浅议诉讼调解协议的效力 Word 文档.doc

浅议诉讼调解协议的效力建设和谐社会必须能够及时化解社会纠纷，诉讼调解作为一种处理纠纷的方式，在和谐社会建设中发挥着重要的作用，但是这种纠纷解决方式作用的发挥则依赖于通过该方式所产生的诉讼调解协议的效力。因此，讨论诉讼调解协议的效力，具有重要的现实意义。一、诉讼调解、诉讼调解协议诉讼调解是指，在人民法院或者人民法院委托的单位或者个人的主持下，各方当事人自愿合法地就民事权利义务或者诉讼权利义务达成协议，解决民事争议的诉讼活动。诉讼调解有如下特点：第一，它是在人民法院或者人民法院委托的单位或者个人的主持下进行的。第二，它是在双方当事人自愿的基础上进行的。第三，它是一种解决纠纷的诉讼活动。诉讼调解协议就是在诉讼调解过程中形成的，它预示着诉讼调解活动的结束，它记载了当事人对自己民事实体权利和民事诉讼权利的处分。诉讼调解协议可以是口头的也可以是书面的。口头形式的调解协议是指，如果协议内容比较简单或者审判人员从简操作，则往往不再单另制作调解协议书，而是由书记员将协议内容记入调解笔录，再由各方当事人、审判人员、书记员在笔录上签字或盖章即可，调解书则直接依据笔录内容制作即可。书面形式的调解协议是指，如果协议的内容比较复杂或者审判人员操作严谨，则会制作专门的调解协议书，将协议的内容列明，当事人、审判人员、书记员亦需在调解协议上签字或者盖章，调解书的制作则需依据调解协议的内容制作。二、诉讼调解协议的性质关于调解协议的性质，可以从以下两方面探讨：第一，调解协议内容本身应该属于实体法的范畴，因为他是有关当事人实体权利义务的内容，但调解协议是在民事诉讼调解程序中当事人通过一定的诉讼行为而达成的重要法律文件，因此调解协议也应属于程序法范畴，也就是说，调解协议属于实体法与程序法交叉部分的范畴。 王岩：关于民事诉讼中调解协议的三个问题 法制与经济2009年8月第二，调解协议类似于民法上的合同，即这样一种合同：合同双方订立的合同有部分原因是基于合同双方之外的第三人的居间作用或者担保作用或者斡旋作用或者前三者都具有。而调解协议不是此类合同，其主要区别在于：1、调解协议双方当事人之外的“第三人”是法官，法官在调解协议达成的过程中起的是斡旋作用或者准确地说主要起的是斡旋中的监督作用，因为法官调解的目的在于解决纠纷而不在于从中牟利，且法官对调解程序进程的把握，是其对诉讼行为的一种法定处分，而非约定处分，因为诉讼程序毕竟是公法程序，法官是国家审判权的行使者；2、在诉讼中双方当事人达成调解协议的行为不仅具有诉讼行为性质而且具有民事法律行为性质。依目前通说双重构成要件说的观点，对于意在发生诉讼法上法律效力的行为应认定为诉讼行为，亦应适用诉讼法关于诉讼行为的相关规定，对于意在发生实体法上法律效果的行为应认定为民事法律行为，即使在诉讼法上为之，亦应适用民法所规定的法律行为要件及效果。对于达成调解协议的行为，在诉讼法上所表示的行为外表上似乎仅有一行为，但在实质上兼具诉讼行为性质与法律行为性质，此行为意在调整或结束双方当事人诉讼上的法律关系，就应将具有此相关法律效果的行为部分认定为诉讼行为，适用诉讼法的规定;此行为意在处分双方当事人的实体权利义务来调整双方之间的民事法律关系，就应将具有此相关法律效果的行为部分认定为民事法律关系，应适用民法的规定综上而言，调解协议应是一种具有独立性质的协议，不同于民法上的合同或契约王岩：关于民事诉讼中调解协议的三个问题 法制与经济2009年8月三、诉讼调解协议的效力 关于调解协议的效力形成了两种不同学派别：有人认为，调解协议可以作为人民法院的执行依据。理由是：根据最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第13条，“当事人各方同意在调解书上签名或者盖章生效后，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员起签名或者盖章后即具有法律效力。”这里的“法律效力”即为人民法院的生效法律文书。既然是生效法律文书，当然可以直接持调解协议向人民法院申请强制执行。 然后有人坚持，调解协议不能作为法院的执行依据。原因是：（1）调解协议无文书编号，也不加盖人民法院印章，虽有审判人员和书记员个人签名和盖章，但这不能改变诉讼调解协议的“协议”属性。既然是协议，其法律效力自然仅是合同效力、而非法律文书的效力。（2）根据我国民事诉讼法第216条、最高人民法院关于使用若干问题的意见第254条以及256条、最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）第2条的规定，执行依据包括：生效的判决书、裁定书、支付令、调解书、仲裁裁定、仲裁调解书、经公证证明的债权文书以及应由人民法院执行处罚决定、行政处理决定等，不包括诉讼调解协议。（3）调解规定规定并没有赋予调解协议以强制执行效力，调解规定第13条明确规定，“一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”这里强调的是持调解书，而非调解协议。本人赞同第一种观点即调解协议可以作为人民法院的执行依据。首先，在讨论诉讼调解协议的效力时，我们不能以现行的法律为限定。因为学术上的探索本来就是高于现行法律的。如果以现行法律为前提讨诉讼调解协议的效力，这势必会使讨论的意义大打折扣。另外，由于法律的滞后性，有的法律也许已经不是很适应社会现实了，如果我还高举这些现行法律企图证明自己的论点那是怎样的没有意义。再者，立法者不是神而是人，人都会犯错。所以立法者立之法，也难免有不合理之处，因此，在讨论学术问题时，我们不能把目光紧紧盯在现行法律上。综上，学术上的讨论时高于现行立法的。当然也是由于现行法律已不能满足社会大众的法律需求、或者现行法律存在不合理之处，我们才会将这些问题上进行学术上的讨论。因此，上面第二种观点以现行法律为论点支撑的论证方式是不对的。其次，现行诉讼法律中规定了“调解协议”，也规定了“调解书”。调解书生效后可以作为法院执行依据，这一点大家没有异议。但对于调解协议的效力大家却各持己见。那么调解协议与调解书到底有什么关系？调解协议与调解书的区别在哪里？从内容上看，调解协议是调解书的基础，调解书记载的内容必须与调解协议的内容相一致。从形式上看，调解书和调解协议主要存在以下几点区别：（1）调解书必须标明案号，调解协议不需要编号。（2调解书必须加盖人民法院印章，调解协议不需要加盖印章。（3）调解书，顾名思义，是书面形式的，而从司法实践来看，调解协议有书面形式的也有口头形式的。但在本质上，本人认为调解协议与调解书是不存在区别的。他们都是诉讼调解成果的记载。我们不能因为调解协议没有法院印章和没有编号，而否认调解协议的公法性质，仅仅将调解协议等同于私法领域里的民事合同。毕竟调解协议是在诉讼过程中达成的，是在享有审判权行使权的法官的主持下达成的（法官主持调解，是法官的职务行为）。我们可以会所诉讼调解协议是公权力干预的结果。综上，我认为现行法律应该明确调解协议与调解书具有同样的效力即可执行力。最后，诉讼调解协议是当事人在诉讼过程中达成的，是在法官的参与和斡旋下达成的，如果我们不赋予其可执行力必然会使司法权威受损（法官代表着司法）。另外，如果仅仅赋予调解协议以民事合同效力就会导致：一方面，当事人在诉讼调解过程中，便会不提高注意，不认真对待自己的诉讼权利和实体权利，任意