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第三章 行政法行政法的概况介绍：1.综合法律知识行政法部分的大纲和教材每年都会有一定的变化，这些变化往往会以考题的形式出现。2011年教材只在最后一部分有了点变化，其他都没有变化。2.我国现在没有行政法典。3.行政法与行政诉讼法比较难学，比较抽象，不好理解。究其原因主要有：第一，法条琐碎，较难记忆。第二，中国行政机构繁多，较难把握。第三，法律、法规授权、委托情形比较多，增加学习的难度。4.复习方法：第一，研读历年真题，历年真题难度不大，但是比较琐碎，所以也要给予一定重视；第二，对于特征，原则的东西了解即可，减少记忆的强度；第三，关注大纲和教材，大纲新增的、教材变化的部分往往是考试的重点；第四，重视法条的研读和学习。行政法概述、行政许可法、行政处罚法和国家赔偿法常常以选择题出现；行政复议法和行政诉讼法经常出现案例题。在案例题中，行政许可法和行政处罚法会穿插在题目中作为小考点出现。第一节行政法概述一、行政法的概念、特征 （熟悉）（一）行政法的概念行政法是指调整行使行政权过程中所产生的社会关系以及对行政权进行规范和控制的法律规范的总称。它规定国家行政主体的组织、职权、行使职权的方式、程序以及对行使行政职权的法制监督。行政法的基本内容包括五大部分：（1）行政组织法：调整行政权在行政主体之间分配的法律规范。（2）行政行为法：规范行政权的运用和行使的抽象行政行为和具体行政行为运作规则和程序的法律规范。（3）行政程序法：规范行政机关在行使行政权力、实施行政活动时应当遵循的方式、步骤和时限的法律规范。（4）行政责任法：规定行政机关因行政违法而承担行政责任的法律规范。（5）行政救济法：行政机关对行政相对方的行为实施行政处罚后，行政相对方可以寻求的法律保护途径，包括行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等法律规范。（二）行政法的特征行政法与其他法律部门相比较，有其鲜明的特征：1.从形式上看，难以形成统一完备的实体法法典实体行政法律规范一般不集中的规定于一个法典式法律文件中，而是分散的规定于不同行政领域和不同法律效力等级的法律文件当中。这主要是由于国家行政管理内容的复杂多变和管理层次繁多，难以在一个法律文件中做穷尽性列举规定。2.从内容上看，行政法具有权责统一性行政机关的权力义务在行政法上表现为行政职权和行政职责，都有依法履行的必要。行政机关在取得公共职权后，必须合法合理履行，否则构成行政违法，其权力和义务具有统一性。二、行政法的基本原则行政法的基本原则贯穿于国家行政机关活动的所有环节，是全部行政法规范所反映出来的共同原则。行政法基本原则可概括为以下六个：（多选）（一）行政合法性原则行政合法性原则，又称依法行政原则或行政法治原则（单选），该原则在结构上包括遵守现行法律和依照法律授权活动两个方面。行政合法性原则关涉到行政与法的关系，它包括法律优位与法律保留两个原则（单选）。“法律优位”或称“法律优先”，是消极意义上的行政合法性原则，是指一切行政活动都不得与法律相抵触。它并没有要求行政活动必须要具有明确的法律依据，只要求行政机关不实施与法律规定不一致的行为。它指明的是有法律的情形下，行政须服从法律。“法律保留”要求的是只有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。-越权无效。也就是说，有些事情没有法律规定，行政机关是不可以自行确定赋予自己权力、自行制定规则并自行实施的。当然，法律保留的事项是由权力机关确定的，在我国，立法法第8条、第9条已经明确了法律保留的范围。由于法律保留原则进一步要求行政活动必须具有法律明确的授权，否则即构成违法，这一原则又被称为积极的行政合法性原则。（二）行政合理性原则行政合理性原则是行政法的又一基本原则。它要求行使行政权力应当客观、适度、符合理性。行政合理性原则不同于行政合法性原则。前者要求行政机关的一切活动必须依据法律的规定，不能超越法律规定的范围，不能与法律规定相抵触；后者是指行政机关在法律规定的范围之内行使行政职权，必须做到客观、适度，符合人类理性，防止行政权力的滥用。行政合理性原则尤其适用于裁量性的行政活动。具体表现为以下三个原则：（多选）第一， 公平公正原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。第二， 考虑相关因素原则。做出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素。第三， 比例原则。行政机关采取的措施和手段应当必要、适当，应当采取对行政相对人损害最小的方式进行。法律对所有的行政行为都予以具体的、详细的规定是不现实的。这样，行政机关就被赋予了一定的自由裁量权。但仅以行政合法性原则限制自由裁量权是不够的，必须以行政合理性原则加以限制。行政合法性是行政合理性的前提，行政合理性是行政合法性的必要补充（单选），不能把两者对立起来、割裂开来，两者是有机地结合在一起的。（三）程序正当性原则程序正当性原则是指行政机关做出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵守正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。具体包括（多选）：第一，行政公开原则。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。具体包括决定依据的公开、决定理由的公开，决定结果的公开，有的时候甚至还包括决定过程的公开。第二，公众参与原则。行政机关做出重要规定或者决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是做出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩（单选）。第三，回避原则。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人有利害关系的应当回避。【例题多选题】行政法上程序正当性原则的具体内容包括（）。（2008年）A.行政公开原则B.公众参与原则C.回避原则D.考虑相关因素原则正确答案ABC答案解析行政公开原则、公众参与原则和回避原则是程序正当性原则的内容，而考虑相关因素原则是行政合理性原则的内容。所以本题选ABC。（四）高效便民原则高效便民原则分为两个方面：第一，行政效率原则。积极履行法定职责，遵循法定时限。第二，便利当事人原则。在行政活动中不增加相对人程序负担，方便相对人到行政机关办理相关事宜。（五）诚实守信原则（多选）诚实守信原则的具体内容包括：第一，行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当真实、准确、可信。不能提供虚假信息和材料。第二，信赖保护原则。非因法定事由并经法定程序行政机关不得撤销、变更已经生效的行政（许可）决定。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或撤回已经生效行政许可。为此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当给予补偿（单选）。第三，行政许诺应予兑现。行政机关对其承诺应遵循诚实信用原则。（六）权责统一原则权责统一原则具体分为：第一，行政效能原则。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要有法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。第二，责任行政原则。行政机关违法或不当行使职权，应当依法承担法律责任。三、行政法律关系行政法的调整对象是行政关系，行政关系被行政法调整即为行政法律关系，它由主体、客体、内容等要素构成。（一）行政法律关系主体行政法律关系主体包括行政主体、相对人及第三人（多选）。行政主体，是指享有行政权，能以自己的名义实施行政行为，并能独立承担该行为所产生的法律效果的社会组织，包括行政机关和被授权组织（单选）。受委托组织并不是行政主体，由其委托行政机关对其行为向外部承担法律责任（单选）。行政相对人是指在行政法律关系中，不享有行政权或者不行使行政权，与行政主体相对应的另一方主体即公民、法人或其他组织，简称相对人。第三人是指在特定的行政法律关系中，与行政行为在法律上有利害关系的人（单选）。它们在行政法律关系中都具有相应的权利义务。对相对人和第三人，在特定条件下可适用民法规范。例如A酒后将B打伤，被公安机关给予行政处罚。这种情况下，公安机关是行政主体，A是行政相对人，B是第三人。因为公安机关对A的处罚涉及了B的利益。（二）行政法律关系客体、内容行政法律关系客体是指行政法律关系当事人的权利义务所指向的对象，包括：物质财富、精神财富和行为等。行政法律关系的内容是指行政主体和行政相对人在行政法律关系中，所享有的权利和所承担的义务。四、行政行为（重点）（一）行政行为的概念、特征行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所做的法律行为。它具有以下特征：（多选）第一，单方性。行政行为是行政主体的一种单方意思表示，相对人的行政参与并没有改变行政行为的单方性。【例题单选题】在税务机关的执法过程中，只需要按照税法的规定征收税款，不需要事先取得纳税人的同意，这体现了行政行为的（）。 （2010年）A.执行性 B.单方性 C.合理性 D.无偿性 正确答案B答案解析本题考查的要点是行政行为的特征。行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所做的法律行为。它具有以下特征：第一，单方性，行政行为是行政主体的一种单方意思表示，相对人的行政参与并没有改变行政行为的单方性。第二，强制性，行政行为的强制性是对行政行为单方性的保障。第三，无偿性，行政主体的权力又是一种职责或义务，其履行是无偿的，所需的经费只能由国家财政负担。因此，本题正确答案为B。 第二，强制性。行政行为的强制性是对行政行为单方性的保障（单选）。第三，无偿性。行政主体的权力又是一种职责或义务，其履行是无偿的，所需的经费只能由国家财政负担。但无偿性也有其例外的情况。（二）行政行为的分类重点依照不同的标准可以对行政行为进行不同的分类：（I）按行政相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为包括行政立法行为和制定规范性文件行为，具体行政行为包括行政许可、行政确认、行政征收、行政给付、行政处罚、行政奖励（多选）等。（2）按法律是否对之严格拘束，可以分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依法实施而做出的行政行为。比如：如果符合条件的行政许可必须批准。自由裁量行政行为是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而做出的行政行为。比如治安管理处罚条例。（3）按是否可由行政主体主动实施为标准，可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为。依职权的行政行为是指行政机关主动行使行政权力而做出的行政行为。行政行为大多都是依职权的行为。依申请的行政行为是指行政行为以相对人的申请为前提条件，行政许可（单选）是典型的依申请的行政行为。（4）按是否必须具备法定形式为标准，可以分为要式行政行为和非要式行政行为。要式行政行为是指法律、法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效力的行政行为。比如行政处罚。非要式行政行为是指法律没有明确具体形式的行政行为。现在不多了，不典型。（三）行政行为的合法要件行政行为的合法要件，是指合法行政行为所必须具备的法定条件，包括行政主体合法、行政权限合法、行政内容合法、行政程序合法、行政形式合法。合法和有效并不等同。合法的行政行为都是有效的，但有效的行政行为并不一定都合法（单选）。某些存在瑕疵的行政行为经补正后其效力并不受影响。【例题多选题】合法行政行为必须具备的法定条件包括（ ）。（2007年）A.行政主体合法B.行政内容合法C.行政目的合法D.行政形式合法正确答案ABD答案解析本题所考查的考点是行政行为的合法要件。行政行为的合法要件是指合法行政行为所必需具备的法定条件，包括行政主体合法、行政权限合法、行政内容合法、行政程序合法、行政形式合法。行政目的是否合法并不是合法行政行为必需具备的法定条件。正确答案是ABD。 （四）行政行为的效力行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力（多选）四个方面。行政行为的生效时间一般为告知、受领之时或附款规定之时（单选），行政行为可因行为被宣告无效、撤销、废止等而丧失法律效力。第一，行政行为的无效情形：（1）行政行为具有特别重大的违法情形，比如违反宪法；（2）行政行为有明显的违法情形；（3）行政行为的实施将导致犯罪；（4）不可能实施的行政行为；（5）行政主体受相对人胁迫或者欺骗做出的行政行为；（6）行政主体不明确或者明显超越相应职权的行政行为。第二，行政行为撤销的情形：合法要件缺损；行政行为不适当。第三，行政行为废止的情形：行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或者撤销；形势重大变化；行政行为已完成其历史使命。五、行政程序（熟悉）（一）行政程序的含义行政程序是指规范行政机关在行使行政权力、实施行政活动中应当遵循的方式和步骤，具有法定性、多样性和分散性（多选）。（二）行政程序的基本原则（多选）行政程序的基本原则包括以下几项：1.公开原则公开原则是指用以规范行政权的行政程序，除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，应当一律向行政相对人和社会公开。公开原则应当包括以下主要内容：第一，行使行政权的依据必须公开；第二，行政信息公开；第三，设立听证制度；第四，行政决定公开。2.公正、公平原则公正、公平是指行政主体行使行政权应当公正、公平，尤其要公正、公平行使行政自由裁量权。公正、公平原则应当包括如下内容：（多选）第一，行政程序立法应当赋予行政相对人应有的行政程序权利；第二，行政主体所选择的行政程序必须符合客观情况，具有可行性；第三，行政主体所选择的程序必须符合规律或者常规，具有科学性；第四，行政主体所选择的程序必须符合社会公共道德，具有合理性；第五，行政主体所选择的程序必须符合社会一般公正心态，具有正当性。3.参与原则参与原则是指行政主体在做出行政行为过程中，除法律有特别规定外，应当尽可能地为行政相对人提供参与行政行为的各种条件的机会，从而确保行政相对人实现行政程序权益，同时也可以使行政行为更加符合社会公共利益。参与原则的内容集中体现在行政相对人在程序上的权利，主要有参与听证权、陈述申辩权、复议申请权。（多选）【例题多选题】行政法律关系中，行政相对人在程序上享有的权利包括（）。 （2010年）A.参与听证权 B.陈述申辩权 C.获得救济权 D.复议申请权 正确答案ABD答案解析本题考查的是行政程序的基本原则。行政程序的基本原则包括公开原则；公正、公平原则；参与原则；效率原则。其中参与原则是指，行政主体在做出行政行为过程中，除法律有特别规定外，应当尽可能地为行政相对人提供参与行政行为的各种条件的机会，从而确保行政相对人实现行政程序权益，同时也可以使行政行为更加符合社会公共利益。参与原则的内容集中体现在行政相对人在程序上的权利，主要有参与听证权、陈述申辩权和复议申请权。因此，本题正确答案为ABD。 4.效率原则效率原则是指行政程序中的各种行为方式、步骤、时限、顺序的设置都必须有助于确保基本的行政效率，并在不损害行政相对人合法权益的前提下适当提高行政效率。主要通过时效、代理、不停止执行等制度来体现。（三）行政程序的基本制度 1.行政听证制度行政听证制度是行政主体在做出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政主体告知决定理由和听证权利，行政相对人随之向行政主体表达意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的一种法律制度，它是行政程序法的核心（单选）。一般认为听证制度的基本内容是：告知和通知；公开听证；委托代理；对抗辩论；制作笔录。（多选）2.行政回避制度行政回避制度是指行政机关的公务员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，依法中止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。3.审裁分离制度审裁分离是指行政主体的审查案件职能和对案件裁决的职能，分别由其内部不同的机构或人员来行使，以确保行政相对人的合法权益不受侵犯。4.说明理由制度说明理由制度是指行政主体在做出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明该行政行为的事实依据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。行政行为说明理由的内容是：一是行政行为的合法性理由。包括支撑行政行为合法性的事实根据和法律依据。特别是要说明做出行政行为的法律依据。二是行政行为的正当理由。包括支撑行政行为自由裁量的事实依据和法律依据。5.信息获取制度信息获取制度是指行政相对人通过法定程序，从行政主体那里获取各种有助于其参与行政程序、维护自身合法权益或者公共利益所需要的各种信息资料的制度。6.案卷制度案卷是指行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等，根据一定的顺序组成的书面材料。正式的行政程序必须有案卷（单选）。【例题单选题】关于行政许可听证的说法，正确的是（）。 （2010年）A.对于公益事业的涨价，行政机关可以向社会公告并举行听证 B.行政机关只能应公民或组织的申请而举行听证 C.申请人、利害关系人提出听证申请的，由申请人、利害关系人适当承担听证费用 D.行政机关应当根据听证笔录作出行政许可 正确答案D答案解析本题考查的考点是行政许可的实施程序。行政许可的听证可以分为依职权的听证与依申请的听证两种。因此B不正确。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，行政机关应当主动举行听证。如价格法中关于公益事业的涨价必须举行听证的规定。因此A选项不正确。申请人、利害关系人不承担听证费用。行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定。因此，本题正确答案为D。 六、行政责任（熟悉）（一）行政责任的含义狭义行政责任是指行政人员违反行政组织及其行政管理工作的规定，违反法定义务和职责时所必须承担的责任。在这种情况下，行政人员要对自己的违法失职行为及其后果负责，行政机关及其他特定机构将依法追究其行政责任并予以惩罚。广义行政责任除狭义行政责任之外，还包括两个方面的内容：一是国家的全部行政机构作为一个整体对所有公民负责；二是在行政系统内部的各环节、各层次之间进行责任分工和权限分解，通过确立垂直的责任关系和层级负责的方法，将分散的组织和个人的工作扭成一股合力开展行政工作。指导行政责任的价值观是现代的权力在民思想；规范行政责任的措施是宪法和法律制度；行政责任制度的目的是约束政府机关及公务员行为，增强公务员责任意识，提高行政效率，更好地为人民服务。（二）行政责任的特点（多选）第一，行政责任具有政治性。行政责任的政治性是由行政组织在国家政治生活中的特殊地位所决定的。第二，行政责任是一种义务。行政人员承担行政责任的过程，就是一个尽义务的过程。第三，行政责任具有具体性。第四，行政责任既是制度的又是伦理的。第五，行政责任是一种监督控制和制裁的统一。（三）行政责任的类别行政责任包括行政处分和行政处罚。第一，行政处分。行政处分是指行政机关内部，上级对有隶属关系的下级违反纪律的行为或者是尚未构成犯罪的轻微违法行为给予的纪律制裁。包括警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除（多选）。第二，行政处罚行政机关对外作出的。包括警告、罚款、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照（多选）等。七、行政救济（一）行政救济的概念行政救济是法律救济的一种，是指国家机关通过解决行政争议，制止、矫正违法或不法的行政侵权行为，从而使行政相对人的合法权益获得补救的法律制度。（二）行政救济的特征（多选）第一，行政救济是以行政争议的存在为前提。第二，行政救济的产生是因为行政相对人认为其合法权益受到行政行为的侵害。在行政活动中，行政主体做出的行政行为侵害了行政相对人的合法权益，是引起行政救济的基本前提和根本原因。第三，行政救济只能依相对人的申请而进行。对行政争议实行不告不理的原则，行政相对人是救济程序的发动者（单选）。第四，行政救济的目的是保护行政相对人的合法权益。行政救济的目的和实质就在于通过矫正违法或不当的具体行政行为，对行政相对人受损害的合法权益进行补救，为行政相对人的合法权益提供法律保护。（三）我国行政救济的途径行政救济的途径，是指行政相对人的合法权益受到行政行为的侵害时，法律所提供的补救渠道。它有利于行政相对人行使救济权利，有利于追究侵权行政主体的法律责任，有利于有关国家机关采取相应的救济措施。不同的国家机关对行政机关的监督方式不同，救济的渠道也不同。受害人根据各种不同的情况，请求不同的机关采取不同的救济措施获得救济。我国行政救济的途径分为诉讼救济和诉讼外救济。1.诉讼救济行政诉讼，即公民、法人和其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起诉讼，由人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查并做出裁判的一种制度。2.诉讼外救济包括多种途径：第一，行政监察。是指国家行政监察机关检查、督促行政机关公务员遵守法纪、履行法定职责并实行惩戒的一种监督制度。第二，行政复议。是指行政主体在行使行政职权时，与行政相对人发生争议，根据行政相对人的申请，由该行政主体的上级机关（本级政府或上一级行政机关）或法律规定的机关对引起争议的具体行政行为进行复查的一种制度。第三，行政申诉。是指公民、法人或其他组织认为行政机关的行为侵犯其合法权益的，不受管辖等级和期限的限制，向国家有关行政机关请求救济的一种制度。第四，立法救济。是指行政相对人认为行政主体的行政行为侵犯了自己的合法权益，向各级权力机关或通过人大代表向各级权力机关提出申诉，请求救济的一种途径。第二节行政许可法一、行政许可的概念、特征（一）行政许可的概念行政许可，是政府管理经济和社会事务的一种重要的事前控制手段，也是政府的一项重要的行政权力。2003年8月27日通过的中华人民共和国行政许可法（以下简称行政许许可法）将“行政许可”界定为“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。（二）行政许可的特征（1）行政许可是行政机关对经济和社会事务实施管理的一种行政行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。如植物新品种权的授予、商品条形码的注册、产权登记、机动车登记、婚姻登记、户籍登记、抵押登记等不具有行政管理性质，不属于行政许可。（2）行政许可是行政机关对外部管理对象即公民、法人或者其他组织实施的一种外部管理行为。行政机关对行政组织内部对象实施的内部管理行为，如对其他行政机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不属于行政许可。（3）行政许可是一种依申请的行政行为。也就是说，行政许可以公民、法人或者其他组织提出申请为前提，无申请即无许可。（4）行政许可的内容或者直接后果在于是否准予相对人从事特定活动。准予行政许可，表明申请人符合法定条件或者标准，可以依法从事特定活动或者以特定身份从事特定活动。单纯授予相对人以特定利益，不以相对人获得许可后依法从事特定活动为必要内容或直接后果的，比如各种税收、规费的减免，不属于行政许可。二、行政许可的原则行政许可法确立了行政许可必须遵循的六项原则（多选）：（一）合法原则合法原则是指设定和实施行政许可，都必须严格依照法定的权限、范围、条件和程序进行。（二）公开、公平、公正原则公开、公平、公正原则是指有关行政许可的规定必须公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开；对符合法定条件、标准的申请人，要一视同仁，不得歧视。（三）便民原则便民原则是指行政机关在实施行政许可过程中，应当减少环节、降低成本，提高办事效率，提供优质服务。（四）救济原则救济原则是指公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。（多选）（五）信赖保护原则信赖保护原则是指公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可，除非行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，确需依法变更或者撤回已经生效的行政许可。但是，由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。（六）监督原则监督原则是指县级以上人民政府必须建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。同时，行政机关也要对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督，发现违法行为应当依法查处。三、行政许可的设定所谓行政许可的设定，就是国家机关依据法定权限和法定程序创设行政许可的一种立法行为。（一）行政许可设定事项（考点：掌握以下六类事项）行政许可设定事项是指根据设定行政许可应当遵循的价值取向，确定在立法上什么事项可以设定行政许可，什么事项不能设定行政许可。行政许可是对公民权利自由的一种限制，所以国家机关只能在特定的事项上设定行政许可（单选）。根据行政许可法的规定，以下六类事项可以设定行政许可：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等的特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。比如，集会游行示威许可、药品生产许可等。特征是：法律对从事这类活动并不禁止，但规定必须符合一定条件；一般没有数量限制；设定许可的目的主要是防范危险和保障安全；这类许可与被许可人的自身条件有关，一般不能转让。（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。比如，国有土地使用权出让许可、无线电频谱使用许可、排污许可等。特征是： 一般都涉及资源配置，并且有数量限制，申请人取得许可应当依法支付一定的费用，这类许可可以依法转让。（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。比如，律师、会计师、医师、建筑施工企业、医院等职业、行业的资质、资格。特征是：从事这类职业往往需要具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能；一般要通过考试、考核并根据考试、考核结果由行政机关决定是否给予认可； 一般没有数量限制；这类许可与申请人的身份密切联系，不能转让。（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。比如，电梯安装的检测及消防验收、出入境卫生检疫、防洪工程程设施验收等。特征是：需要事先公布技术标准、技术规范，然后通过检验、检测、检疫等方式审定有关设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范；一般没有数量限制；这类许可与许可事项必需的自身条件有关，不能转让。（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。特征是：未经登记就没有从事某种活动的主体资格；一般没有数量限制；这类许可不能转让。（6）法律、行政法规规定的其他事项。法律、行政法规可以对上述五类事项以外的其他事项设定行政许可。（二）可以不设行政许可的事项（多选）行政许可法根据公民、法人或者其他组织自主决定优先、市场竞争优先、社会自律优先以及其他管理方式优先的原则，在可以设定行政许可的特定事项中，规定通过下列方式能够解决的事项，可以不设行政许可：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的。对此类事项，不仅政府不要去干预，自律组织也不要去干预。比如，家庭雇保姆、企业负责人聘用秘书。（2）市场竞争机制能够有效调节的。在社会主义市场经济体制下，应当充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，凡是市场竞争机制能够解决的问题，政府就不要用行政许可的方式去管理。比如，对于不影响人身健康、公共安全的产品，通过市场竞争、消费者的自我选择就会刺激生产者不断改进和提高产品质量，不需要设定行政许可进行管理。（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的。对于单个市场主体自身难以解决的问题，应当充分发挥行业协会、中介组织等的作用，由它们通过制定并执行行业标准、职业行为规范去约束同业行为、奖优罚劣，通过自律机制加以解决，政府没有必要设定行政许可。例如，一些技术性、专业性较强的服务（酒店、餐馆的评级定点等）是否达标或者合格的核验，中介机构比行政机关更有优势，无需政府介入。（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。行政管理的方式多种多样。行政许可作为一种事前监督管理的方式，其主观性强，许可的标准和条件往往取决于人们事前对某种活动可能发生的问题以及解决问题的办法的认知程度，运作的成本高、风险也大。一般来说，对那些可能发生系统性风险、很难通过事后补救的办法来消除影响或者即使有办法消除影响也需要付出超乎寻常代价的问题，往往有必要采取事前监管手段；而对可能发生随机性、偶然性问题的一般事项则采取事后监管手段。因此，即使需要政府管理的事项，也应当优先考虑采取事后监督管理的方式。（三）行政许可设定权限的划分（多选）行政许可法对设定行政许可的权限做了三个方面的规定：（1）凡行政许可法规定可以设定行政许可的事项，法律都可以设定行政许可。（2）对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以通过发布决定的方式设定行政许可，实施后，除临时性行政许可事项外，应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。（3）对于可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规，因行政管理需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性的行政许可。临时性行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。需要注意的是，地方立法设定行政许可的“四个禁止”（多选）规定： 一是地方性法规、地方政府规章不得设定应当由国家统一确定的有关公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；二是不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可；三是地方性法规、地方政府规章设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；四是不得限制其他地区的商品进入本地区市场。与设定权不同，规定权不是一种立法性的权力而是一种执行性的权力（单选），是对已有法律规定的一种贯彻、落实。根据行政许可法的规定，下位法可以在上位法设定的行政许可事项范围内对实施上位法设定的行政许可做出具体规定。但是，下位法在对实施上位法设定的行政许可做出具体规定时，不得增设行政许可；对行政许可条件做出的具体规定不得增设违反上位法的其他条件。行政许可法第16条18条：第十六条：行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第十七条：除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。第十八条：设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限（单选）。【例题单选题】依据我国行政许可法的规定，设定行政许可，应当规定行政许可的（）。A.实施机关、实施程序、标准、期限B.实施机关、条件、程序、期限C.实施条件、实施机关、程序、监督D.实施机关、程序、实施依据、期限正确答案B答案解析根据行政许可法第十八条：设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。因此选择B。 【例题多选题】依据我国行政许可法，下列关于设定行政许可的说法中，正确的是（）。A.直接涉及国家安全、公共安全等特定活动的行政许可事项，在尚未制定相关法律的情况下，可以由行政法规设定B.企业设立时需要确定经营范围的事项可以设定行政许可C.设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限D.地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定正确答案ACD答案解析本题考点是行政许可的设定。行政许可法第l2条规定，下列事项可以设定行政许可：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。第l4条规定：本法第l2条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。第l6条规定：地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。第l8条规定：设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。正确答案是ACD。 四、行政许可的实施行政许可的实施包括行政许可实施主体的界定和行政许可实施程序的规范。（一） 行政许可的实施主体1.行政机关实施行政许可行政许可法规定：行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。这是对行政许可实施主体的一般规定，也是对行政机关实施行政许可的基本要求，具体来讲：一是行政许可的实施机关是行政机关。这是由行政许可权的公权力属性所决定的。在我国，作为行政许可实施主体的行政机关主要包括三个层次的行政机关：国务院及各部委、省级政府及主管部门、县级以上政府及主管部门。二是行政机关的实施主体必须依法具有外部行政管理职能，即有权对社会上的企业、个人或者其他组织实施管理。三是根据职权法定原则，行政机关的行政许可权必须来源于法律的明确规定，行政机关行使行政许可权必须在其法定职权范围内。2.授权实施行政许可的法律规则行政许可法规定：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。授权是指特定的国家机关通过法律、法规将某些行政权力授予非行政机关的组织来行使的一种法律行为。授权实施行政许可应当遵循以下规则：一是有权授权的主体是全国人大及其常委会、国务院、省级地方人大及其常委会以及较大城市的地方人大及其常委会。授权的方式必须以法律、法规的方式进行。二是被授权实施行政许可的主体应当是具有管理公共事务职能的组织，通常是指该组织承担着管理公共事务的责任。三是被授权的组织在授权范围内以自己的名义实施行政许可，这表示被授权的组织将以自己的名义独立地行使和承担实施行政许可的职权和责任。四是行政许可法对实施行政许可机关及其工作人员的规定同样适用被授权实施行政许可的具有管理公共事务职能的组织。3.委托实施行政许可的法律规则委托是指行政机关将其行政职权的一部分交给其他行政机关行使的一种行为。行政许可法规定的委托行政许可应当遵循以下规则：一是委托实施行政许可的行政机关，应当遵循职权法定原则，在其法定权限内依法委托。二是接受委托实施行政许可的主体只限于行政机关，行政机关不能委托行政机关以外的其他组织实施行政许可（单选）。三是委托实施行政许可的依据是法律、法规和规章（单选），没有法律、法规和规章的规定，行政机关无权委托其他机关实施行政许可。四是委托行政机关对受托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对实施该行政许可行为的后果承担法律责任。五是受托行政机关不得（单选）将行政许可实施权再转托给其他组织或者个人。六是委托行政机关应当将受委托行政机关及实施行政许可的内容予以公告。4.行政许可实施主体制度中的创新机制这里主要是指集中办理行政许可的有关制度。一是相对集中行政许可权。行政许可法对相对集中行政许可权做了原则性的规定：经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。制定这项制度的目的在于，由一个部门行使原来多个部门行使的行政许可权，从源头上消除多头许可的弊端，提高行政许可效率，降低行政许可成本。二是一个窗口对外。行政许可法规定：行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。三是并联审批或统一办理。行政许可依法由地方人民政府两个以上：部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请，并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。（二）行政许可的实施程序行政许可的实施程序是指行政许可的实施机关从受理行政许可申请到做出决定的步骤、方式和时限的总称。行政许可的实施程序是规范行政许可行为，保证正确行使权力的重要环节。1.一般程序（1）申请。行政许可属于依申请的行为，因此应有相对人提出许可申请来发动行政许可程序。提出申请一般应当是书面形式，申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供申请书的格式文本。为了方便申请，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书的示范文本在办公场所公示。（2）受理申请。对于申请人的申请，行政机关应当进行审查，申请材料齐全、符合法定形式的，应当受理。通常情况下，收到申请材料之日起即为受理（单选）。下列情况分别处理：申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；申请事项依法不属于被申请机关职权范围的，应当即时做出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；申请材料不齐全或不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知（单选）申请人需要补正的全部材料。（3）审查申请。受理申请后，行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。审查分为形式审查和实质审查。需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。如果申请许可事项关系他人重大利益的，行政机关应当告知并听取申请人、利害关系人的意见。（4）做出许可决定。行政机关进行审查后，申请人的申请符合法定条件、标准的，应当依法做出准予行政许可的书面决定；行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。注意：行政许可法第57条规定：有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。2.听证程序行政许可的听证可以分为依职权的听证与依申请的听证两种。（1）依职权的听证，即行政机关依据法定职权主动举行的听证。依职权的听证又有两种情况：一是法定依职权的听证。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，行政机关应当主动举行听证，如价格法中关于公益事业的涨价必须举行听证的规定。二是行政机关认为需要举行听证的。行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。（2）依申请的听证，即行政机关应公民或组织的申请而举行的听证。行政许可不仅涉及申请人的利益，而且也可能会影响到其他利害关系人的利益。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在做出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利，申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日（单选）内提出听证申请的，行政机关应当在20日（单选）内组织听证。行政许可法关于听证程序的规定与行政处罚法基本相同，不同之处主要表现在听证笔录的效力规定方面。行政处罚法只是规定行政机关举行听证要制作听证笔录，听证笔录经当事人核对无误后签字。行政许可法在此基础上进一步规定：行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定。这就明确了听证笔录作为做出行政许可决定依据的法律地位。3.特别程序由于行政许可的种类繁多，不同种类的行政许可，由于其性质、功能、适用条件都不同，除普通适用的一般程序外，对特殊行政许可还适用专门程序：对有数量限制的特许类行政许可，原则上要举行招标、拍卖；对公民资格类型行政许可，要举行考试；对核准类行政许可，要按照公布的技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫；对登记类许可，只实行形式审查的，符合条件的，要当场予以登记。（三）行政许可的费用行政许可法对有关行政许可收费做出