在调整气味商标方面的缺位及内部冲突，结合前文分析的结论，提出我国商标法律制度为应对气味商标所应选择的模式及采取的措施。关 键 词：气味商标；法律制度；经济分析37 / 46ABSTRACTThe soul of the trademark is “notability”, also known as “distinction”. In Our countrys current trademark law, smell trademark has not yet been included among registration trademark. But in 2004, the 39th AIPPI international conference has carried on the warm discussion on registration of non-conventional trademarks, such as smell trademark. In this paper, the author utilizes the method of Law and Economics to analyze the obtain, exchange and elaborate system to safeguard their rights of the smell trademark, and analyses the reason why the current trademark law does not involve to the smell trademark adjustment from the perspective of costs. Through layer upon layer analyzes, the writer believes the smell trademark is not abhorrent and harm no good. The characteristic of the smell trademark is in sole possession, born that way ultra strong power of discrimination, while reading the technical progress, which establishes the legal status of smell trademark is, after all, knows all. But smell trademark, as the object to be approved the ownership, it should be dealt with step by step and be regulated to divide into transition period and mature one.The topic of the paper is “Economic prospect on legal system of smell trademark”, by applying the link on combination of the economics and law. Probe into the legal system of smell trademark. It includes preface and text. In preface, concerning on system economics and the 39th AIPPI international conferences warm discussion on registration of non-conventional trademarks, attracting economic analyze on smell trademark legal system. The text falls into four parts: Chapter 1, summary of the protection system on smell trademark; Chapter 2, economic analyses on smell trademark obtaining and exchange system; Chapter 3, costs-benefits Analysis of legal protection system on smell trademark; Chapter 4, mode to choose and measure to cope with of trademark legal system in our country.Key Words: smell trademark; law system; economic analysis目 录序 言1第一章 气味商标法律制度概述3第一节 气味商标属性分析3一、气味商标的概念和特征3二、保护气味商标的合理性要求4第二节 现行商标法律制度对气味商标的立场5一、从国际公约层面分析5二、各国的商标立法与实务对气味商标的态度5第三节 气味商标保护制度的基础7一、自然要件7二、经济要件8三、政治要件8第二章 气味商标专用权取得与交易制度经济分析10第一节 气味商标确权的社会成本10一、气味商标独占商标要素的社会成本10二、气味商标的搜寻成本11三、确立气味商标专用权的法律成本13第二节 气味商标确权的社会效益13第三节 气味商标专用权取得制度的成本效益综合评估15第四节 气味商标交易制度经济分析18一、气味商标转让制度的诠释18二、气味商标许可制度的审视20第三章 侵犯气味商标专用权行为及其侵权责任经济分析23第一节 侵犯气味商标专用权行为分析23一、假设条件23二、一般假冒气味商标行为的基本模式推导23三、特殊商标侵权模式推导25第二节 侵犯气味商标专用权侵权责任经济分析27一、侵权责任的归则原则27二、侵权责任的威慑28第四章我国商标法律制度的模式选择和应对措施31第一节 气味商标对现行商标制度的冲击31一、现有法律的缺位31二、商标法内部的冲突32第二节 构建我国商标法律制度新模式之设想32一、过渡时期33二、成熟阶段34结 论37参考文献38CONTENTSPreface1Chapter 1 Summary of the protection system on smelltrademark3Subchapter 1 Analyses on peculiarity of smell trademark3section 1 The concept and characteristic of smell trademark 3section 2 The reasonable demand of the protection system on smell trademark4Subchapter 2 Position towards smell trademark in existing trademark legalsystem5Section 1 analyses from the international conventions5Section 2 Attitude towards smell trademark in trademark legislation andpractice6Subchapter 3 Fundamental of the protection system on smell trademark7Section 1 Natural elements7Section 2 Economic elements8Section 3 Political elements8Chapter 2 Economic analyses on smell trademark obtaining andexchange system10Subchapter 1 Social cost on smell trademark10Section 1 Social cost of exclusive trademark elements of smell trademark10Section 2 Searching costs of smell trademark11Section 3 Cost paid to law due to approving smell trademark monopoly13Subchapter 2 Social efficiency of smell trademark13Subchapter 3 Comprehensive evaluation upon cost efficiency of acquiringsystem of smell trademark15Subchapter 4 Economic analyses upon the exchanging system of smelltrademark18Section 1 Examinination on transferring system of smell trademark18Section 2 Reviewing on smell trademark approving system20Chapter 3 Costs-benefits Analysis of legal protection system onsmell trademark23Subchapter 1 Analysis on tort action of smell trademark23Section 1 Assumed factors23Section 2 Analysis on common tort action of smell trademark23Section 3 Analysis on special tort action of smell trademark25Subchapter 2 Analysis on tort obligations of smell trademark27Section 1 Attributed principles27Section 2 Analysis on tort obligations28Chapter 4 Mode to choose and measure to cope withtrademark legal system in our country31Subchapter 1 Smell trademarks challenge to present trademark legal system31Section 1 Defects of current law31Section 2 Interior conflict of trademark law32Subchapter 2 Mode to choose and measure to cope with trademark legalsystem in our country32Section 1 Transition period33Section 2 Mature stage34Conclusion37Bibliography38序 言诺贝尔经济学奖获得者阿瑟刘易斯在其著作经济增长理论中提到，一致性即“制度、观念或环境与经济增长相一致”，其中制度与经济增长的一致性指的是“制度对经济增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度，取决于制度为专业化和贸易所提供的范围，以及制度允许寻求并抓住经济机会的自由。” 龙文懋.知识产权法哲学初论M.北京：人民出版社，2003.2，转引自英W.阿瑟刘易斯.经济增长理论M.上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994.5、176.而我国的知识产权法律制度的创设大多属于“政府推进型”，而非“需求诱发型”。因此，“在一定的宪法制度和行为的伦理道德规范下，权力中心提供新的制度安排的能力和意愿是决定制度变迁的主导因素。” 杨瑞龙.论制度供给J.经济研究,1995（8）:11-12随着经济发展、社会生产力水平的提高、高新技术日新月异的变化，商业界用于区分商品或服务的标记种类日渐繁多，在一定程度上超出了“传统意义”上的商标标识。气味商标作为一种非常规商标，以其独有的特性已日益引发人们的关注。于2004年6月19日在日内瓦召开的第39届国际知识产权保护协会（简称AIPPI），聚集了世界80个国家和地区的各国分会和地区分会的2100多名会员以及独立会员。会上会员们就非常规商标注册保护这一议题的决议草案进行了热烈的讨论。气味商标要获得法律保护，其前提是气味商标首先必须是一项财产。“财产除了应具备有用性和稀缺性外，还应具备可界定性。产权的可界定性由产权交易成本决定。交易成本相对低廉是财产形成的先决条件。” 同本页注，第17页.依据以上所阐述的观点可以得出，在中国要确立气味商标法律制度，对气味商标予以保护，也即在法律上确认气味商标的财产权，考查其交易成本是关键。美国新制度经济学家巴泽尔把“交易成本”归纳为，获取交易必需的信息的费用以及为了获取和保护产权所需的成本。他指出：“产权概念与交易成本概念密切相关。我把交易成本定义为转让、获取和保护产权有关的成本。如果假定，对于任何资产每一种这样的成本都上升，并且完全保护和完全转让产权的成本达到非常高的程度，那么结论就是，这些权利是不完全的，因为人们将发觉，得到他们资产的全部潜力是不值得的。为了使资产的产权完全，或者被完整地界定，资产的所有者和对它有潜在兴趣的其他个人必须对它有价值的各种特性有充分认识。有了充分认识，资产产权的转让就容易实现。相反，在产权被完整界定时，产品信息一定可以不费代价地获得，（有关的）交易成本因此也一定为零。” 龙文懋.知识产权法哲学初论M.北京：人民出版社2003.50，转引自美Y.巴泽尔.产权的经济分析M.上海：上海三联书店、上海人民出版社，1997.3.笔者正是从上述理论出发在简要介绍相关背景和定义后，着力从气味商标的获权制度、交换制度和维权制度三方面进行成本效益分析，进而推导出相应结论。 第一章 气味商标法律制度概述第一节 气味商标属性分析商标(TRADEMARK)俗称牌子（BRAND），最早是指烙在牲畜背上确认归属的印记，是商业社会发展的产物。商标最初是由一些图形、文字或二者的结合构成，如早期的“杜康”酒，北宋时期刘家针铺持药杵儿的“白兔儿”商标等。但商标的概念并非封闭的，随着社会的发展，需求的多样化，逐渐出现数字商标、颜色商标、三维标志等一系列非传统意义上的商标。在某些国家的审判实务中气味商标也初现端倪。一、气味商标的概念和特征气味商标又名嗅觉商标，指使用在商品或服务上，仅仅通过嗅觉即能识别商品或服务不同产源的各种气味标识。气味商标与众多常规商标相比较而言，主要有以下特性： 1气味商标由气味构成，其显著性有赖于人们通过嗅觉加以感知；常规商标主要限于可视性标识，其构成要素均只有通过视觉识别。2气味商标的识别性强度通常呈现两级分化的态势。气味由于其无形性，致使人们初次接触的气味难以形成显著性。但同样因其无形性，某些人们长期接触的气味却能给该类人群带来相当大的想象空间。因此，这类气味商标即使事隔久远、所附载体业已退市，仍能对该特定群体产生超强的识别功能。3气味商标的混淆既包含构成要素本身即气味之间的相同或近似，还包括气味商标与其他要素商标含义上的混淆。如：苹果气味的商标与“苹果气味”的文字商标就可能使公众误以为二者之间存在某种联系。4不易沦为通用名称。商标的价值很大程度上取决于所附信息的强弱。商标一旦演变为通用名称，所附信息即变得模糊，商标的价值也随之发生减损。气味难以言表的固有特性成了阻却将其演化为通用名称的天然屏障。二、保护气味商标的合理性要求据统计，气味的储量并不亚于现行可注册的要素，且具备甚至优于现存的某些商标要素的显著性，在功能上能够起到区别来源的作用。应当说气味已经具备了成为商标的自然条件。为证明上述观点，不妨举个实例。在Celia Clarke诉美国专利与商标局商标审理与上诉委员会 In re Clarke v U.S. Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board No.758429 P.T.O.T.T.A.B 17U.S.P.Q.2d1238日期1990年详见网址：.tw/iip/NEW-iip/database/2000trademark/usa case/1.10.pdf06-7.17；也可参见李明德.美国知识产权法M.北京：法律出版社，2003272. 一案中，标识申请人Celia Clarke以ClarkesDSEWEZ为名从事商事活动，被商标审理与上诉委员会拒绝其用一种香甜气味作为裁缝纺纱标识注册后，将商标审理委员会控诉至法院。审查委员会的意见集中体现为以下几点：Celia Clarke使用该气味商标本质上并未阻止其他经营者以任意的、非功能性的气味或香味注册。但他们认为，潜在的消费者不一定会注意到该香味可以作为区别产品来源，消费者通常会认为香味是产品的一项特色，以香味注册是非常罕见的。然而，审查委员会相信该气味可能具有商标的功能，但又认为申请人并未推广以香味判断来源的功能。虽然广告中Celia Clarke陈述到Celia Clarke具有识别性的柔性香味纺纱，但没有说是哪一种，也没有强调可以用香味作为产品来源之判断。Celia Clarke的抗辩理由也可归纳为：其一，在其知识范围内，没有其它公司提供有气味的纺纱。其二，广告中，一再强调具有香甜气味纺纱的来源。其三，实践中Celia Clarke已收到许多有关其独特产品之正面反映，且尽其所知，顾客、经销商、供应商可以就该香味来辨别产品之来源。因此，可以推定该气味在本质上有识别性。在对该案的最后判决时，法官基本上采信了Celia Clarke的观点。认为申请人已经显示了其香味可以作为商标功能的证据，没有理由认为香味不可以作为商标来区别特定产品。由证据显示仅有申请人以香味行销其产品，这也表示香味并非本质上为纺纱的特征之一，而是申请人来标示产品来源之用。再者，申请人已在广告中强调该特征，法官并不认为申请人以广告促使大众以香味区别产品来源的做法是失败的。法院相信申请人所提出的证据已展现了香味的标示在表面上有确凿证据。可见，气味的识别功能，并不仅仅是理论上存在，实践证明只要策略得当，气味同样可以在顾客、经销商、供应商等相关公众心中起到识别产源的功效。况且，伴随着后现代思潮的影响，越来越多的民众已开始追求一种个性化、多样化的生活。传统的商标要素仅限于“视觉感知”已不能满足这一需求。同时，由于科技的发展，也为诸如气味商标的一系列非常规标志提供技术上的支持。其实，气味商标仅是在商标的构成要素上非常规，作为气味商标的使用者同样对该标志的显著性倾注其大量的心血和资金上的投入。与其他商标要素一样，能够成为消费者赖以识别产源的标志，以及承载商誉的媒介。为规范商业市场的公平竞争，保障经营者和消费群体的合法利益，自应制订相应的规范对此进行调整。在全球经济一体化、国际上积极谋求确立这一制度的背景下，倘若我国仍不积极参与其中，则必将丧失在未来非常规商标制度国际立法上的话语权，我国企业也因仓促应战，坐失国际市场份额。第二节现行商标法律制度对气味商标的立场商标作为识别产源的标记，从其功能而言, 商标构成要素并不局限于视觉标识，但从注册及后续维权的实际情况出发，各国作了不同的规定。一、从国际公约层面分析涉及商标的国际公约主要有：建立世界知识产权组织公约、保护工业产权巴黎公约、与贸易有关的知识产权协议、商标国际注册马德里协定及商标国际注册马德里协定有关议定书、商标法律条约、商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定、建立商标图形要素国际分类维也纳协定。制止虚假或欺骗性商品产地标记马德里协定、保护原产地名称及其国际注册里斯本协定、保护奥林匹克会徽内罗毕条约因主要涉及的是广义的商业标志，与本文所述关系不大故不列入。前三项知识产权保护国际公约是综合性的规范，商标只是其规定内容的一个组成部分。建立世界知识产权组织公约其宗旨在于为在联合国下设立保护知识产权的专门机构提供法律依据，并未规定保护知识产权的具体事项；保护工业产权巴黎公约作为最早对工业产权进行规范的国际公约，在创设工业产权的法律模式上功不可没，在该文本中确立了商标方面的共同规则。不过，主要是为保护公益而对商标注册或使用作的禁止性规定。或许由于其制订年代的限制，巴黎公约也未对非视觉商标进行调整。与贸易有关的知识产权协议是迄今为止最具前瞻性的知识产权保护的国际公约。协定第15条开宗明义规定：“能够将一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合，都可以组成商标”，界定得极为开放，基本等同于除识别性要求外没有任何限制。但协定的该条款并非强行性规定，基于现实的考虑，TRIPS协定允许成员对视觉不能感知的标志不予注册。商标国际注册马德里协定及商标国际注册马德里协定有关议定书主要是提供商标国际注册程序上的便利，是否准予注册仍由各国自行规定。商标法律条约是世界知识产权组织就注册程序方面的问题达成的国际条约。但条约明确规定不适用于全息商标 全息商标是指以全息图案为构成要素的商标。由于光折射的角度不同，人们通过变换观察角度可以看到不只一个的图形或文字。和不含视觉标志的商标，尤其是音响商标和嗅觉商标。商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定其贡献在于给使用商标的商品或服务确立了分类的标准。而建立商标图形要素国际分类维也纳协定意在统一商标图形本身的分类口径。两协定的宗旨均在尽量减少因划分标准的不同，人为增加商标审查的工作量。但同样没有涉及气味商标的问题。二、各国的商标立法与实务对气味商标的态度当前，将气味商标明确列为商标法保护客体的立法例并不多。1995年澳大利亚商标法可称为难得的一例。该法第17条从商标基础功能的角度界定了商标的定义，商标是一标记，用来或旨在用来在贸易过程中将一人交易或提供的商品或服务与其他人交易或提供的商品或服务区别开来。但该法第7条第2款对法律所认同的“使用商标”行为加以限制，即本法所认为的使用是使用了包含字母、词语、数字或声音表达，或上述各要素组合的商标。换言之，单纯的气味商标在澳大利亚也是不被认同。该法第40条进一步限定，如果一商标不能以书面形式表现出来，该商标注册申请必须被驳回。据此，可以推断澳大利亚的商标法虽然不拒绝对气味商标提供保护，但要求该气味商标是可以书面表达，使用时不得仅以气味作为识别的标志。在美国的兰哈姆法第45条中，抑或也能勉强为气味商标找到一线生存的缝隙。该法第45条规定，商品商标、服务商标、集体商标和证明商标可以由“文字、姓氏、象征、设计或以上之组合”构成。由于法律使用了 “象征”、“设计”等含糊的概念，使得上述定义便具有非常宽广的拓展空间。将具有识别功能的气味纳入商标的构成要素亦不属与立法宗旨相背。补充香港方面的相关规定但出于注册和维权的实际考虑，许多国家都把商标的注册要素限定于可视性标志，如我国商标法第8条。而欧共体商标一号和共同体商标条例没有将“视觉可以感知”作为注册条件，不过均提出“书面可以表达”的措词。然而，在法律实务上却不乏此类有益的尝试：如美国的评审与上诉委员会（TTAB）于1990年曾同意对指定使用在缝纫线上的一种鸡蛋花气味予以注册。欧共体内部市场协调局第二上诉庭也核准注册了一种以“新剪的草香”为构成要素的嗅觉商标。欧共体法院2002年12月12日在C273/00一案的判决中就气味商标的可注册条件发表明确意见。该院认为，一个本身不能为视觉感知的标记，如果其书面表达能做到“明白、准确、完整独立、便于接触、易于理解、持久、客观”，则可以作为商标注册黄晖.商标法M.北京：法律出版社，2004.45。总之，无论从国际条约或是着眼于各国的商标立法与实务，气味商标作为一项新生事物表现出不屈不挠的生命力。由于其现实土壤尚未齐备，各国普遍采取谨慎的态度视之。第三节 气味商标保护制度的基础从气味的自然属性及各国相关的立法例可知，气味成为商标可注册要素之一并非天方夜谭，但要确立气味商标的法律保护制度必须具备一定的基础，即自然要件、经济要件和政治要件气味商标受保护的自然要件和政治上应具备的条件均不是本文所要探讨的话题，只是出于文章论述完整性的考虑，稍作叙述。本文的重点是以经济学的方法对气味商标法律制度进行分析，以便为中国的商标立法提供一个新的视觉。现分述如下：一、自然要件自然要件主要从商标的基本功能出发，即不管在哪个国家，也不论是处于什么时期，一个标识要成为商标，自身必须满足的条件。归结起来主要分为两个方面：（一）积极要件，如识别性。包含本身固有的识别性，及后天因使用形成的识别性。不同气味由于本身存在差异，使之运用于商品或服务上，能够让消费者认识其为表彰商品或服务不同产源之标识。这一特性即具识别性。（二）消极要件，如不属于法律所禁用的标识，这对于气味而言主要涉及到出于公益，禁止使用功能性及令人恶心、厌恶的气味。就正常使用商标的经营者而言，使用商标的终极目的在于促销自己的商品或服务。因此，一般情况下，这一禁用条款主要是限制经营者将“功能性”的气味申请注册为商标。如将蛋糕的香甜味注册为蛋糕的商标，从而独占该项公共资源。二、经济要件这一要件是指，法律确立对气味商标的保护是经济的。即法律制度所运行的社会成本低于所取得的效益。否则，制度的创设会导致整个社会福利下降。气味商标要获得法律保护，其前提是气味商标首先必须是一项财产。“财产除了应具备有用性和稀缺性外，还应具备可界定性。产权的可界定性由产权交易成本决定。交易成本相对低廉是财产形成的先决条件。” 龙文懋.知识产权法哲学初论M.北京：人民出版社，2003.17.因此，在中国要确立气味商标法律制度，考查其交易成本是个关键问题。美国新制度经济学家巴泽尔把“交易成本”归纳为，获取交易必需的信息的费用以及为了获取和保护产权所需的成本。法律经济学（Law and Economics）是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效率及未来发展的学科。 美理查德A波斯纳；蒋兆康译,林毅夫校.法律的经济分析（上）.北京：中国大百科全书出版社，2003.3. 以往单纯的法学研究尽管有助于立法技术的完善、法律公平、正义价值的实现，但对提高法律运行的效率却无能为力。当前影响气味商标法律制度创设的主要因素在于确权的成本，这是仅通过对社会正义的论证无力解决的问题。因此，本文引入法律经济学的方法对气味商标法律制度做一个整体评估，以得出相应结论。三、政治要件这一要素其实是由法本身的属性决定的。法作为阶级统治的工具，必然有其政治上的考虑，气味商标法律制度亦不例外。将气味纳入商标法的调整范围，主要基于维护公共秩序、公平的竞争环境及消费者合法权益的需要。无论法律是否允许气味商标注册，气味商标通过商业使用同样具有识别商品或服务来源和承载经营者商誉的功能。针对已具备识别性的气味商标，消费者事实上也在凭依此选择所需的商品或服务。倘若，气味商标客观上已具有一定的显著性，法律仍将其排斥在可注册的范围之外，必然纵容甚至是引诱一些经营者通过假冒、仿冒之类的投机方式窃取他人的劳动成果，借着与他人的商品或服务的标识相同或近似而推销自己的商品或服务。这一行径既损害了气味商标在先使用人的权益，也破坏了公平竞争的社会秩序，进而使广大善意的消费者利益受损。第二章 气味商标专用权取得与交易制度经济分析商标是商品经济下的产物，作为识别产源的标志有其固有的经济功能。最为显而易见的是：一、降低了消费者的搜寻成本。没有商标，消费者必须对所欲购买的商品或服务进行描述，以使其从同类商品中区分出来；有了商标，就如同人有了名字或代号，省却了描述，且增加了表述的准确性。当然，这是以商标的连续使用和使用该商标的商品同质化为前提。二、为生产者提供了生产优质产品的激励。当年苏联在20世纪50年代取消区别各种消费品生产厂的标志后，由于生产者丧失了这方面的有效激励，因此那些厂商的产品平均质量都下降了。 一些生产厂家在其产品上印有TM或SM的符号，但是这些符号没有法律效力。详见罗伯特D考特、托马斯S尤伦；施少华,姜建强等译，张军审校.法和经济学M.上海：上海财经大学出版社,2002.117.其实，商标不仅存在经济功能，亦存在社会成本。如商标所实际占据的语言空间、消费者为记忆或学习所花费的成本、厂商为使商标变得强势所做的努力等。以经济学的视角判断某种商标权在法律上是否有确立的必要，完全取决于成本效益的分析，即从一个理性人的角度出发，视其是否是有效率的。第一节 气味商标取得的社会成本根据我国现行的商标法，某一商标要在中国获得商标专用权必须经历如下过程：创设申请初步审查异议、公告（3个月）异议裁定、复审 这一程序非必经程序，仅是针对在公告期间有提出异议的商标适用。核准注册公告。这一过程涉及的社会成本主要有商标要素被独占的成本、消费者的搜寻成本、法律确权成本。一、气味商标独占商标要素的社会成本首先，就商标要素因被某个主体独占，社会所需付出的成本进行分析。一般情形下，构成商标的要素限于可视性符号，包括文字、字母、图形、三维标志、颜色组合及上述诸要素的组合。而这些要素单独或组合构成显著性的可能是相当大的，它意味着一种高度的可替代性，即他们的交换价值是极低的。人们并不用担心法律给予某些主体独占使用会削减公众的选择可能。倘若，商标法允许气味予以注册又将产生什么后果？气味相对于可视性标记而言，它主要是通过对人嗅觉的刺激来表明其特征，且这种感觉通常难以用语言在记忆中保存和重现。就香味而言，世界上大约有40万种香味，能感受的约10万种，远远大于可辨别的颜色。换言之，颜色尚可以组合的方式纳入可注册的商标要素范围之内，气味就其天然特性而言成为商标的潜质比颜色强得多。再者，正如普鲁斯特在追忆逝水年华的序章中提到的那样，“气味和滋味却会在形销之后长期存在，即使人亡物毁，久远的往事了无陈迹，唯独气味和滋味虽说更脆弱却更有生命力。”其实，这一感受并非该文作者独有，朱天文在世纪末的华丽、黄晖在商标法 黄晖在其论著中认为，某种特殊的气息在大脑中留下的印象往往会不可思议的长久，而早年甚至儿时的记忆会因为特殊的气息被悄然唤起。详见黄晖.商标法M.北京：法律出版社，2004.45都有过类似的阐述。由此分析可知，气味的储量并不亚于现行可注册的要素，且具备甚至优于现存的某些商标要素的显著性，可以成为识别的标志。同时，也不会导致因某种气味被独占增加社会所需付出的成本。二、气味商标的搜寻成本威廉M兰德斯、理查德A波斯纳在知识产权法的经济结构一书中认为若将一个商品X对于购买者的完整价格定义为，金钱价格为P，H为购买者为了解X的相关特征时所承担的搜寻成本，则P+H。 威廉M兰德斯,理查德A波斯纳；金海军译.知识产权法的经济结构M.北京：北京大学出版社,2005.225.由公式可知，在给定的商品或服务的完整价格的前提下，金钱价格P与搜寻成本H存在此销彼长的反比关系。而搜寻成本又受W、T、Y的影响。这里的T为企业通过商标向消费者提供的信息，W为企业可以将其用作商标的文字或其它符号的可能性指数，Y为其它因素。通过上文分析可知，气味的种类繁多，因此，企业可以将其作为商标要素的可能性极高，也即因W所引发的搜寻成本极低，甚至可以忽略不计。T作为企业通过商标向消费者提供的识别产源的信息，一般情况下，商标愈强势、识别性愈强，消费者所花费的搜寻成本就愈低。侵权法重述将商标的显著性或强度划分为四类，“依据上升的次序，这些类别是：（1）通用的；（2）描述性的；（3）指示性的；（4）任意性的或想像的”。依据我国商标法第十一条规定仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的（但通过使用取得显著性除外），以及功能性的三维形状均不得作为商标注册。法律是平等适用的，据此我们可以合理推断，若气味商标纳入保护范围，自然排斥本商品固有的、功能性的、直接描述和指示性的气味注册为商标。因此气味商标获得显著性只有两种途径：第一，通过后天的宣传和使用形成显著性；第二，通过标新立异或独具匠心创造出显著性。首先，分析后天宣传和使用形成气味商标显著性的经济成本。传统的媒体主要是通过视觉、听觉刺激人的感官神经，形成意识。比如，报纸、杂志、海报、广告牌、电视、网络等。目前，极少有媒体能直接通过气味本身加以宣传，Celia Clarke也只能在电视广告中，一再用语言强调该缝纫用纺纱，可通过香甜气味来识别来源。 In re Clarke v U.S. Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board No.758429 P.T.O.T.T.A.B 17U.S.P.Q.2d1238日期1990年详见网址：.tw/iip/NEW-iip/database/2000trademark/usa case/1.10.pdf06-7.17；也可参见李明德.美国知识产权法M.北京：法律出版社，2003272. 众所周知，气味是难以用语言精确再现的，特别是随着气味种类的接近、差异的缩小，尤其如此。即便是可以通过语言传达，它所占用的广告资源也比一般的商标多。不过，气味发生器在2005年3月17日21日举行的“数字技术2005”上，日本电视放送网现场演示了可与数字电视节目内容同步产生香味的装置。在电视接收机前面设置的“香味发生器”伴随着影像发出气味，进一步增强了身临其境的感觉。播放的是3分钟烹调节目。菜肴是“牛肉与韭菜炒牡蛎番茄”。此次以菜肴使用的原料和调味品等为主，准备了“牛肉”、“西红柿”、“牡蛎”、“黑胡椒”、“蒜”、“烤大蒜”、“牡蛎辣酱油”等7种气味。将装有这些气味的储存罐放入发生器，根据情况进行转换，或混合散发出去。的产生和技术的娴熟或许能在一定程度上降低该项成本。其次，气味商标要标新立异、过“鼻”不忘应该不至太难，已查明的就有40万种香味，能感受的气味约莫10万种，因此可供选择作为气味商标构成要素的气味颇多。但倘若气味商标得到普及，一入商场各种气味“扑鼻而来”，中国有句俗语“久入芝兰之室，不闻其嗅”。那时消费者要仅凭气味识别产源，恐怕并非易事。换句话说，商品的搜寻成本大幅上升。总之，气味商标不论是因后天使用形成，还是先天具备的显著性，其代价均是高昂的，尤其是在气味发生器尚未推广之时。至于其它因素Y则因人而异。如消费者的偏好、曾经生活的环境等都可能影响气味对他（或她）产生的感官刺激。若是积极的一面则会降低商品的搜寻成本，反之，或许会适得其反，甚至会影响他对企业商誉的评价。实践中，使用气味商标的成本还包括气味附着成本。当前要将气味附着在商品或其包装上，必须先提取类似于香精一样的东西，然后附上去。而且为了确保气味持久耐用，还必须在香精的纯度和挥发的适度上投入不容忽视的成本支出。三、确立气味商标专用权的法律成本确认气味商标专用权的法律成本过大，是制约包括我国在内的许多国家对气味商标提供保护的一个重要原因。从上文所列的商标注册程序可知，为防止他人在相同或近似的商品或服务上善意使用与注册商标相同或近似的商标，降低企业因为“不知”而导致不经意和浪费性重复开发的风险，法律在制度规划时增加两次公告及一次查询 申请人可在申请之前予以查询，但查询非必经程序，所以上文未列。的程序设置。当前，所有承载商标公告的介质不外乎两种：纸质和电子版本。无论哪种介质对气味的公告却都是无计可施。假定法律将气味商标亦纳入保护客体范围，就必须保障公众有同等的知情权。由于气味的复制技术和承载介质的限制，这一成本相当昂贵。导致法律对气味的确权保护变得格外不经济，甚至不现实。因此，目前法律将之排斥在保护客体范围之外是明智的选择。不过，该结论不是绝对的，随着科技的进步，气味的感知成本在不断降低。尤其是随着互联网的普及、气味录放机的发明 另悉，日本研究人员近日研制出一种“气味录放机”，它通过15种感应控制装置捕捉气味，对其进行分解并用数字形式记录下来，然后再选择多种香精成分予以重新合成，再现原味。与上页注释的气味发生器应当是一脉相承，只不过技术上更趋成熟。详见王彦.简讯N中国知识产权报，2006-7-26（53）.，气味可以同文字、图形一样以数字的方式加以存储。将来，人们浏览网站既可欣赏图案、阅读文字，亦可闻到商标的气息。当气味的感知成本降在法律可承受范围之内，保护气味商标也非痴人说梦。第二节 气味商标确权的社会效益气味商标同其它要素的商标一样，除了本身能给消费者带来愉悦之外，通常还具有两项基本功效：一是识别产源；二是承载商誉。二者从经济学的角度而言，异曲同工，都是在降低搜寻成本上下功夫。由威廉M兰德斯、理查德A波斯纳的公式可知，一方面搜寻成本越低，消费者愿意支付的金钱价格越高；另一方面，搜寻成本降低，厂商的边际产量就越大，厂商由此获得的利润愈高，气味商标对厂商保质、增质的激励相应加大。在创造社会效益方面，作为气味商标它的特异之处首先在于，形销物毁、气味长存。气味的记忆靠的是一种感性的认识，与日常的工作基本不冲突，不易发生混淆。而其它的商标要素却受到一定限制。如最常用的文字或字母商标，根据统计观察可知：单词的长度和它们的使用频率成反比。 威廉M兰德斯,理查德A波斯纳；金海军译.知识产权法的经济结构M.北京：北京大学出版社,2005.220转引自George Kingsley Zipf ,Human Behavior and the Principle of Least Effort :An Introduction to Human Ecology 24(1949).理论上让所有单词变短，可以节约交流成本，但单词的长度是单词变化的一个重要维度。单词变短会大大降低排列组合构成单词的数量，减少单词之间的差异。单词太长又不便记忆，而人们识别单词就是建立在记忆其差异的基础上。一个运行有效的交流系统，就在于使避免误解和进行交流的成本之和最小化。气味商标的记忆无需背诵，也没什么规则可循，完全依赖一种感性认识。这一记忆方式节约了学习、记忆气味商标的成本。其二，气味商标能增加公众的想像空间，扩充商标的内涵。譬如在矿泉水上使用清新的山林气息作为商标，消费者很容易由此联想到绿树成荫，山泉淙淙的情形，进而在不经意间将该矿泉水与环保、无污染结合一块。并且一切尽在不言中。气味商标的使用人有效规避了商标法第十一条的禁用条款。同时，由于每个人的生活背景不同，记忆中或多或少都残存对某种气味的印象，只要某种气味商标正好迎合人们这种潜意识的需求，必将引发其对已逝年华的美好追忆，并因此对该商品或服务产生爱屋及乌的偏好。假如蒙古族人民闻到大草原的“青草”味或是酥油茶的“臊味”，或许都能产生美好的遐想。所以气味选用得当，不仅可以增加商誉，还能揭示特殊的生产工艺、进货渠道，增强人们的心理认知，它能够“合法”搭上消费者认同的便车。其三，气味商标不易沦为通用名称。商标一旦变成通用名称，商标上附载的信息随即变得模糊。而仅仅为词典增加新的名词，由于其供给成本微乎其微，且为新事物创造可用的新名词并不需要财产权作为诱因，故此法律上并不给予激励。一个商标过于强势除了可以降低搜寻成本，同时也为厂商带来极大的风险。若保护不当，商标很快将演变成此类产品的通用名词，商