行贿罪“为谋取不正当利益”争议问题研究.docx

学校编码：10378中文图书分类号： 密级：法 律 硕 士 学 位 论 文行贿罪“为谋取不正当利益”争议问题研究学生姓名：刘群 学号：* 所在学院：法学院 专业名称：法律硕士 届别：2014 届（在职法硕） 导师姓名：* 论文完成时间：2014 年 4 月 2中文图书分类号：密级：行贿罪“为谋取不正当利益”争议问题研究学生姓名：* 学号：* 所在学院：法学院 专业名称：法律硕士 届别：2013 届（在职非法学类） 导师姓名：* 论文完成时间：2014 年 4 月 4独创性声明本 人 郑 重 声 明 ：所 呈 交 的 论 文 是 我 个 人 在 导 师 指 导 下 进 行 的 研 究 工 作 及 取 得 的 研 究 成 果 。 尽 我 所 知 ， 除 了 文 中 特 别 加 以 标 注 和 致 谢 的 地 方 外 ， 论 文 不 包 含 其 他 人 已 经 发 表 或 撰 写 的 研 究 成 果 ， 也 不 包 含 为 获 得 安 徽 财 经 大 学 或 其 他 教 育 机 构 的 学 位 或 证 书 所 使 用 过 的 材 料 。 与 我 一 同 工 作 的 同 志 对 本 研 究 所 做 的 任 何 贡 献 均 已 在 论 文 中 做 了 明 确 的 说 明 并 表 示 了 谢 意 。签 名 ：日 期 ： 关 于 论 文 使 用 授 权 的 说 明本 人 完 全 了 解 安 徽 财 经 大 学 有 关 保 留 、使 用 学 位 论 文 的 规 定 ，即 ：学 校 有 权 保 留 送 交 论 文 的 复 印 件 ， 允 许 论 文 被 查 阅 和 借 阅 ； 学 校 可 以 公 布 论 文 的 全 部 或 部 分 内 容 ， 可 以 采 用 影 印 、 缩 印 或 其 他 复 制 手 段 保 存 论 文 。（保密的论文在解密后应遵守此规定） 签 名 ：导 师 签 名 ：日 期 ： 摘要“为谋取不正当利益”是我国刑法第 389 条规定的行贿罪的构成 要件之一。对该要件中“利益”、“不正当利益”以及何为“为谋取不正当 利益”，在理论界和实务界中均存在有诸多争议。争议的存在，影响对行贿 罪的界定，不利于对行贿犯罪的打击。因而，有必要进一步对“为谋取不 正当利益”要件进行研究，在理论上厘清“利益”、“不正当利益”以及“为 谋取不正当利益”的含义，以有效遏制和防范行贿犯罪行为。本文除引言和结语外，共分为四部分： 第一部分，“为谋取不正当利益”要件的立法演进。考察了行贿罪“为谋取不正当利益”要件的立法进程，从“非法利益”到“谋取利益”，再到 “为谋取不正当利益”，从对“为谋取不正当利益”的缩小解释到对“为谋 取不正当利益”的扩大解释，“为谋取不正当利益”要件经历了一个从无到 有，从产生到发展再逐步趋于完善的演变过程。第二部分，“不正当利益”含义之争。首先论述了利益的含义以及利益 的分类，然后通过分析“不正当利益”的各家学说，主要包括“非法利益 说”、“手段不正当说”、“不应当得利说”、“不确定利益说”以及“违法职 务说”，引出本文的观点，赞同不确定利益说的同时强调要将“不确定利益” 与客观的手段相结合使之具有现实意义。第三部分，“为谋取不正当利益”主客观要件之争。通过分析“为谋取 不正当利益”中的“客观要件说”和“主观要件说”，以及在“主观要件说”1中的“目的说”、“动机说”以及“目的动机说”，阐明本文“主观要件说” 以及“主观要件说”中的“目的说”的观点。“为谋取不正当利益”是构成 行贿罪的主观构成要件，是行贿罪主观构成要件中的目的。第四部分，“为谋取不正当利益”要件存废之争。通过对“为谋取不正 当利益”中“肯定说”和“否定说”观点的分析，论述“否定说”的观点， 认为“为谋取不正当利益”不应成为行贿罪的必要构成要件，并在此基础 上提出应将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的从重量刑情节。关键词：行贿罪，不正当利益，为谋取不正当利益2ABSTRACTTo seek illegitimate interests is Chinas Criminal Law Article 389 required elements of the crime of bribery. Elements in the interest, unfair advantage and to seek illegitimate interests in the theoretical and practical circles in both there is a lot of controversy. Existence of the dispute, the impact on the judicial practice of bribery defined, is not conducive to combat bribery. Thus there is a need to further right to seek illegitimate interests, Elements of research, in theory, sort of advantage, unfair advantage and to seek illegitimate interests in nature, effectively curb criminal behavior and prevention of bribery.Besides the introduction and conclusion, is divided into four parts:The first part , to seek illegitimate interests , Elements of the legislative evolution . Discourse on to seek illegitimate interests , the legislative evolution , from the illegal benefits to seek benefits , and to seek illegitimate interests from the right to seek illegitimate interests , the narrow interpretation to the right as seek illegitimate interests broadly interpreted , to seek illegitimate interests elements experienced a scratch, from production to development and then gradually perfecting the process of evolution.The second part , unfair advantage meaning of the dispute. First discusses3the benefits and interests of the meaning of the classification, then by analyzing the unfair advantage of the various theories , including illegal interests , said , improper means , said , should not benefit , said , uncertain interest and illegal position , said, this leads to the view , endorsed uncertain benefits that while strong to uncertain benefit and objective means of combining so that it has practical significance, not one-sided , isolated to look .The third part, to seek illegitimate interests objective and subjective elements of the dispute. By analyzing to seek illegitimate interests in the objective elements says and subjective element , said , and in the subjective element , said , says the purpose , the motivation to say and purpose motive , said, clarifies this subjective element says , and subjective element , said in the purpose of saying point of view. To seek illegitimate interests is a form of subjective components bribery , bribery is the subjective components of the destination .The fourth part , to seek illegitimate interests , Abolition of the Elements . Through to seek illegitimate interests and definitely say and no say viewpoint analysis , discusses the no say point of view , saying that to seek illegitimate interests should not become an essential constituent elements bribery and on this basis, should be made to seek illegitimate interests as the bribery conviction aggravating circumstance.4KEYWORDS: bribery, improper benefits, to seek illegitimate interest5目录目录引言1一、“为谋取不正当利益”要件的立法演进2（一）产生阶段2（二）发展阶段3（三）完善阶段4二、“不正当利益”含义之争5（一）利益的含义61.利益的基本含义62.利益的分类6（二）“不正当利益”学说争议71.“非法利益说”72.“手段不正当说”73.“不应当得利说”74.“不确定利益说”85.“违法职务说”8（三）本文的观点8三、“为谋取不正当利益”主客观要件之争10（一）客观要件说10（二）主观要件说101.目的说102.动机说113.目的、动机说11（三）本文的观点11四、行贿罪中“为谋取不正当利益”要件存废之争13（一）肯定说13（二）否定说14（三）本文的观点15结语17参考文献18致谢201引 言引言刑法第 389 条规定，为谋取不正当的利益，给国家工作人员以财物贿赂，是行贿犯罪。在经济往来中， 违反国家规定，给予国家工作人员财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工 作人员的各种名称下的佣金，费用，应当以行贿罪来论处。因被勒索给予而不得不给予 财物给国家工作人员，但是却没有获得不正当利益的，不能算是贿赂。有关司法解释也 就“为谋取不正当利益”，进行解释，但是，对“为谋取不正当利益”还有许多有争议 的。例如什么是“利益”，什么是“不正当利益”，什么是“谋取不正当利益”，以及什 么又是“为谋取不正当利益”，这些争论并没有减弱而是渐趋热烈。本文旨在通过对“为谋取不正当利益”的立法演变过程的具体的分析，从而对“不 正当利益含义的争议、“谋取不正当利益”主客观要件性质的争议” 以及“为谋取不正 当利益”要件存废的争议，进行在一定程度上的辨析，以期对完善行贿罪有所裨益。1“为谋取不正当利益”争议问题研究一、“为谋取不正当利益”的立法演进“为谋取不正当利益”的立法演进过程是一个从没有到有，从有到逐步发展再到渐 趋于完善的过程。（一）产生阶段从“为谋取不正当利益”的立法演进来看，我国 1979 年刑法第 185 条中第三款规 定中只提到了向国家工作人员行贿或者介绍贿赂，对于“不正当利益”并没有作出主观 要件上的要求，就更不用说要求“为谋取不正当利益”这一构成要件了。“两高”在 1985 年联合发布关于在当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）（以下简称解答）“关于受贿罪的几个问题”中第 4 条第 1 款规定，提出“个人为 谋取非法利益”这一提法，“为谋取非法利益”这一构成要件被首次提出。随后，最高人民检察院在 1986 年又发布人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定（试行），该规定“关于贿赂案的立案标准”中第 2 条第 2 款规定中提 出“为谋取利益”这一构成要件，替代了解答中提出的“非法利益”，以“利益” 一概而论之。这种前后矛盾的规定为执法带来了混乱。zhi ku quan 201507211988 年，全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定（以下简称补充规 定）第 7 条规定，第一次正式提出“为谋取不正当利益”这一概念，并以立法的形式将其固定下来，作为行贿罪的构成要件。除此之外，该规定将 1979 年刑法中对于行贿 罪的简单罪状改成叙明罪状，明晰了为谋取正当利益非行贿罪要件，排除在外。之所以 作出如此的立法选择，有学者考虑到是因为司法实践中给予国家工作人员财物的情况过 于复杂，有的人是根据法律、政策，有条件、资格获取原本属于自己的合法利益，例如 分房、免税、升迁等，但是由于不良风气的影响，不给财物就不办事，不给财物就拖着 事，问题不能及时给予解决，不得已才不得不送，或者是别的人都送了，自己如果不送 正当利益可能会受到损害而去送钱送物。这种情况的发生，与国家工作人员中的不正之 风有着密不可分的联系，责任在于受贿者，而非行贿者。获取的是自己的合法利益，即向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法 185 条第 3 款追究刑事责任。行贿罪是指为使国家工作人员利用职务上的便利，为其谋取利益，而非法给付财物的行为。李秉勇：“行贿罪若干问题思考”，找法网/zhishi/comment_826035_y.html，2011 年 6 月 14 日上传。为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。因被勒索给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是 行贿。2“为谋取不正当利益”的立法演变使使用的手段不正当，只要是没有危害其他人的利益，就不应当认为是不正当利益。（二）发展阶段1997 年刑法吸收了补充规定中有关于行贿罪的相关规定，在其第 389 条规 定中提出给予国家工作人员以财物，将原先的行贿对象国家工作人员、集体经济组织工 作人员或者其他从事公务的人员变为国家工作人员，缩小了行贿对象的范围。同时有区 分行贿人主观恶性的对待行贿这一行为，将主动行贿，并违反国家规定或以财物诱使国 家工作人员违反规定为其谋利的，以行贿罪论。对于被迫，属于弱势方的行贿人为获取 自己合法利益不得不行贿的，则不以行贿罪论处。将行贿这一行为具体细分，更具有实 际操作性，有利于惩治行贿犯罪。同时该罪名的叙述，也再次明确了为谋取不正当利益 这一作为行贿罪主观构成要件的地位，不可或缺。1999 年 3 月“两高”在通知中将谋取不正当利益中的不正当利益做了具体的阐 述：一是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。提到了利益的实 体是否合法，该解释突破了“不正当利益等同于非法利益”的界定；二是有关单位提供 违反法律、法规、国家政策和国务院部门规章规定的帮助或者方便条件。该解释突破了“不正当利益不包括手段不正当所取得的利益”等观点，提到的取得利益的手段是否合 法。从该解释z中h可i以看出k：u不正当q利u益a既n可以是2利0益1本身5的0不7正2当，1也可以是获取利益时的手段的不正当。但是在这里，对于不确定的利益是否属于不正当的利益并没有给出 正面答复。1999 年 9 月，最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的 规定(试行)在吸收通知的基础上，考虑到贿赂犯罪相关规定中多处涉及“谋取不 正当利益”，但是对不正当利益的解释却不尽相同，如无一个统一标准，对其实际操作 会有所混乱，因而在附则部分对其做了统一规定。该规定将行贿罪中“谋取不正当利 益”的解释扩大到了整个贿赂犯罪中。根据这一规定，将“对谋取不正当利益”规定解 释为包含以下两种情况：一是对于利益本身而言，违法法律、法规、国家政策和国务院 各个部门规章规定的利益，即是不正当利益；二是对于获取利益的手段而言，要求国家刘生荣、但伟：腐败七罪刑法精要，中国方正出版社 2001 年版，第 221-222 页。为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索 给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。本规定中有关贿赂案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便 条件。3“为谋取不正当利益”争议问题研究 工作人员或者有关单位提供违反以上规定的帮助或者方便条件的，将谋取帮助和方便条 件也纳入利益中来。(三)完善阶段2008 年 11 月 20 日，“两高”联合发布的意见中 “谋取不正当利益”的相关规 定中，将“国家政策”和“国务院各部门规章”修改为“政策”和“规章”，将违反“行 业规范”谋取利益认定为“谋取不正当利益”，即实体违法；明确了例举在商业活动中 的招投标、政府商业采购等，为谋取竞争优势，违法公平原则，给予相关人员以财物而 获取利益的行为，也是行贿罪这一特别规定。从中可以看出，哪怕是最终利益是合法的， 但是只要谋取这种利益的手段是非法的，那么最终这也属于不正当利益，而不是正当利 益。该意见一是突破了先前的违法规定的范围，修改为“政策”和“规章”；二是 增加了谋取竞争优势这方面，从两方面扩大了不正当利益的范围。2012 年 12 月 31 日“两高”发布的关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释)中第 12 条第 2 款中规定扩大了“谋取竞争优势”的适用 范围。第一，删除了意见中明列的招投标、政府采购等商业活动，改为在经济活动， 扩大了经济活动的解释范围。第二，提出在组织人事管理等活动中谋取竞争优势的这种行为，也是属z于h谋i取不正k当u利益，q为u此a类n非经济2领0域1发生5谋0取7竞2争优1势的行为的定性认定提供了直接的依据，应当认定为是谋取了不正当利益。这一规定在 2008 年意见 基础上扩大为一切经济活动谋取竞争优势，是对经济领域的全覆盖，对谋取不正当利益 的规定更为具体、明确，实际操作性更强，减少了许多自由裁量的空间，为有效打击行 贿提供了依据。以前法律规定上模糊的地方比较多，对于行贿犯罪的惩处力度不大，实 际操作起来比较难，自由裁量权过大，但从从该解释的出台，可以看出国家更重视。以前对于行贿犯罪的惩治力度不够，法律规定上的模糊地方比较多，实际操作起来 难度比较大，自由裁量空间过大，从该解释的出台，国家更加重视从全面系统的角 度来惩治贪腐问题，不再仅是局限于惩治受贿，同步对行贿也加大了力度。虽然解释 在规定“组织人事管理活动”是否限于组织部、人事局管辖范围还有待“两高”进一步 界定，但不可否认的是对“为谋取不正当利益”界定的目的旨在对司法实践起到指导作 用，打击犯罪的目的已经很好的体现了出来。在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背 公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益。4“不正当利益”含义之争二、“不正当利益”含义之争（一）利益的含义1.利益的基本含义 中国古代对利益的理解：“利”，最早出现在殷墟甲骨文之中，它的含义是用农具耕zhi ku quan 20150721种或者收割庄稼。也就是说，“利”的内涵最早是人类劳动和劳动工具密切联系在一起 的。“益”最早可以追溯至周易，通“溢”，指的是水漫出容器之外，具有增加、增 值的含意在内。“利”表达的是质的关系，物质条件，而“益”指的是量的关系，表示 物质生活生产条件的增加。在西方，利益（intecest）一词来源于拉丁文 intecesse， 原来的意思是夹在中间，后来引申为在非报酬性的东西或者事件中包含着某些报酬性的 成分。古代西方古希腊的智者普罗塔哥拉的学说中，具有明显的功利主义原则，而幸福 派的伊壁鸠鲁则明确地把正义与利益联系在一起。到了近代，辩证唯物主义与历史唯 物主义的集大成者马克思主义观点指出，利益是社会化的需要，人们通过一定的社 会关系表现出来的需要。利益从根本上来看是属于社会关系的范畴。社会的主体只有通 过对社会产品的占有才能实现和维持其自身的生存和发展，这种社会产品的对立统一关 系就是利益在本质上属于社会关系的范畴。社会主体维持自身的生存和发展，只有通过对社会 劳动产品的占有和享有才能实现，社会产品的这种对立统一关系就是利益。利益，是在一定的生产基础上面获得的社会内容和特性的需要。它的构成因素包括 了三个方面，一是利益的心理基础是人的需要。需要是利益在主观方面的基石，利益是 需要在社会上面反映出来的形态。在现实生活中，人类各色各样的需要就决定了利益的 内容必然也是多种多样非富多彩的。二是利益也反映着人们在一定的历史阶段上的生成 能力和生产水平。利益不能脱离人们的生产能力和生产水平，一切不用人们生产能力和 生产水平就能够满足的需要或者是超出了人们现有的生产能力和生产水平的需要，都不 能称之为利益。三是利益也反映着在一定的历史阶段中人与人之间的社会关系。利益是 人们需要在社会上的一种转化形态。人们由于利益的驱使而形成一定的社会关系，并为 了利益而维持这种关系，所以说人与人之间的关系归根到底就是利益关系。因此，社会 关系也必然映射出各种各样的利益关系。刘湘顺，马克思利益关系理论在当代中的发展，中国社会科学出版社 2011 年版，第 1-6 页。搜搜百科：/v58435.htm。互动百科：/gwiki/社会公共利益。52.利益的分类“为谋取不正当利益”争议问题研究由上分析可知，利益本身只满足人的需要的一种自然属性，利益本身没有正当与不 正当之分。不正当利益只是利益的一种。利益的分类有多个标准，可从不同的角度进行 划分：从利益存在的不同领域来看，可以分为物质利益和精神利益。从利益主体的角度 来看，可以将利益分为集体利益、个人利益、国家利益和社会利益。从利益内容的实现 角度来看，可以将利益分为将来利益和既得利益。从利益的合理性角度来看，利益又可 以划分为确定利益与不确定利益等等。从利益内容的合法性角度来看，可以将利益分为 合法利益与非法利益。在分析贿赂型犯罪中的“为谋取不正当利益”要件时，有的学者认为将利益划分为 三种：一是应得利益，二是非法利益，三是介于两者之间的不确定利益。这种分类方 法是不对的，是对利益基本分类的一种杂糅。应得利益与不应得利益是对应概念，合法 利益与非法利益是对应概念，确定利益与不确定利益是对应概念，将三种不同分类方法 中划分出来的概念混杂在一起，作为界定“不正当利益”含义得出的结论在逻辑上必然 也是混乱的。要准确界定“不正当利益”的性质，必须先理清合法利益和非法利益、确定利益与 不确定利益的z概h念i，以及k他u们与q正当u利a益n和不正2当0利1益5的区0别7。21第一，合法利益和非法利益。合法利益指的是符合宪法、法律、行政法规、地方性 法规、部门规章等等规定是属于公民就可以享有到的利益。正当利益不仅仅包含合法利 益，还包含符合道德规范等等公民可以享有的利益，因而正当利益包含合法利益，但是 合法利益并不等于正当利益。非法利益，指的是违反法律法规等取得到或是违规取得的 利益，即虽然仍属于合法的范畴，但是违反了有关单位或者是社会组织所制定的不与法 律法规相抵触的规章制度。利益不是仅仅只是受法律所调整，也有不受法律所调整而受 道德调整的利益，因而“不正当利益”的外延要远远大于非法利益的外延。第二，确定利益与不确定利益。确定利益就是按照法律、政策等规定确定能够取得 到的利益，是当然的正当利益，本身具有不可辩驳的合法性、合理性。不确定利益也称 为可得利益，是指按照法律法规或政策的相关规定，凡是符合条件的人都有可能能够获 取的，但是还没有被确定的利益。而这种不确定性就在于这种利益的取得存在着竞争或 者是收到国家工作人员自由裁量权的影响。有学者认为，在不确定利益被确定之前应该 算是合法利益，利益本身是无恶性的。事实上，合法利益是相对与非法利益而言的，合张弯主编：中国经济犯罪罪刑论，大地出版社 1989 年版，第 500 页。6“不正当利益”含义之争 法利益并不等于正当利益，在利益为不确定利益的情况下，考察利益是否正当应当从谋 取利益的手段是否正当入手。不确定利益本身并没有正当或者不正当之分，因而不确定 的利益是否正当，只有当它和取得该利益的手段相结合的时候，才能确定该不确定利益 是否是正当利益。当不确定利益与不正当的手段相结合的时候，即是采取了不正当的手 段去进行谋取不确定的利益，因采取的是不正当的手段，因而由此获取的不确定的利益 也就是不正当利益；当不确定利益与正当的手段相结合，即行为人通过正当手段获得了 不确定利益，该不确定利益就是正当利益。（二）“不正当利益”的学说争议在我国刑法理论界和司法实务界对“不正当利益”的理解和解释依然是众说纷纭， 总的概括起来主要有以下几种不同的观点：1.“非法利益说” 该说认为，“不正当利益就是非法利益，即法律禁止取得的利益。” 这种观点始于1985 年“两高”解答之后，其认为不正当利益的范畴过广，因而对不正当利益的解 释做了限制理解，即将不正当利益与非法利益等同了。“不正当利益”是指违反法律、法规和有关政策所取得的利益，是按照法律法规和有关政策不应当取得的利益，其包含 了不确定的利z益h。i同时认k为u，利益q的u正a当n性与否2取0决1于利5益0性7质2的本1身，而不是取得利益的手段，将取得利益的手段与利益的正当性割裂了开来。笔者认为，非法利益肯定是 不正当利益，但是不正当利益不能说全都是非法利益，这么解释完全是缩小了不正当利 益的范围，仅是局限在非法利益中来看了。在 1988 年，全国人大常委会补充规定公布时，就将“非法利益”改成了“不正当利益”，而且在我国 1997 年刑法中所采 用的也是“不正当利益”这一概念。由此可见，二者内涵是有差异性的，非法利益说这 种理解是不符合法律规定的。2.“手段不正当说” 该说认为，对于“不正当利益”的含义和范围，应当从广义的角度去加以解释。不正当利益只是一个区别于国家利益、集体利益和个人利益的中性概念，本身无所谓褒贬， 并不仅仅只是指的非法利益，还包括了通过采取不正当手段所取得的利益。而有更为激 进的学者认为，只要是采取了行贿手段谋取的利益，不论取得这个利益是合法的还是非 法的都与正当性无关，都可以直接认定就是“不正当利益”。笔者认为，该学说一概而黄太云主编：中华人民共和国刑法释义与使用指南，红旗出版社 1997 年版，第 231 页。赵秉志主编：疑难形式问题司法对策，吉林人民出版社 1999 年版，第 1848-1850 页。7“为谋取不正当利益”争议问题研究 论的观点在逻辑上是无科学依据。利益是否正当应该取决于利益性质本身，而非取得利 益的手段，盲目的将利益的正当性与手段的正当性等同起来，虽然在一定程度上认可了 行贿人为谋取利益与受贿人违法职务规定之间的关联性，但在实质上却是否定了利益性 质的独立性，例如：通过正当手段所达到的目的不一定都是正当的，相对的获取正当目 的的手段不一定都是正当的。3.“不应当得利说” 该说认为，“通过行贿的手段得到的依据法律、法规和相关规章本不应当得到的利益，都应当认定为是不正当利益”该说学者认为，行贿罪中的“不正当利益”包括了 非法利益和其他不应当得到的利益这两个方面。非法利益是违反了法律、法规和有关政 策而获得的利益，其他不应当得到的利益主要指的是违反社会主义道德规范但未触犯法 律法规和相关规章而取得的利益。不正当利益与正当利益属于一对范畴，是相对于正当 利益而言的，它所指的应是根据法律、法规的规定不应该得到的利益，以及违反政策、 社会道德所取得的利益。不正当利益包含了非法利益，但是非法利益并不能等同于不正 当利益。笔者认为，该学说中提出的“不应得到的利益”过于笼统，缺乏实际可操作 性，什么是应当得到的利益，什么是不应当得到的利益，缺乏明确的界定标准，给司法实践操作带来z了h难i度。 ku quan 201507214.“不确定利益说”该说认为，不确定利益是指法律法规、政策是可以取得的，但是还处在不确定的状 态下的利益，即可得利益。利益的本身是合法的，但是利益之所以处于不确定状态，是 由于利益的取得存在竞争性或者说是国家工作人员对其的获取拥有一定的自由裁量权， 因而使得利益的归属属于不确定的状态。而以行贿的这一非法手段去谋取不确定的利益 认定为不正当利益。笔者认为，不确定利益是一个比较中性概念，我国刑法并未对其 进行价值判断，不确定利益的正当与否，需要考察谋取这种利益的手段，但仅从这一方 面去考察，容易陷入手段正当说的理论。因而，对于不确定利益不能片面、孤立的去看 待，要与谋取这种利益的手段相联系起来。5.“违法职务说” 该说认为，受贿人在为行贿人谋取到利益的状态下，可以根据受贿人在此行为之中是否运用手中的自由裁量作出违背其职务要求的行为，来论断行贿人所谋取的利益是否汪红萍：“单位犯罪认定中若干问题探析”，律师世界2003 年第 6 期。高铭暄、马克昌：中国刑法解释（下卷），中国社会科学出版社 2005 年版，第 2726-2727 页。陈兴良主编：刑法疏义，中国人民公安大学出版社 1997 年版，第 638 页。8“不正当利益”含义之争 正当。具体的说，行贿人为了谋取非法利益，受贿人必然是违背职务规定的，即使是 行贿人为了谋取的是不确定的利益，受贿人也必然违背有关取得这种利益的规定，即是 违法职务的。笔者认为，该学说缺乏一定的严谨性，从广义的角度来看，国家工作人员 只要是收受了行贿人的财物，不管是否其谋取的利益是否正当，都认定是违背了职务的 廉洁性，就可以构成行贿罪。而从狭义的角度来看，如果仅从受贿人为行贿人所谋取利 益的方式是否违反职务廉洁性来单一的考量行贿人谋取的利益是否正当，则又会使“为 谋取不正当利益”的衡量标准转变为受贿人为行贿人谋取利益的客观行为，陷入有行为即可，无所谓考量主观要件。（三）本文的观点2012 年 12 月 31 日“两高”联合发布的解释引入了“不确定利益说”的观点。解释明确规定行贿犯罪中谋取不正当利益，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、 规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规 定，为自己提供帮助或者方便条件。而违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等 活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益”。笔者赞同该司法解释，根据该解释，笔者认为“不正当利益”实际上包括三方 面的内容： zhi ku quan 20150721第一，违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的。在这一方面采用的 是前面所提到的“违法利益说”的观点，这是从“利益的性质”来对“不正当利益”进 行界定，所获取的利益不包含在法规、国家政策以及规章规定的范围内的或者是为法律 规章所明文禁止的，其利益本身性质就具有不合法性，即是“不正当利益”。第二，要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己 所谋求的不正当利益提供帮助或者方便条件。从“取得利益的手段”来界定“不正当利 益”。也就是说利益可能不是不合法，只是谋取利益所采用的手段是违反法律、法规和 各项政策的。采取的是不被国家法律法规、国家政策和规章制度等允许的手段来取得的 利益，就是“不正当利益”第三，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的。 实际上这种“谋取竞争优势的”就是所说的“谋取不确定利益”。对于行贿人来说，谋 利是其目的，行贿只是一种手段，是为了实现其谋利的目的，两者之间是既相互联系又卢雪勇：“行贿罪不正当利益规定存在天然缺陷”，检察日报2004 年 10 月 7 日。9相互区别的辩证统一的关系。在一定程度上，目的决定手段，手段在一定程度上也制约、 限定着目的。目的和手段的辩证关系决定了手段的不正当必然也导致其目的的不正当。 人们总是根据一定的目的选择相应的手段，手段为目的所服务。目的的不正当，需要通 过手段来实现，脱离了手段的目的，只是一直毫无意义的空想或者是一个纯理念的抽象 概念。对于“不确定利益”来说，正是由于其利益的不确定性，才需要使目的和手段， 主观与客观相结合起来才能有其现实意义。10三、“为谋取不正当利益”主客观要件之争（一）客观要件说有学者认为，根据我国刑法第 389 条第 3 款规定：“因被勒索给予国家工作人 员以财物，没有获取不正当利益的，不是行贿”，可以得出三种结果：第一种是行为人 是由于被勒索而不得已给予国家工作人员以财物的，所获取的利益是其应当所得的，其 没有获得不正当的利益，因而也就不是行贿；第二种是行为人即使是因为被勒索而不得 不向国家工作人员给予的财物，但是通过此行为人实际上也获取了不正当的利益，可以 认定是行贿；第三种是如果行为人不是因为被勒索而被迫给予国家工作人员财物的，不 管他是否获得的利益性质正当与否，行为人的这种行为都构成了行贿。这种理论认为， 在行为人被勒索的情况下给予国家工作人员以财物的，“为谋取不正当利益”就是客观 要件，如果没有获得不正当利益，显然这个客观要件也就不成立，自然也就不构成犯罪。 因此，这种理论被称为“客观要件说”。（二）主观要件说有学者认为，如果行为人客观上具有了主动给予国家工作人员以财物的行为或者因 为被勒索而不得不给予国家工作人员以财物的行为，只要在主观上具有了“为谋取不正 当利益”这种主观故意，就应当构成行贿罪。这种理论被称为“主观要件论说”。根据 现代汉语词典的解释，此处的“为谋取不正当利益”中“为”的解释是，“介词，表示 目的”，“为谋取不正当利益”是一个目的性的概念，其目的是“谋取不正当利益”，是 一个介宾短语，表示的是纯主观上的内容。而刑法第 389 条第 3 款是建立在该条第1 款的基础之上的，即也应当以“为谋取不正当利益”为主观要件。 “为谋取不正当利益”是主观要件，那么又是何种主观构成要件要素，“主观要件说”中主要有以下三种观点： 1.目的说。理论学界有通说认为，“谋取不正当利益是构成行贿罪的必要条件之一，是行贿罪的犯罪目的。 这种观点被称之为目的说”。所谓犯罪目的，指的是犯 罪人希望通过其进行的犯罪行为造成某种社会危害结果的一种心理态度，也就是所谓的 犯罪结果在犯罪人心理的反映。而对于犯罪人对于犯罪结果发生的追求的心理态度，就赵翀：”行贿罪中谋取不正当利益之要件”，华东政法学院学报，2005 年第 2 期。杨春洗、杨敦先主编：中国刑法论，北京大学出版社 1998 年版，第 634 页。高铭暄：新编中国刑法学，中国人民大学出版社 1998 年版，第 987 页。10“为谋取不正当利益”要件存废之争 是其犯罪目的的内容。该学说认为行为人通过给予国家工作人员财物以换取国家工作 人员职务上的便利，从而达到谋取不正当利益的结果，行为人的犯罪目的是收买国家工 作人员，这就是行为人希望通过其行为所达到的结果。2.动机说。该学说认为，“谋取不正当利益并不是行贿的犯罪目的，而是行为人 实施行贿行为的动机。”这种观点被称之为“动机说”。所谓犯罪动机是指，刺激犯罪 人进行犯罪的行为达到犯罪目的的这种内心冲动或者是内心起因。行为人所产生的犯 罪目的绝对不是无缘无故的，而始终是有一定的犯罪动机作为指引，确定获取其犯罪目 的的顺利进行。该学说认为，行贿人给予国家工作人员以财物的内心就是为了希望通过 收买国家工作人员的职务行为，以谋取不正当利益。行贿人犯罪的目的是收买国家工作 人员职务行为的廉洁性，谋取不正当利益才是行贿人真正的犯罪动机，即进行行贿行为 所希望达到的愿望，而这一动机始终贯穿于行贿人行贿的始终。3.目的、动机说。该学说是在对目的说和动机说概括和折中基础上提出的，该学说 认为，“谋取不正当利益既是行贿罪的目的又是行贿罪的动机。也就是说，谋取不 正当利益既是推动行贿人实施行贿行为的内心动因，又是行贿活动所要达到的预期结 果。行贿动机在行贿犯罪中表现出与行贿目的同一性，推动行为人实施行贿的内心起因 也是谋取不正当利益。行贿人只要具有“谋取不正当利益”的动机，并以“谋取不正当 利益”为目的向国家工作人员行贿，就认定为行贿罪的既遂，至于行贿人是否实际上取 得了不正当利益，并不影响行贿罪的成立。（三）本文的观点笔者赞同“为谋取不正当利益”是主观要件说，其理由如下：（1）从文字的本意上 来看，由“主观要件说”可知，“为谋取不正当利益”是一个目的性的概念，是纯主观 上理念。（2）“谋取不正当利益”无论是在行贿还是索贿中，都无一例外的存在于行贿 者的主观意图中。即行贿者给国家工作人员以财物是为了让国家工作人员为其“谋取不 正当利益”，行贿者与受贿者这两者存在着交易的关系，这种关系不因行贿者主观上是 主动的还是被动的而改变。（3）犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难 可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整 体。 每个犯罪都有自己独立的犯罪构成，同一个犯罪不可能出现多个犯罪构成。如果马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社 2003 年版，第 383 页。肖扬：贿赂犯罪研究，法律出版社 1994 年版，第 27 页。马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社 2003 年版，第 383 页。11“为谋取不正当利益”争议问题研究 承认行为人主动行贿的情况下，“为谋取不正当利益”是主观构成要件，在被勒索强迫 行贿的情况下，“为谋取不正当利益”是客观构成要件要素，就等于承认一个行贿罪中 存在两个犯罪构成。（4）“确定犯罪构成的具体要件时，必须包含主观方面和客观方面 的要件，并使要件之间保持一致，特别是对主