转变工商行政管理职能,加强对进口商品的监管(广东清远工商 徐其星).doc

转变工商行政管理职能，加强对进口商品的监管谈投机倒把行政处罚暂行条例失效后工商部门的反走私职能作者：徐其星单位：清远市工商局根据国务院“三定”方案，工商行政管理机关一直作为打击走私贩私的重要部门，自国务院颁布投机倒把行政处罚暂行条例以来，工商行政管理机关也确实在市场上查处不少贩私案件。但是，自投机倒把行政处罚暂行条例失效后，工商行政管理机关打击走私职能面临前所未有的挑战，在这样形势下，我们有必要重新审视工商行政管理机关在投机倒把行政处罚暂行条例失效前的反走私职能，并在此基础上重新界定工商行政管理机关的反走私职能，即工商部门主要负责对进口商品进行监管。本文主要是在现有法律法规的基础上，就工商行政管理机关反走私职能转变及对进口商品监管等职能作一论述，以期在新形势下构建反走私综合管理体制抛砖引玉。一、工商在反走私管理体制中的职能。根据法律的授权和国务院的分工，确定海关，公安边防、工商行政管理机关作为打击走私的行政执法部门。三家本着“海上抓、岸边堵、陆上查、市场管、处罚严”的原则，开展打击工作。工商行政管理机关主要负责陆上打击走私贩私工作，具体地讲，主要是取缔私货市场，打击私货交易，切断私货流通渠道，查处私货贮藏窝点。其法规依据主要有国务院、中央军委关于坚决打击走私活动的指示（国发1981年6号）、国务院关于立即制止非法买卖走私进口物品的通知、国务院批转东南沿海三省第四次打击走私工作会议纪要的通知、国务院关于大力加强反走私斗争的通知（国发1991年26号）、国务院发布的投机倒把行政处罚暂行条例（国发1987年85号）、国务院办公厅关于加强汽车牌证管理的通知（国办发1993年55号）和国家工商行政管理总局的三定方案等一系列法规的规定。工商行政管理机关是打击走私工作的第二道防线，主要是对海关、公安边防未查获的、漏网进入市场交易的走私物品进行查处。国家工商行政管理总局对这项工作非常重视，每年都要召开专门会议进行具体部署。各级工商行政管理机关克服各种困难，勤奋工作，认真贯彻执行党中央和国务院关于严厉打击走私活动的指示，付出了巨大的努力，取得了明显的成绩。在投机倒把行政处罚暂行条例失效前，工商行政管理机关反走私的职能主要体现在以下几个方面。（一）打击走私贩私汽车、摩托车违法活动。汽车（含摩托车）一直是国家严格控制进口的商品，也是实行高关税税率的商品，并且是十多年来走私贩私违法活动的重点商品。在全国打击走私工作会议以前，每年估计有十多万辆汽车通过走私等不正常渠道进入我国市场，致使我国损失了大量的关税收收入，严重地扰乱了我国的市场经济秩序，给我国的汽车工业发展带来了严重的危害。为此，国务院办公厅于1993年8月发出了关于加强进口汽车牌证管理的通知（国办发199355号），明确规定，对没有上牌证的进口汽车，如果没有海关签发的货物进口证明书，或者海关、公安、工商三部门签发的没收走私汽车摩托车证明书，就可以一律予以没收，不管车辆是在走私走手中，或是在经销商、消费者手中，都可以一律予以没收。对利用假证明、假发票申领进口汽车牌证的，要依法从重处罚。但是，由于工商部门被禁止上路查车，对于汽车牌证管理由于经济发展等原因，其主要职能已经由公安部门进行监管。工商部门近几年几乎没有此类案件。而且投机倒把行政处罚暂行条例失效后，根据行政处罚法的原则，实际上工商行政管理机关已经不适合适用关于加强进口汽车牌证管理的通知对走私汽车、摩托车进行监管。（二）打击非法拼（组）装汽车、摩托车违法活动拼装车是以进口汽车总成件为名，分头进口其他部件，在国内进行组装，并通过套用国产车商标等非法手段领到牌照，或通过非正规的罚款程序上牌，或挂部队、武警、公安牌照后进入国内汽车市场的。拼装车所有进口散件，有一部分是走私进口的，有一部分是以汽车零配件的名义报关进口的。由于拼装车的款式新、性能与原装车基本相同，价格比进口整车便宜近一半左右，因此在国内市场上很有竞争力。拼装车的主要危害是逃证逃税严重，由于大量拼装车的出现，直接冲击了我国汽车工业的发展。为此，中央七部委局联合制定的关于禁止非法拼（组）装汽车、摩托车的通告、关于贯彻实施有关问题的通知、关于执行的实施细则等。而且，在投机倒把行政处罚暂行条例失效后，目前工商部门涉及打私的职能没有变更的只有打击拼（组）装汽车、摩托车走私行为。（三）打击“红油”走私“红油”是香港专门用于工厂、船舶并添加红色染色剂的免税柴油，不能用于国际和地区之间的贸易。但是自1998年第四季度以来，我国东南沿海地区走私“红油”屡有发生。为保障我国石化工业的健康发展，严厉打击非法进口“红油”活动，国务院办公厅发出了关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知（国办发明电199913号）。通知中规定：一是禁止任何单位和个人运输、储存、买卖、使用“红油”以及“红油”与其它成品油勾兑的混合成品油。二是海关、公安、工商行政管理部门在执法活动中查获的“红油”（包括“红油”与其它成品油勾兑的混合成品油，以下），能查实是走私的，一律交由海关按国家有关规定依法惩处；对无法查清进口来源的，由查获部门予以没收，不得罚款放行。三是对非法从事“红油”储存和销售的成品油批发企业、仓储企业和加油站，一律取消其经营资格。但是，工商行政管理机关对“红油”走私行为的处罚也是依据投机倒把行政处罚暂行条例，该条例失效后，工商行政管理机关也失去了对“红油”走私行为的监管职能。（四）打击走私进口旧电器及固体废物1996年以来，各地工商行政管理机关先后查获一些经营旧进口家用电器案件，不仅有彩电、空调、冰箱等进口旧家用电器，还有复印机、传真机等办公用品，以及包括摩托车在内的机电产品。另外，由于我国对原材料的需求缺口较大，近些年可用作原料的固体废物走私也极为普遍，其中我市作为固体废物加工集中区域，废物走私现象也时有发生。1997年12月，国家经贸委、外经贸发、海关总署、国家商检局联合发出了关于加强旧机电产品进口管理的通知（国经贸机1997877号），其中规定：自1998年1月1日起，除因特殊需要经国家机电产品进出口办公室批准外，不论何种外汇来源、贸易方式和进口渠道，一律不准进口旧的机电产品。另外，根据中华人民共和国固体废物污染环境防治法、废物进口环境保护管理暂行规定等的规定，也对固体废物进口进行目录管理。据此，工商行政管理机关对查获的进口旧电器及固体废物，凡是不能够提供进口证明等合法手续的一律按照投机倒把行政处罚暂行条例的规定予以没收。在投机倒把行政处罚暂行条例失效后，该部分打私职能也已经丧失。（五）打击走私贩私食品行为。一是走私冻肉行为。我国是肉类生产发生最快的国家，已经基本形成了规模化和适度规模化专业生产体系在，出现了联合体生产、龙头农户式生产和千家万户的分散饲养三种生产组织形式。肉类产品不仅能满足国内市场的需求，而且正在积极扩大出口创汇。但是，近几年来，日益严重的冻肉走私活动，严重地危害了我国养殖业的健康发展。出现冻肉走私贩私行为的主要原因是国内外的差价大。一方面是由于饮食习惯不同，不同国家和地区的人们对禽蓄不同部位的肉有不同的喜好，致使不同部位的肉类在不同地区有不同的价格。另一方面是一些疫情严重国家和地区，把出现疫情的肉类作为废弃物填埋掉，一些不法分子为了谋取高额利润，将本应掩埋处理的可能携带病毒的冻肉偷运到我国进行销售。之前工商行政管理机关主要是依据投机倒把行政处罚暂行条例，在该条例失效后，工商部门在该领域的打私职能也已经丧失。二、重新界定工商反走私职能国务院和省政府规定了工商行政管理机关的反走私职能，但工商行政管理机关对走私行为作出行政处罚的主要依据是投机倒把行政处罚暂行条例在今年1月15日，因其调整对象已消失，国务院关于废止部分行政法规的决定（国务院令第516号）决定宣布失效。根据行政处罚法的原则，给予公民、法人行政处罚必须由法律、法规或者规章规定，因此工商行政管理机关目前虽有反走私职能，但对大多数倒卖走私物品的行为却无反走私的执法依据。正是在这样的形势下，工商行政管理机关的反走私职能也面临前所未有的困境，因此我们必须重新界定工商行政管理机关的反走私职能。走私，一般是指以牟取非法利润为目的，违反海关管理法规，逃避国家对外贸易管理或垄断，非法输入、转品、输出商品、外汇或者向特定的国家和地区销售禁止的货物的行为。它的产生是与关税制度、国家间商品差价和贸易限制的存在相联系的。只要国家实施对外贸易管理，只要存在国内外市场差价，就必然会有走私现象的发生。根据海关法第八十二条规定，走私行为是指违反海关法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，运输、携带邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；逃避海关监管，构成走私的其他行为的属于走私行为，同时海关法第八十三条又规定直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的或在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的，按走私论处。从海关法的对走私的定性来看，违法性是走私行为的必要构成条件。即指违反海关法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理规定。根据前面所述，工商行政管理机关具有反走私职能，但工商行政管理机关主要负责在市场上清查走私货物。从近几年清远市工商部门查处的走私案件来看，大部分都不具备走私构成要件，如市工商局经检支队查处的由海关移送的无合法来源进口证明湿牛皮案、市工商局经检支队查处的无合法来源证明覆铜板案以及工商局查处的大量无合法来源证明进口洋酒案等。这些案件均是由于当事人无法提供进口货物的进口凭证而以无合法来源的理由依据投机倒把行政处罚暂行条例进行处罚。在形式上，工商行政管理机关并没有证明所查获的货物或物品是否为走私货物或物品；从本质上来说，工商行政管理机关所查处的案件并没有证实是否构成走私，即没有证其贩私行为是否违反了海关法等法律法规的规定。因此严格来说这些行为不应该定性为走私案件，充其量也只能够定性为违反进口商品监督管理法律法规的投机倒把行为。在投机倒把行政处罚暂行条例失效后，工商行政管理机关的反走私职能也只能算是对进口商品的监管。正在基于以上理由，笔者认为，在新的形势下，工商行政管理机关的反走私职能应当界定为对进口商品监管的职能。三、转变工商行政管理职能，加强对进口商品的监管。正如前所述，工商行政管理机关的反走私职能应当界定为对进口商品监管的职能。在投机倒把行政处罚暂行条例失效后，工商行政管理机关反走私职能也将有所转变，主要表现为从经营者主体资格、产品质量、产品包装装潢和产品标识等几个方面加强对进口商品的监管。（一）加强经营主体资格监管。对不具备经营进口商品经营资格的经营者，工商部门应当适用无照经营查处取缔办法第四条和第十四条、国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定第三条的规定，加强经营进口商品经营主体资格的监管，严厉查处无照经营无合法来源进口商品或进口食品的行为。目前在我市不具备经营进口商品资格的经营者从事进口商品经营行为较为普遍，这主要是因为我市龙塘、石角两地进口可用作原料的固体废物加工利用行业已具备一定规模。根据规定，这些经营者必须具备环保总局的批准才可能从事进口固体废物的加工利用，而经环保总局批准的定点企业在清远也就17家，根本无法解决大规模的固体废物的加工回收。由于加工能力有限，因此大量不具备经营资格的企业也参与到固体废物的加工行业中来。另外，对经营音像制品的经营主体监管方面，工商部门可以根据印刷业管理条例第九条，出版管理条例第十五、三十二、三十六、三十七、四十三条，音像制品管理条例第九、十七、二十一、三十二条，出版物市场管理规定第七、九、十一、十四、十六条规定，工商行政管理机关做好文化、图书、音像制品市场主体准入的监管。对没有取得文化、图书、音像等主管机关前置许可的，坚决不颁发生产经营图书音像制品的营业执照。同时按照印刷业管理条例第三十四、三十九条，出版管理条例第五十五条，音像制品管理条例第三十九条，出版物市场管理规定第四十条，无照经营查处取缔办法第四、十四条规定的规定，取缔无照经营印刷、出版、制作、复制、进口、发行、销售、出租、放映各类出版物、音像制品的行为。（二）加强进口产品质量监管。根据国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定第三条和产品质量法第三十四、三十五、三十九、四十九至五十二、五十四条的规定，工商部门将加强对进口商品质量的监管，严厉查处经营不合格进口商品的行为。对进口产品存在质量问题，依据国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定和产品质量法的规定进行查处。（三）加强进口商品的标识、包装装潢监管。根据产品质量法第三十三、三十六、三十七、三十八、五十三条、反不正当竞争法第五、二十一条的规定，进口商品的标识和包装装潢必须符合法律法规的要求，不符合要求的产品，工商部门应当依据产品质量法和反不正当竞争法的规定进行查处。（四）加强食品等特殊产品的监管。根据国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定第五条的规定，经营进口食品实索证索票制度，不得销售无合法证明的进口食品行为。根据该规定，经营者必须提供进口食品商品检验报告或者检验报告复印件，不能提供的没收违法所得和违法销售的产品，并处货值金额倍的罚款。（五）加强经营进口商品侵害消费者权益的保护。根据欺诈消费者行为处理办法第三至六条的规定，经营者经营进口商品，侵害消费者权益的，工商部门将依据该办法对经营者进行查处。（六）加强进口音像制品监管。投机倒把行政处罚暂行条例失效后，工商行政管理机关在查处走私音像制品工作中，主要开展以下工作是根据城乡个体工商户管理暂行条例第十九和二十二条的规定，对城乡个体工商户的出售反动、荒诞、诲淫诲盗的书刊、画片、音像制品等非法进口出版物的行为进行查处。（七）继续打击拼装汽车、摩托车行为。如前所述，工商部门可以依据关于禁止非法拼（组）装汽车、摩托车的通告、关于贯彻实施有关问题的通知、关于执行的实施细则等文件规定的规定，加强对利用进口组件非法拼（组） 装汽车、摩托车的违法行为。这些文件规定下列行为属于非法拼（组）装汽车、摩托车行为：1、未列入目录的企业利用进口关键件组装生产汽车、摩托车的；2、列入目录的企业利用进口关键件组装生产汽车、摩托车，但未经国家批准立项的；或虽经国家批准列项但不能提供外经贸部签发的进口配额证明或机电产品进口登记表以及进口许可证和海关签发的关税缴纳证明书、货物进口证明书的；3、虽持有上述证明文件，但生产的产品与批准进口的车型、数量、规格或用途不符的，或不按规定使用上述证明文件的；4、生产企业采用国家批准的进口件总价值超过原型60%，又无整车进口证明和按整车完税证明的；对走私车、无进口的证明车、非法拼（组）装车、套牌车，都应依法予以没收。同时，国家不再批准进口用于维修的汽车车身。国家禁止进口右置方向盘汽车和旧汽车、旧摩托车，执法部门一经发现，应按照走私予以没收，并进行拆解，不得以整车形式销售。四、新形势下构建反走私综合治理管理体制。由于投机倒把行政处罚暂行条例的失效，在很大程度上影响到工商行政管理机关的反走私职能。正因为如此，在现有的法律法规基础上，我们有必须就以往的反走私综合管理体制进行重新构建，以明确各职能部门在反走私职能。笔者认为，在现有的法律框架内，应当建立以海关监管区内以海关监管为主、海关监管区外以公安监管为主，工商、质监、环保等有关职能部门密切配合的综合反走私体系。第一、海关监管区内以海关监管为主。海关是国家进出关境监督管理机关，依法独立履行查缉走私的职责。海关主要是在海关监管区内（海上、岸边）对以下行为进行监管：一是在中华人民共和国海关关境内，依法查缉走私犯罪案件，依法查处走私、违规等行政违法案件。二是对走私犯罪案件和走私犯罪嫌疑人依法进行侦查、拘留、执行逮捕和预审工作，对侦查终结的走私犯罪案件移送检察机关审查起诉。三是对不构成走私犯罪的走私行为，构成走私犯罪但依法不追究刑事责任的走私行为，以及违反海关监管规定的行为依法进行调查、审理和行政处罚。四是接受和办理地方公安、工商行政管理和烟草专卖等行政执法机关查获移交的走私犯罪案件和走私、违规等行政违法案件。五是缉私警察在履行职务过程中，依照海关法、人民警察法和人民警察使用警械和武器条例的规定,可以依法使用警械、武器。六是依法办理、参与和海关缉私部门有关的申诉、复议（其中行政复议由海关法规部门办理）、诉讼、赔偿；受理检举、控告,对查办情况进行反馈，并依据有关规定实施奖惩。七是依法对抗拒、阻碍海关缉私部门执行职务的行为进行治安处罚，对情节严重、涉嫌刑事犯罪的,移交地方公安机关处理。八是承办国务院及海关总署、公安部交办的重大走私案件和其他事项。九是负责反走私社会综合治理工作以及反走私形势分析，对口联系各级党政打私主管部门、各行政管理部门、各行业主管部门、各经济主管部门、大型企业集团等有关社会各界。第二、在海关