我的假期论文.doc

我最反感的是听到法学专业就业难的问题，说什么“法学很好，就业很难”、“法学专业的，出来没人要，做律师助理每月只有八百块，而且又要做牛做马。”、“公务员好，难做呀”可怜阿，更有甚者，有的就业报纸、网站、杂志甚至搬出某某知名政法院校法学专业的毕业生“现身说法”，举出一系列的数字说明他们班的就业状况很不理想，大部分人就不了业或者给人家打杂 法学，我的专业，它的好那是不言而喻的了，用人们通俗的理解那就是：学法学的，那就是做官的。什么公检法、律师。当然这也是很狭隘的对法学的理解。这只是法学专业可以从事的一方面的工作。至于它的就业前景真的是如诸多报到所说的那么糟吗？其实这是一种很片面的说法。法学专业的好坏，或者就只就其就业这一块来说，法学专业的就业是光明的。这里的就业指的是总体的就业。并不是一次性就业率。以上的很多的报到往往指的就是一次性的就业。这是非常不科学和片面的。法学是一个跟很多学科不同的专业，法学专业的学生毕业面临的一个最大的挑战就是司法考试。很多法学专业的学生刚毕业为什么就失业呢，很多其实是在复习司法考试。有相当一部分的毕业生甚至还没去找工，其真正开始找工是在考完司法考试之后。所以其首次就业率低也就不难看出了。 法学的好，其中一个体现就是它的就业前景好。读法学的人是最务实的了。试想，如果法学真的那么难就业，又怎么可能吸引到这么多这么务实、这么现实的人呢？ 好，那么在这里就和法学专业的同学说明说明： 1、公务员：无论是在哪个国家，公务员都是一个不错的职业，也是一个热门的职业，其地位、其稳定的收入、完善的保障机制、还有定期的培训进修机会，吸引了很多人的眼球。在中国当代，经济发展迅速，人民生活在和平年代，最渴望的就是有一个良好的社会秩序，有一个安定的法治环境，一切问题都有一定的规范，在这种情况下，法学，法学的专业人才是最急需的。虽然有人笑说，中央在开政治局的常委会就像在开清华的校友会一样，暗指中央现在的领导人都是工科出身。在这种情况下哪还用得着你法学这种只会用嘴皮子说说的人呀！其实，中国现在的领导人这所以大部分是理工科方面的跟中国当时的国情有关，中国的经过了长期的贫困落后之后，恢复经济成为了头等大事。在当时的情况下，经济的建设需要的就是大批的懂技术的专家来领导，在当时的背景下，诞生了大批的懂技术的领导人也就不出奇了。 然而，时代变了，法学是要在和平年代才能发挥作用的。现在，人民生活水平不断提高，不但要过得饱，更要过得好。怎样才能过得好呀。这就要求 有个良好的法治环境。现在不是在提倡依法治国吗，所以法学专业人才大有可为。查查美国的总统资料，查查美国国会议员的职业背景，你就会发现绝大部分成员是有法律背景的。因此，从中国当代国情出发就不难发现，以后的法学人才，大有可为，特别是在公务员领域。 当然，最最关键的是，公务员好，好难进呀！这是一个问题，竞争非常激烈，也许还存在着很多乱七八糟的关系问题。但是，只要你细心研究，你就会发现，只要是招考公务员，法学、法律专业占的比例很大情况下是最大的。最多的。怎样？这就说明法学专业在公务员招考的竞争中比其他人的机会大吧。特别是近几年来，法官的缺位很大。 2、律师：中国缺律师更多，还有加入WTO，律师的作用就更大了。有很多人说，律师以后也不是很好当的，如果接不到案子，还不是一样吃西北风。没错，但，如果一个职业是稳赚稳拿，金饭碗，什么顾虑都没有的，那才就好，那么我还真相不出来有没有呀。律师的好与坏，大部分人都了解，也不多说了。但作为一个法学专业的学生，这个职业的确是个不错的选择。在没考过司法考试之前，到律师事务所做律师助理，努力干，为着有个律师的未来，不也挺好的嘛，年轻人，不能那么看重眼前的利益，做什么都要努力。如果只因为一时的待遇差，辛苦就说这个职业不好，法学不好。那就不是这个专业的问题了，那是个人的问题。 3、公司企业、事业单位从事法务工作。 4、其他：学法学的不一定就要从事与法学相干的工作。这句话听起来好象在为法学的就业不好做掩护，但事实上，知识很多是相通的，不是因为你学了法学，你就其他的什么都不会，法学也可以运用于其他的不是要用非常专业的法律知识的东东，比如就管理，甚至是营销 说了那么多，似乎法学真的就业就一点都不难了。我觉得，说到底，就业最大的因素还是本身。本身实在太差了。自身的专业又没学好。当然难就业罗，别什么都难到法学头上来。呵呵。 法学是一门实践性非常强的学科，要学好它，运用它，除了要学好法学的专业知识之外，实践一样很重要。要校期间，最起码要有一次到律师事务所和法院实习的机会，如果整天躲在自认为是象牙塔（早就不是什么“*”了）的里面自娱自乐，那当然是就业很危险的了。 说到底了,人们之所以要说法学不好,不就是为了证明热门专业的不一定就真的好,但,法学,的确好，跋语：荒野里的心灵笔记一切伟大事物发生在远离市场和名声之处：新的价值的创造者向来是住在远离市场和名声的地方。尼采完成伟大的事业是困难的，可是更困难的是号召伟大的事业。尼采“你是世界的光，我却在黑暗里走。”年，我从北京到武汉工作，张志扬教授送给我一本他的新著、实是他进（哲）学十年的思想记录门：一个不得其门而入者的记录。印象最深、彻入骨髓、至今无法忘怀的就是这两句话。没想到，这两句话竟成了伴随我二十年来的人生魅影。不久，志扬教授就往南行了，到了海南海口。数年后，我也学志扬教授样，也往南行，于是到了广西南宁。前年我从南宁去海南，见到阔别多年的志扬教授，言谈之间，颇多寂寞，但在我看来，这位自称一直在黑暗中行走的思者，其实是我们这个世界的真正亮光。志扬教授对我说，海甸岛是你们年青人待不得的！他似乎没有意识到我早已人到中年了，也许在他的想象里，我可能还是刚刚从北京毕业到武汉工作和他同事的那个喜欢说笑的小伙子。他不知道，我正象他一样，不断往南走，不断从中心走向边缘，不断从平原走向荒野。到南宁后，我逐渐发现自己其实是一个十分懒散的人，我现在对自己的评价是，勤于读书，却疏于写作，更懒于发表。当然，十年了，多多少少也有不少的文字。不过那些文字，与其说是文章，毋宁说是一份荒野里的心灵笔记。我根本没有想到它们有可能出版。我想，如果不是友人们的热心帮助，我是不可能走出无边的黑暗的。去年，在友人们的鼓励、督促及帮助之下，我编辑了自己的第一本法学书，实际上是一个演讲录当代中国法哲学的使命，作为自己进（法）学十年的一份记录，并于今年四月间由法律出版社出版面世。在编辑这本书的过程中，我忽而想到，能否将我的其他篇什再编一册，作为该书的姊妹篇？我甚至想好了，题目就叫当代中国法哲学的反思与建构。然而这个想法也就是一闪而过。没想到的是，周丽君女士在编完了我的当代中国法哲学的使命一书后，多次给我来电，主动提出将我的若干篇什再编一册由法律出版社出版，这正与我曾经的想法不谋而合。丽君虽然没有见过面，但是在我同她的通信交往中，能深深地感受到她的善良及对学术的热忱，这是我必须永远铭记在心的！这便是当代中国法哲学的反思与建构一书的由来。 二我原本是弄哲学的，却因为十分偶然的原因在弄了近二十年的哲学后，突然转向了法学，于是在十多年前进到法学的圈子里面来了。这就是我常常自我嘲弄的从“哲学的池塘”跳到了“法学的池塘”，身份上也从一条哲学小鲫鱼变成了一只法学小虾米。我有时也称自己是法学丛林中的一名游击战士。十多年来我就一直以一只法学小虾米或法学游击战士的心态或姿态阅读法学书，思考法学问题，还偶尔写写小文章，我的小文章以对时贤的批判为多，旨在勘探当今中国法学的地脉，将以有为也。间或也有朋友请我去作讲演，于是有不少不着边际的高谈阔论。但不管是批判时贤的小文章，抑或是不着边际的高谈阔论，都不是为了发表而作的，故多率性而为，思无定规，文无章法。然积之既久，亦成规模，一日兴起，竟自我标榜新道论法哲学，为当代中国一学派之先声。有西北政法大学褚宸舸君，我之好友，一日告我学派当有多人，一人难成一学派也。我明其意，意在鼓励我发展门生，集结人才，形成规模，壮大声威。不幸我僻居南疆，纵有心，也无力，只能顺其自然，守候着思想的降临。不过，我也有话答宸舸博士的，有一人公司，难道就不能有一人之学派吗？此非辩解，纯为自我解嘲也。于是怡然自得。但是我在长期的读书与思考中渐渐悟到，我所置身于其中的这个时代是一个新的伟大时代的开端，而在我的阅读中发现，事实上，我们的前贤在他们的思考中已早有所悟。如梁启超先生早在上世经二十年代就明确地指出，他试图通过对近三百年清代学术的探讨，“开出一个更切实更伟大的时代，这是我们的责任。”（梁启超：中国近三百年学术史，上海三联书店，2006年版，第1页。）但这个即将来临的“更切实更伟大的时代”究竟是一个什么时代呢？即，如何对这个正在到来的时代命名呢？梁先生并未明言。实际上，囿于历史的条件，梁先生还不可能为这个正在到来的伟大时代命名，他能够感受到一个伟大的时代正在到来，就已经是先知先觉者了。从梁先生到现在，近百年的时间又过去了。我觉得，我们今天已经有条件也有能力对梁先生所预言的那个“更切实更伟大的时代”予以命名了。在经过了长期的思考后，我认为，梁先生所直观到的那个“更切实更伟大的时代”就是法学的时代。一个法学的时代正在来临。这个法学时代将是中国历史上继经学时代、理学时代而起的第三个时代。如经学时代、理学时代都持续了千年以上的时间一样，这个法学的时代必然也将持续一千年以上。可惜我们当下的中国法学家们还处在懵懂之中。尤其是，作为承载法学时代之巨轮的法理学与宪法学两大学科的学者们，因为无法建构起与这个法学时代相应的理论体系，因此无法完成自己的伟大使命。他们要么跟着西方学者亦步亦趋，追逐西学新潮，鹦鹉学舌，要么在当下政治家的指挥棒之下应声起舞，名利是趋，完全丧失了学者的品格。这两类人是不可能成为中国这个法学新时代的巨人的。不过我相信，历史将会在反复的淘洗中寻找自己的真正思想家。这就是中国文化之所谓“天命”！而当我们学会了从“天命”的观点来看待我们这个时代的伟大的社会变迁的时候，暂时的阻厄又算得了什么呢！ 三对生活，对这个世界，我有怨，有怒，有爱，有恨，但更多的，却是感谢。十多年前，我非法学中人，但十年来，我却不断地为法学中人所接纳。在中国法理学界，如果纯粹从学术上讲，我认为原山东大学法学院谢晖教授对法理学的建构是最具有理论意义的，十多年来，他新著新见迭出，影响日增。更为重要的是，这些年来，他以硕士博士学位点为平台，培养了一大批青年才俊，成功地营造了一个法理学的大家庭，我有幸成了这个大家庭中的一员，和其中的魏治勋博士、吕廷君博士、李学兰博士、贾焕银博士、张晓萍博士、李霞博士极为熟稔，十分亲切友好，就象兄弟姐妹一样。多年前，谢晖教授主持山东省“泰山学者”计划，慨然将我作为学术骨干纳入，已经出版的当代中国法哲学的使命一书作为这个计划成果的一部分，得到了这个计划的经费支持，现在即将出版的当代中国法哲学的反思与建构一书也是这个计划成果的一部分，也得到了这个计划的经费支持，这是我要对谢晖教授深表感谢的！因在偏僻南疆之故，很多年来，我对自己是否从事写作这项事业其实常常是心存犹豫的。写，还是不写，这常常是困扰着我的一个问题。已经有那么多名校的名师们在写作了，我为什么还要写？有这个必要吗？虽然常常想起少年时代读过的曹刿论战中的话，“肉食者鄙，未能远谋”，不能将写作这项事业一古脑地推给名校名师们，更何况很有可能，那些身居高位大权独揽的所谓名校名师们其实许多不过是狐假虎威呢，我就这样为自己虽身在偏僻南疆但也要奋力写作找理由，但终难以持久。所以，在十多年的时间里，我主要以读书为主，写的极少。只是在对所读之书极不满意的情况之下才偶有写作。但是令我极为感动的是，我偶然写出的一些小东西，却常常得到朋友们的盛情勉励，当然也有被痛斥的时候，比如有一回我就因为写了一篇长不大的苏力而被严加痛斥，还被教训要好好读书！无法忘怀，如北方民族大学的王幽深教授、西南政法大学的赵树坤博士、沈阳化工大学的张扬博士，他们几乎在我写出每一篇小文的时候，都来信加以鼓励，使我倍感温暖，正是因了这些鼓励，使我觉得写作成了一份责任，但也因了这份责任，我常常焦虑不安。我常常想，作为学者，如果写不出惊天动地的文字，我们就这样苟活着又有什么意义？因为在我看来，中国处在与西方空前绝后的全面争执中，一百多年来，中国在体力方面得到了极大的发展，如政治、军事、经济、外交诸方面都取得了巨大的成就，然而在心智方面却进展甚微，学术思想文化一直到今天依然仰人鼻息，缺乏自主性的品格。我觉得，这是我们这些从事学术思想文化创造的学人们的失职！特别要提及的是，在当代中国法哲学的使命出版的这半年时间里，有许多事发生了，值得我记在这里，永志不忘。南京国土局办公室的杨闳炜主任与我只有一面之缘，却亲如手足，在我还没有得到样书的情况之下，他率先买了近二十本分送给南京及全国各地友好，还特别细心地指出拙著中的许多错误，让我在拙著有再版的机会时加以订正。我常常感叹，如此至善至美至真至诚之人，在我们今天这个混乱不堪的社会里，到哪里去找？！南京师范大学法学院张镭博士在得到闳炜赠送的拙著后，马上给我来信说，已甩开膀子了，准备展开对我的“大批判”！准备把我批判的“体无完肤”！这样的好兄弟，叫我说什么好！永远忘不了七月的一个傍晚，那天我刚从北海讲课回来，晚上照例上办公室准备读书。约八点我到达学院门口时，见有两个人正在和门卫讲话。门卫忽然指着我说，“这就是你们要找的魏老师！”原来是从湖南邵阳过来的一对夫妇，银立中先生与唐卫萍女士，今天专程从千里之外来找我，我见到两位时，还看见银立中先生手里还拿着我的当代中国法哲学的使命一书呢。我感动极了，连忙将两位请到我的办公室。立中告诉我说，他是两周前在县城一家书店里偶然买到我的书的，非常喜欢，但读了两周，有些地方不明白，因此今天凌晨开始乘汽车、坐火车连续走了十多个小时终于到了南宁，找到了广西大学法学院，找到了我。我看立中手里拿的书，已十分破旧了，书中到处划满了印痕。看得出来，的确如立中所说，他读了好多遍。立中请我在书上签名以作留念，又拿出好几页纸来，我看上面写满了问题。我们于是就一些问题讨论了好久。我特别感慨的是，立中与卫萍两位其实都不是理论中人，立中是邵阳一家律师事务所的主任，卫萍是一家县医院的办公室工作人员，然而他们却对理论有着如此的热情！这时我想到当下我们许多“理论家”的犬儒主义品性，真是羞愧极了！但我同时也体会到，我们这个民族有立中这样的人，她怎么可能被人家给灭了？她怎么可能不复兴？！她怎么可能长久地容忍一个需要巨人的时代却没有巨人的诞生？！因为次日立中夫妇还要赶回邵阳，近十一时，他们起身跟我告别。我送他们到学院门口，呆呆地看着他们消失在沉沉的夜幕之中。还有许多难忘的事，可惜不能一一记在这里。比如湖南洞口县人民法院的雷吉尔法官在拙著出版后，很快就购置了十多本，与一批青年法官就我提出的一些问题进行研讨；比如广西法官学院的贺利研副院长多次告诉我说，她总把我的书放在手边，随时阅读；比如广西高级法院的李成渝法官在读了我的书之后这样给我写来如此令我激动的句子：“本来以为打开的是书，了解一些观点，知道有人在做研究，没想到，开窗见的不是大江，是汪洋，谢谢你这样的少有的没有辜负广西青山绿水的人”；比如谢晖教授前几天告诉我说，在北京聚会时，周大伟兄长几乎每次都要谈到我的书；还比如西南政法大学的研究生黄志凡来信告诉我说，曾代伟教授曾在课堂上和研究生们讨论我提出的一些问题，陈金全教授说就我研究的题域而言是不能仅做池塘里的魏小虾的；如此等等，这些善良的朋友们和他们的勉励之词，常常萦绕在我心中。对朋友们的关心、关怀与鼓励，怎一个“谢”字了得！我愿抄录一段著名俄罗斯作家康帕乌斯托夫斯基的话与我的朋友们共勉并祝福你们：“人们在千百条道路的十字路口偶然相逢，却并不知道他们以往的全部生活正是为这次相逢作准备。”（康帕乌斯托夫斯基：金蔷薇，上海译文出版社，年版，第页。）法学论文写作格式要求来源：作者：法学论文写作格式要求P1 一、封面P2 二、目录：1、论文提纲2、内容摘要3、正文4、参考文献P3 论文提纲P4 内容摘要 注明关键词(至少为三个;三-五个)P5 正文 注意：论文字数不少于600010000字，用A4纸打印一式四份(三份评审表论文，其中手写稿一份,二份打印稿,一份电子打印稿);标题用3号黑体字(宋体);正文用4号宋体;并存A盘(写明班级、姓名、学号)，论文左侧竖向装订。P6 注释(至少为十个) 论文中注释为脚注(标明书名、出版社、出版日期、第几页;如是期刊写明发行年月或刊号)。P7 参考文献(至少为五个);参考文献需要列明作者、书名、出版社、出版日期;如是期刊写明发行年月或刊号。实习报告的字数不少于3000字，用A4纸打印二份;4号宋体字。该报告应有实习单位的评语(200字左右)，并注明实习时间(2006年X月X月)及加盖实习单位的公章。开放法学专科论文写作格式要求P1 一、封面P2 二、目录：1、论文提纲2、内容摘要3、正文4、参考文献P3 论文提纲P4 内容摘要 注明关键词(至少为三个,三-五个)P5 正文 注意：论文字数不少于30008000字，用A4纸打印一式四份(三份评审表论文，其中手写稿一份,二份打印稿,一份电子打印稿);标题用3号黑体字(宋体);正文用4号宋体;并存A盘(写明班级、姓名、学号)，论文左侧竖向装订。P6 注释(至少为三个) 论文中注释为脚注(标明书名、出版社、出版日期、第几页;如是期刊写明发行年月或刊号)。P7 参考文献(至少为五个);参考文献需要列明作者、书名、出版社、出版日期;如是期刊写明发行年月或刊号。实习报告的字数不少于2000字，用A4纸打印二份;4号宋体字。该报告应有实习单位的评语(200字左右)，并注明实习时间(2006年X月X月)及加盖实习单位的公章。论 文 摘 要 在始于20世纪80年代的扶贫工程、希望工程和1998年夏我国东北、南部地区大面积、长时间的抗洪抢险中,广大人民群众、各企事业单位以及国际友人和组织等纷纷解囊相助,使这些公益事业取得了不小的成就。然而,在捐赠环节、捐赠物品接收管理环节和发放环节出现了许多令人不愉快的。尤其在捐赠环节,出现了捐赠者高报捐赠物价值或将过期、假冒伪劣商品混入捐赠物品中(其中多为食品、药品),以及捐赠物短少,认捐不到位等情况。1999年6月28日九届全国人大十次会议通过了中华人民共和国公益事业捐赠法(以下简称公益事业捐赠法)表明了立法者希望运用法律武器调整公益捐赠行为的强烈愿望。这部法律虽然提到鼓励捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的，比以前法规有所进步，但是也存在着关键性的缺陷，依然达不到真正推广和鼓励的作用。笔者认为，明确公益捐赠行为的法律属性是建立公益捐赠法律制度的前提，而完善公益捐赠立法则是很有必要的。本文在公益捐赠行为的法律性质的基础上,对公益捐赠立法的必要性进行了较为深刻的讨论,并提出了几点对公益捐赠立法完善的建议,以期达到规范公益捐赠行为的目的. 关键词: 公益捐赠 法律性质 立法缺陷 立法完善、公益捐赠行为的法律性质 公益捐赠行为在我国至今未有一个确切的法律定义。德国税务法典为“公益”下的定义是:指在物质、精神或道德领域无私地资助公共事业。这里所指的对公共事业的资助必须是普遍性的,即不能将资助局限于封闭的、有限的人群。笔者认为:公益捐赠行为是指人、法人或其他非法人组织为发展社会公益事业或资助不特定的社会成员而作出无偿地向公益性社团法人和事业法人或代表受资助不特定人利益的临时机构捐赠资金或实物的意思表示,经受赠主体为接受捐赠的意思表示,而成立并履行的合同行为。我国公益事业捐赠法规定的受赠人仅指公益性社会团体和公益性非营利的事业单位两种,该法将其它一些可能成为公益捐赠受赠人的主体排除在其调整范围之外。其实,公益捐赠不仅仅指为促进社会公益事业的发展而进行的捐赠活动,它应当是包括以上捐赠活动在内的一切以社会公益为目的的捐赠活动,公益事业捐赠仅是公益捐赠的一种类型。从这个角度来说,公益事业捐赠法只从法律上规范和调整了一部分公益捐赠行为,公益捐赠关系应当是较公益事业捐赠法律关系更为复杂、范畴更大的一种社会关系。公益捐赠行为具有以下法律性质。 （一）公益捐赠行为是附义务的赠与行为 捐赠又称捐助,关于捐赠行为的法律性质在学术界长期存在争论。我国彭万林等民法学者认为:捐助是无偿给付财产的单方行为,捐助与赠与不同,并不形成合同1。就其性质而言,捐赠可为一种特殊赠与。因为即使在捐赠者主动捐赠的情况下,也须有对方的接受,无对方的接受不能成立捐赠。 公益捐赠行为是不直接向受益人为给付的一种特殊赠与行为,其受赠人必须负实现公益捐赠目的的义务,即按照公益捐赠人的初衷满足社会不特定人的需求以最终完成公益捐赠行为,使公益捐赠法律关系归于终结。因此公益捐赠行为是一种附义务的赠与行为。（二）公益捐赠合同是诺成合同 赠与是一种合同行为,公益捐赠合同是诺成合同还是实践合同,其实质是赠与合同诺成性抑或实践性之争。关于赠与合同的诺成性抑或实践性,学说上存在争议,各国立法也有所不同。1999年3月15日第九届全国人大二次会议审议通过的中华人民共和国合同法(以下简称合同法),虽然对赠与合同是实践性合同还是诺成性合同未作明确规定,但根据合同法第186条第1款的规定,应当认为赠与合同是诺成合同。因为该条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”此处的“撤销赠与”应理解为撤销赠与行为,而赠与行为是一种合同行为,当然必须先有合同的成立生效,才可能谈合同的撤销。可见,根据合同法第186条第1款的规定,赠与合同应为诺成合同。同时,将赠与合同认定为诺成合同至少具有以下三方面的作用: 1、符合赠与合同产生发展的趋势 罗马法中的赠与系指当事人之一方以嘉惠他方为目的,自愿积极牺牲其财产上之利益的无偿行为。（加注）古罗马作为法定简约之一的赠与简约,在伏帝？之前,当事人之一方表示赠与,他方表示接受,其意思一致时,赠与即告成立,无履行任何方式之必要。伏帝以后,凡赠与之标的有五百金元以上之价值者,应到官厅登记,不登记者,就其超过之部分,不生法律上之效力。可见,罗马法中的赠与是一种诺成的法律行为。在罗马希腊,契约、协议和简约的实质区别淡漠了,简约与要式口约相互接近。其后许多大陆法系国家承袭了罗马法的传统,法国民法典第932条,瑞士债法第305、312、472条均采用赠与合同为诺成合同的立法例,日本以及我国地区也采此种立法例。英美法系国家也有将赠与合同认定为诺成性但是前苏联和东欧国家的立法一般规定赠与为实践性合同。在今天,诺成模式已经成为合同的主流,要物模式作为历史陈迹,则应当限制在尽可能小的领域之内。 2、体现赠与合同的社会作用 赠与虽然是转移财产所有权的合同行为,但它并不是商品流通的法律形式。在社会,其经济作用较少,因现代之交换经济,多为理智的,少为感情的,不过赠与有时仍可做理智的生活关系之调剂,例如对于慈善、宗教、学术界之捐赠,虽非一般的赠与,但究属无偿行为,仍具有甚大之作用也。实际上,把赠与合同规定为实践合同的出发点,是考虑到赠与人到期不实施赠与行为的法律后果问题,赠与人到期不交付赠与物,如果依法强制其赠与,似乎对赠与人有不公平之嫌。但是,若赠与合同订立后对赠与人毫无约束,那么受赠人作出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费都可能因赠与人的不履约行为而落空。可见若规定赠与合同为实践合同,则对受赠人不公平。并且,若法律规定赠与人可以不受其允诺的约束,就意味着他可以不付出任何代价,而合法地享受诸如公众或受赠人对其良好的社会评价和“义务”宣传,甚至物质感谢等精神和物质收益,这将是对公序良俗的挑战和破坏。故应把赠与合同规定为诺成合同,以便对赠与人有所约束。同时规定依法允许赠与人撤回赠与的条件,以保护赠与人的利益。这样做对双方都是公平的。 3、便于合同成立、生效与履行相区分 法律行为相互之间的区分关键是看行为内容是否相同,合同的成立生效与履行内容显然不同。但合同的成立生效与履行是相互区别而又彼此联系的合同行为的两个阶段,赠与合同自不例外。如果承认赠与合同是实践合同,那么在赠与合同成立生效后必定产生赠与人的给付义务,这样便出现了两次给付的结论。另外,“持赠与合同是实践合同观点的学者认为赠与合同成立之时便是合同履行之时,这种观点也是错误的。因为只有合同成立才有合同履行,如果合同成立之时即是合同消灭之时,只能说明合同根本就不存在”。对此观点作者持赞同态度,应当将赠与合同的成立生效与履行相区分,这种区分在上存在可能性,在司法实践中也意义重大,依法成立的赠与合同依法生效,并依合同确定当事人双方的权利,约束当事人双方履行合同义务。 更值得一提的是,合同法第186条第2款规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”第188条规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。”这些条款较合同法草案更为重视对社会公益性质的赠与的受赠人利益的保护。限制了赠与人的撤销权的行使,并且第188条是对作为诺成合同当事人一方的受赠人要求赠与人履行交付的义务的强调,对一类特殊赠与合同当事人权利的着重强调与赠与合同诺成性并不相矛盾。结合前述“公益捐赠”的定义,至少可以认为依照合同法的规定,公益捐赠合同应是一种诺成性合同。二、公益捐赠法律关系的构成要件（一）公益捐赠合同的主体公益捐赠合同的主体为捐赠人和受赠人。中华人民共和国合同法(以下简称合同法)直接明确规定了自然人实施赠与行为的情况,中华人民共和国公益事业捐赠法(以下简称公益事业捐赠法)第2条、第8条第3款、第24条对包括公司和其他在内的“法人和其他组织”的捐赠人资格予以了确定。根据上述法律的规定:自然人作为捐赠人应具有完全民事行为能力;限制行为能力人经其法定代理人同意或事后追认可以向他人做出公益捐赠行为,但限制行为能力人的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的公益捐赠行为,不必经其法定代理人追认;无民事行为能力人不能成为公益捐赠行为主体。全民所有制企业一般不能将其经营管理的所有权属于国家的资产及其收益用于公益捐赠,但企业及其全体组成人员依法享有的相对独立的权益,可以用于捐赠。集体企业、私营企业、合伙企业、个人独资企业和其他非法人组织可以用其享有合法所有权的财产和权利做出公益捐赠行为,而成为捐赠人。国家机关,因其经费完全由国家财政拨款,若实施公益捐赠行为会其正常职能的发挥,或者增加国家财政负担。即使是其节省下来的经费,其实施公益捐赠的主体也应为国家,而非某个具体的国家机关。并且,国家对于社会公益事业已设立了专项财政支出,故国家机关不能作为捐赠人。公益捐赠合同的受赠人为公益性社团法人和事业法人,或代表受资助不特定人利益的临时机构。前者包括公益事业捐赠法第10条第2款和第3款所称的“公益性社会团体”和“公益性非营利的事业单位”。后者指为资助不特定社会成员而成立的临时性机构,该机构仅为完成以上社会公益目的而存续。但不论是何者,公益捐赠合同受赠人必须同时具有民事权利能力和民事行为能力,前一种能力是其接受赠与所必须的,后一种能力是公益捐赠所要实现的公益目的所要求受赠人负担某些特定义务的特殊性所决定的。公益捐赠合同除作为合同主体的双方当事人之外,还存在着受益人。受益人是指根据公益捐赠合同而享有利益的人,是公益捐赠合同的关系人。由于公益捐赠合同的目的是发展社会公益事业或资助不特定社会成员,故其合同受益人在公益捐赠合同成立生效时具有不特定性,即在个体上无法具体化,在数量上无法确定化。但受益人一般为自然人。（二）公益捐赠合同的客体公益捐赠的目的是为了给予财产,而在现代社会中,财产已远远突破了有形物的范围,故笔者认为,凡具有金钱价值的东西,都可以作为公益捐赠合同的客体,如物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权等无形财产权。但是,人身权因其不具有财产价值而不能作为公益捐赠合同客体。（三） 公益捐赠合同的内容1、捐赠人的权利和义务（1）请求实现捐赠目的的权利。捐赠人的捐助财物是附义务的赠与,捐赠人理所当然有权请求受赠人实现或请求有关机关督促受赠人实现公益捐赠的目的。(2)依法撤销合同或拒绝履行合同的权利。出于公益捐赠合同的特殊性考虑,不应赋予捐赠人以任意撤销权,而只应赋予其法定撤销权。捐赠人因情势变更而享有拒绝履行合同的权利,这样规定符合“公序良俗”的精神。(3)给付义务。公益捐赠人的主要义务是将捐赠标的物按合同约定的时间、地点、方式交付给受赠人,并转移其权利于受赠人。法律规定须经移转登记方发生移转效力的应当办理移转登记手续。(4)债务不履行的责任。由于公益捐赠行为涉及社会不特定人的利益,其债务的不履行可能会影响社会稳定,故捐赠人对于不履行给付的违约行为应当承担债务不履行的责任。德国民法典第521条规定:“赠与人仅就其故意或重大过失负其责任。”第522条规定:“赠与人不负支付迟延利息的义务。”我国也有学者主张,赠与人若无故撤销赠与或迟延赠与给受赠人带来损失的,应予赔偿。笔者认为对公益捐赠人的这一责任应理解为补偿性的赔偿责任,公益捐赠人应补偿受赠人为接受捐赠而支付的费用及其实际损失,并且这一赔偿的总额不得超过公益捐赠合同的标的额。摘要：在我国，高校作为一个事业单位，虽然不是正式的国家行政机关，但仍具有一定的行政管理权。然而，高校在学生生活园区管理中，常常会陷入进退两难的尴尬境地。例如，如何定位高校对学生宿舍的管理权的性质，如何处理好宿舍管理权与学生隐私权之间的关系等。本文结合新近颁布的高等学校消防安全管理规定，试理清高校在学生生活园区管理中的一些法律问题，以期对实践操作起到一定的参考作用。 关键词：学生生活园区 宿舍 管理权 隐私权 学生宿舍和公寓是学生生活园区最为重要的组成部分，而高校对学生园区的管理在整个高校教育体系中又有着举足轻重的地位。但随着我国招生规模的不断扩大和高校后勤改革的深入，高校学生园区管理也随之出现了一些新问题，学生对园区管理的认识发生了变化。住宿似乎变成了一种商业行为，相当多的学生认为自己就是消费者，就是上帝，而相关物业部门提供服务则理所应当。学生对学校的管理，则有较大的抵触心理，“只要我不毁坏你的设施，你就无权干涉我的生活自由”。学生的这种心态反映了85后、90后学生的显著特点倾向于以自我为中心，且权利意识空前高涨。但对于学校而言，如何采取切实有效的措施，逐步加强和改进高校学生园区管理工作，亦是摆在眼前的重大问题。 一、学生生活园区及学生宿舍的法律地位的界定 学生宿舍的性质目前颇具争论。一种观点认为是租赁关系，主体是学校与学生。所谓租赁，“主要是指房屋的权利人将其所有的房屋出租给承租人使用，向承租人收取租金的行为。”。这种观点忽略了学校对内的行政管理职能，抹杀了学校与学生之间存在的管理与被管理的关系。且房屋租赁，“必须要签订房屋租赁合同以及登记备案为其生效要件”，0而学生宿舍显然不具备这种生效要件。因此这种观点是不够全面的。另一种观点认为是公寓性质，主体是学生与后勤服务公司。这与当前“后勤社会化”有关。虽然宿舍趋向于公寓化是一种趋势，但这并不意味着目前的学生宿舍都已达到公寓标准。而且，即便是公寓标准，也不意味着学生公寓就归属于法律上的住宅范畴。 曾有学者撰文指出：“学生向学校支付了与居住价值数量相当的金钱，根据权利与义务对等的原则，学生便获得了对