论未注册商标的法律保护

论未注册商标的法律保护摘要我国一直奉行的是商标注册原则，对未注册商标的保护问题一直是我国商标法的薄弱环节。新商标法虽然增加了对未注册商标的保护规定，但尚不明确、系统。西方国家对未注册商标问题非常重视，或通过商标法进行保护，或通过竞争法、侵权法保护。本文分析了未注册商标保护的理论基础，介绍了我国对未注册商标保护的现状。在借鉴国内外立法经验的基础上提出对未注册商标进行法律保护的若干构想。关键词 : 商标 注册商标 未注册商标 商标专用权 目 录一、保护未注册商标的理论基础（2）（一）未注册商标的概念（2）（二）未注册商标获得保护的合理性（3）1、未注册商标的客观存在要求法律给以保护 （3）2、对未注册商标进行保护有利于维护市场秩序 （5）二、我国对未注册商标的保护现状及不足（6）（一）相关规定（6）1、关于对未注册商标的法律保护问题 （6）2、受保护的未注册商标范围 （8）（二）、存在的主要问题 （9）1、未注册商标尚未有独立的法律地位 （9）2、对未注册商标保护规定分散、重复 （9）3、未注册商标权人形式撤销权艰难 （10）三、未注册商标所有人的权利及侵权形式（10）（一）未注册商标所有人的主要权利（10）1、未注册商标的使用权 （11）2、未注册商标的禁止权 （11）3、优先注册权 （12）4、先用权 （12）（二）侵权的形式及其法律责任（13）四、我国未注册商标保护制度的完善（14）（一）、完善商标法的相关规定 （14）（二）加强反不正当竞争法的保护（15）（三）加强侵权责任法的保护（15）五、结语（15）六、参考文献（17）论未注册商标的法律保护商标注册制度已成为国际上通行的制度。在自愿注册原则下，未注册商标大量存在，对于未注册商标是否需要进行保护？绝大多数国家的法律制度都保含了有关保护未注册商标的规定。有的采取“单轨制”，将为注册商标的保护完全并入其商标法中，有的选择了“双轨制”，即商标法主要规定对注册商标的保护，而未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法。我国一直奉行的是商标注册制度，对未注册商标的保护极不完善，尽管新商标法增加了对未注册商标的保护，但有关规定过于原则和简单；同时，相关理论探讨十分薄弱。实践中，人们对未注册商标的认识也存在一定的误区，很多人都认为未注册商标不能得到法律的保护。因此如何完善我国未注册商标的法律保护成为我国急需解决的课题。一、保护未注册商标的理论基础（一）未注册商标的概念未注册商标是与注册商标相对而言的一个概念，注册商标是指已经商标主管机关核准注册的商标。而未注册商标是指未经商标主管机关核准注册的商标，具体包括未申请注册的商标、申请注册被驳回的商标以及正处于申请程序中的商标三种表现形式。其作用同样在于区别不同经营者的商品或者服务。具体而言，未注册商标包括下列各种至少部分地对商品来源具有识别作用的标记：（1）商品特有名称，即经营者为其商品所取的具有个性的称谓。它不仅包括物质商品名称，还包括图书、报刊、广播电视节目专栏等经省商品的名称。（2）商品装潢，即商品外部的图形，色彩设计，它同时具有美化商品和识别其来源的作用。（3）商号，即经营者所使用的字号，是企业名称的核心组成部分，它的作用主要是用于识别经营者身份，但是，也常常被用于区别商品本身。（4）肖像，即被用于商品上的自然人的形象，它可以看作商品装潢的一部分，同样具有识别作用。（5）姓名，即自然人的姓名，它用在商品上也能够起到识别作用。（6）外国商标，即在其他国家或地区获得注册，但是在中国尚未注册的商标。（7）地名，即客观存在的地理名称，在很多时候也被用于识别商品的来源，在构成原产地名称的情形下，它识别的是一个地区的特定产品。（8）域名，即因特网计算机地址，它主要功能在于连接特定的用户，但是它出现在商品上市也具有识别功能，是一种新型的商业标志等等。上述一些标记经由其它注册制度登记，注册，例如商号登记，商品外观设计申请专利权，域名登记等，并不影响其作为未注册商标的性质。（二）未注册商标获得保护的合理性1、未注册商标的客观存在要求法律给以保护我国的商标注册制度采取的是自愿注册原则，也就是说商标是否申请注册，取决与商标使用人的意志。如果申请注册，就会获得商标专用权。这就为未注册商标的存在提供了合法的生存空间。未注册商标之所以经久不消，主要是因为拥有许多注册商标所不具备的优势：首先，未注册商标所有人只要自己设计或聘请他人设计一个商标，就可以自然而然的获得对该商标的相应权利，不需要履行任何手续，因而更能够适应激烈的市场竞争需要。注册商标的取得则不仅要求权利人在事实上拥有某个商标，而且还必须在法律上得到政府主管部门的确认和社会的认可。申请商标注册的程序繁琐，从申请到注册，一般需要1至2年的时间，周期过长。其次，未注册商标所有人可以完全依照自己的意志自由处分其所拥有的商标,不论是任何他人使用还是转让，都不必在有关部门履行备案登记手续。同时，未注册商标所有人还可以根据市场反映及时调整商标战略，随时改变其商标，只要这种改变不违反法律关于使用商标的禁止性规定何不构成对他人商标的侵权。这种灵活性是任何注册商标所无法比拟的。再次，未注册商标具有适用性的特征。在市场经济条件下，任何产品都有从研制、生产到最后消灭的生命周期。当企业对新设计的商标没有把握会不会受到消费者的喜爱，不能确定是否能给它带来利润时，便可使用未注册商标，在试用一段时间后看看效果，在决定申请注册与否。若标有该商标的商品的销路看好，便可加大投入，反之则可以减少投入，甚至将该商标完全放弃之不用。1 李辉：未注册商标存在的现实意义，载于人民法院报2001年4月7日。第四,注册商标的使用过程等会不断的产生未注册商标，例如一个企业拥有某商品的注册商标，但是，当他需要将品牌衍生到另一个商品上时，或者当他要适当改进商标图形时，就只能作为未注册商标来使用；又如，当注册商标由于为续展等原因而被撤销后，也可以作为未注册商标存在下去。第五，商品的使用并非总是自觉的过程，事实上许许多多的标记开始并没有被当做商标使用，只是由于经济的顺利进行，才逐渐具备识别作用，成为商标的。第六，一件商品上往往有多个商标，其中多数是未经注册的。甚至法律规定必须使用注册商标的商品也不例外。如人用药品，依商品发细则第七条的规定必须使用注册商标，但是，它多半还同时使用一些特有的名称，实质上就是未注册商标。2 中药被限制使用商品名，实际上是别剥夺了使用未注册商标的权利，是不正常的。参阅：刘保孚：对我国药品商标制度的反思“北京医药知识产权保护国际研讨会”1996年9月17-18日报告。总之，随着商品经济的不断发展，未注册商标的长期大量存在将成为一个不争的事实。因此，寻求对未注册商标的法律保护是一项迫切而不容回避的现实问题。笔者认为，只要它的产生是合法的，它从产生起就会受到法律的保护，而商标不过是这种产品或服务的一种标志，所以无论它注册与否，都应该受到法律的保护。这也是法律公平原则和诚实信用原则的体现。2、对未注册商标进行保护有利于维护市场秩序商标是经营者用以区别自己与其他经营者相同或类似商品或服务的一种符号，产生于商业活动之中。所以商标的价值不在于是否注册，而在于它所代表的商品能否被使用，才能体现其价值。首先，未注册商标经过使用便会凝聚一定的商品价值。商标的价值在于商品背后所蕴含的商誉，只有当商标使用人将商标实际使用与商品或服务之上，商标的识别性功能及其价值才能得以实现。注册商标与未注册商标的区别仅在于国家保护商标权的方式的不同，注册只不过是促进商标功能实现的一种方式而已，并不是商标功能实现的标志，商标功能的实现最终需通过商标的使用。未注册商标虽未经商标主管机关批准，但在其使用过程中也会给企业带来一定的，甚至是巨大的物质财富。已注册形式对商标提供的保护仅仅是一种形式上的保护，其目的仅在于维持法律秩序的稳定性以及商标权的确定性。但这对于维持市场秩序是远远不够的。因此从充分发挥商标功能而言，保护未注册商标也是必要的。其次，商标最基本的功能是识别功能。3 吴汉东：知识产权法，中国政法大学出版社2009年版，204-205页。不论是注册商标还是未注册商标，凡是商标，都是特定商品或者服务的标志，都是区别不同生产经营者所产生的经营的同类商品或服务的标志。若允许他人任意使用未注册商标，会使消费者对商品或服务来源产生误认、混淆，使消费者上当受骗，这必然会对商标所有人的商品的声誉产生影响，更生这会导致此种商品的绝迹。因此，对未注册商标进行一定条件下的保护，就是维护公平竞争，正当交易市场秩序，就是保护城市经营者和广大消费者的正当利益。4 于娟：“未注册商标法律保护问题研究”，载于法制与社会2010年第4期。二、我国对未注册商标的保护现状及不足（一）相关规定：1、关于对未注册商标的法律保护问题2001年修改的商标法在坚持“注册在先”原则的同时，结合我国实际情况，考虑到未注册商标所有人的正当权利，队之前的绝对注册原则作了一些调整。5 穆向明：“我国为注册商标法律保护制度的不足及完善”，载于法商研究2009年第1期，总第49期。我国商标法对未注册商标的保护主要体现在以下条款中：（1）商标法第十三条第一款规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆着，不予注册应禁止使用。”从此条规定，我们可以看出这是对未注册的驰名商标提供的保护。（2）商标法第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这条是对前先注册商标的行为的禁止。同时，商标法第四十一条规定“已经注册的商标，如果是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局予以撤销，或者申请商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”这条规定是对恶意抢注的禁止，也为未注册商标权人申请法律救济提供了途径。反不正当竞争法没有关于保护未注册商标的明确的规定，只是在个别条款中体现了对未注册商标的保护。如反不正当竞争法第五条第二款规定“擅自使用知名商品持有的名称、包装、装潢或用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，是购买者误认为是该知名商品的，视为不正当竞争行为，应承担法律责任。”这一条是针对实践中，一些企业由于种种原因卫宁及时注册其已经使用的商标，而一些人趁机恶意抢注，侵害了企业的合法利益并扰乱了市场秩序而设立的。知名商品可能是注册商标的商品，也可能是未注册商标的商品。2、受保护的未注册商标范围（1）对“未注册驰名商标”的保护规定。驰名商标包括注册驰名商标和未注册驰名商标，最先设计驰名商标问题的国际公约是保护工业产权巴黎公约，要求各成员国对未在该国注册的驰名商标在相同或类是商品上提供保护。而最有影响的TREP3国际公约则给予了驰名商标更大范围的保护。6 熊英：“论我国为注册商标的法律保护兼论我国商标法的第三次修改”，载于江西财经大学学报2010年第4期，总第70期。我国早已是保护工业产权巴黎公约的成员国，又是WTO成员国，理所应当的应受上述两公约的约束。商标法在第十三条不仅规定了对注册驰名商标的保护，还明确规定了对未注册驰名商标的保护，即“在相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。（2）对“他人使用并有一定影响的未注册商标”的保护规定。商标法规定“申请商标注册，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。商标法保护未注册的驰名商标和有一定影响力的未注册商标，其保护基础是商标使用人的“既得利益”。“商标的信誉因成功的使用而产生，不管商标是否已经注册”。7 韦之：知识产权论，知识产权出版社2002年版。因此，“未注册的驰名商标和有一定影响力的未注册商标。”因使用而树立了一定的市场信誉，给经营者带来了市场利益。（3）对“被代理人或被代表人使用未注册商标”的保护规定。商标法第十五条的规定“未经授权，代理人或代表人以自己的名义将被代理人或被代表人的商标进行注册，被代理人或被代表人提出弃权的，不予注册并禁止使用”。笔者认为，对“被代理人或被代表人未注册商标”的保护，并不是考虑为注册商标的影响，而是侧重考虑商标注册申请人与未注册商标使用人之间的代理关系，目的是为了制止代理人或代表人的恶意抢注行为，以维护“诚实信用”的原则和“公平竞争”的市场秩序。（二）、存在的主要问题1、未注册商标尚未有独立的法律地位商标法虽然规定了对未注册商标的保护，但并没有一般性的原则规定，主要表现在对未注册商标仅进行了程序意义上的保护，而缺乏实质意义上的保护。商标法只是专章规定了对“注册商标专用权的保护”，并未涉及对未注册商标进行实体意义上的保护规定。因此，总体而言，未注册商标的法律地位并未确立。2、对未注册商标保护规定分散、重复在商标法总则部分，就未注册的驰名商标、被代理人的“未注册商标”进行了保护性规定，即未注册商标人有权要求他人“不予注册并禁止使用”，而关于“有一定影响的未注册商标”，商标法第三十一条规定将其作为商标注册申请的“消极条件”之一，没有正面规定未注册商标权人的具体权利，在商标法第四十一条，又对上述未注册商标人的全力进行了规定。我国现行的反不正当竞争法第五条第二款规定“擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢或者与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，是购买者误认为至该知名商品的，是为不正当竞争行为，应承担法律责任”。3、未注册商标权人形式撤销权艰难商标法第四十一条规定了未注册商标人的撤销权，但这种权利的行使毕竟是被动无奈的。因为一旦他人注册了商标，就可以反过来禁止未注册商标的继续使用，否则将构成对注册商标的侵权。因此“被代理人”、“未注册商标人”、“有一定英雌昂的未注册商标人”在行使撤销权之前，他们可能将要面临如下困境：不得继续使用为注册商标；要经历繁冗的撤销程序，历经千辛万苦，最终还可能是得不偿失。三、未注册商标所有人的权利及侵权形式（一）未注册商标所有人的主要权利未注册商标所有人对其商标享有正当的财产利益，并受到法律的保护。其中具体的权利包括：使用权，即未注册商标所有人有权按照自己的意愿使用其权利；处分权，即未注册商标所有人有权处分其商标并获得利益，例如转让、许可他人使用、投资等；禁止权，即自己专用和排除他人在特定的类别上使用该商标或与该商标近似的标志等等。另外，未注册商标所有人还有权依据商标法的规定申请注册，以便获得法定的其他权利。1、未注册商标的使用权未注册商标可以灵活用于各类商品或服务上，完全可以根据市场需要及时变换使用的商品或服务类别，未注册商标使用权的行使在不侵犯他人注册商标专用权的前提下，要比注册商标的使用显得更为灵活，辐射范围也没有限制。我国商标法规定，使用未注册商标不得冒充注册商标，且不得侵犯注册商标专用权。尽管两种商标的使用权都体现在自己的商品或服务类别上，但依商标法规定，当一种标志被他人申请并批准在册后，在先使用的权利就要让位给在后注册人。未注册商标的使用权是无法与注册效力相对抗的，当二者放声商标权利纠纷时，未注册商标使用权只能放弃，否则需要承担相应的商标侵权责任。我国商标法第二十九条的申请在先原则是两个以上的商标申请人同时申请同一个商标时的解决办法。根据申请在先原则，不管该商标哪个申请人先是用，只要先注册即可获得商标专用权。而商标法第三十一条对恶意抢注的禁止性规定，在一定程度上体现了未注册商标因使用而取得一定的商标权利。2、未注册商标的禁止权 通常认为，禁止权只有注册商标才有，注册商标专用权主要表现在为自己专用和排除他人在特定的类别上使用该商标或与该商标近似的标志。未注册商标是否享有禁止权？笔者认为，未注册商标也享有一定意义的禁止权。根据商标法规定，申请注册的商标不得已不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的未注册商标，商标法赋予其禁止他人恶意抢注的权利。商标法反对他人恶意抢注，民法理论也认为：他人不能从自己不正当的行为中获利，允许他人恶意抢注有违诚实信用、公平正义原则。因此笔者认为，对于已经使用的普通的未注册商标而言，如果他人恶意抢注，也应当享有这种禁止权。当然未注册商标的禁止权涵盖的内容要比注册商标专用权的禁止权内容狭窄得多，其无权排除他人使用该未注册商标，无权对抗善意第三人将该商标进行注册，其禁止权仅仅局限于排除第三人恶意抢注方面。3、优先注册权 所谓优先注册的权利是指在先商标使用人在一定的时间内可以优先申请注册人，只有当一定的时间过后，在先使用人的优先注册权丧失。如根据葡萄牙1995年工业产权法第171条的规定，未注册商标的使用人有六个月的优先权，即“使用未注册的标志作为商标不超过六个月，其使用人就注册享有优先权，可以在这一期限内对第三人主张该权利”。8 刘小青：“对商标权取得原则和商标“反向假冒”的思考”，载于知识产权1999年第1期。我国澳门商标法令基本上重申了葡萄牙工业产权法中商标法部分的规定，除准许使用未注册商标外，“未注册商标的使用人有六个月的优先注册权”。9 柳福东、朱雪中：“中国内地与澳门商标法律制度比较研究”，载于知识产权2000第1期。.4、先用权 所谓先用权是指商标的在先人使用，在他人将与自己的未注册商标相同或近四十商标申请注册之后，仍然有权在一定范围内继续使用该未注册商标，商标注册人无权禁止在先使用人的继续使用。如美国商标法第七条规定，一个无可争议的注册商标的权利人，也无权禁止在其申请之前已经合法使用的商标在应经使用的地区继续使用。10 熊英：“论我国未注册商标的法律保护”，载于江西财经大学学报2010年第4期，总第70期。这种保护模式比较合理的解决了使用原则与注册原则的冲突，最大限度的平很了商标在先使用人与商标权利人的的利益。（二）侵权的形式及其法律责任侵害未注册商标权益的行为主要有如下几种：第一，使用未注册商标，即未经未注册商标人的许可也没有其他合法依据而使用该商标，进行不正当竞争的行为。这种行为的主要目的是通过仿冒他人品牌销售商品、服务，取得不应有的经济利益和竞争优势。第二，抢注商标，即为了通过合法的形式来掠夺他人的未注册商标而抢先想商标局提出注册申请。这种现象时有发生，其原因是由于片面强调商标注册制度，并且机械的贯彻先申请原则而使恶意经营者有机可乘。11 马飞：“论未注册商标的法律保护”，转引自：/06-12-02。可以肯定，随着未注册商标保护制度的不断完善，问题将会得到根本的解决。第三、抢先进行其他注册，即经营相同或者相类似业务的人为了间接地抢占他人的未注册商标而将其标记注册为商号、域名或者外观设计专利权等等商业标记或者智力成果权利的行为。这种抢注这的目的在于用其依法获得的其他权利来对抗未注册商标所有人的侵权指控，但是其抢注行为和抢注商标一样本身即构成不正当竞争。针对各种侵权，未注册商标所有人有权提起诉讼，请求法院保护自己的正当权利，但是，令人遗憾的是，传统的观念仍然根深蒂固，部分司法，行政部门的执法还是简单的持如下立场：保护“依法”获得注册的人，认定原使用未注册商标的人连续使用侵权。其结果“损害了先使用人的合理权益”，不仅违背了公平的基本原则，更是对商标抢注的主长。除了司法途径，有关的法律还规定了专门的撤销程序或者无效程序，例如商标法第二十七条等，未注册商标所有人也可以利用他们来获得救济。四、我国未注册商标保护制度的完善（一）、完善商标法的相关规定我国是受大陆法系的影响比较深的国家。鉴于我国未注册商标保护的现状难以满足市场经济发展的需要，对未注册商标硬给予更为明确、直接的保护。因此我们可以借鉴德国的立法保护模式，直接规定对未注册商标的保护。根据德国商标法第四条规定，商标保护产生的途径是：注册；在商业交往中使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，作为商标获得承认；若是巴黎公约第六条所指的驰名商标，则自动得到该法的保护。这里的第二种情形，指的便是未注册商标。该法第十二条有规定，未注册但已取得声誉的商标，可以对抗注册商标；未注册商标权人可依第四条的规定，请求撤销与其相同或类似的注册商标，并可以禁止该注册商标在全国范围内使用。12 熊英：“论我国未注册商标的法律保护”，载于江西财经大学学报2010年第4期，总第70期。纵观我国当前对未注册商标的保护可以看出，我国未注册商标可以分为未注册的驰名商标，有一定影响的未注册商标和一般的普通未注册商标。我国商标法对未经注册的驰名商标和未注册而又一定影响力的商标所有人的正当权利有所考虑，但对未注册的普通商标所有人的合法权利没有涉及。因此，适当保护普通未注册商标所有人的合法权利也是必要。13 穆向明：“我国为注册商标法律保护的不足及完善”，载于法商研究2009年第1期，总第49期。（二）加强反不正当竞争法的保护我国反不正当竞争法并没有直接规定对未注册商标的保护。若仅仅依靠反不正当竞争法的原则性规定来保护未注册商标即不明确也缺乏保护力度。因此，建议在反不正当竞争法中明确规定对未注册商标的保护条款，明确认定商标抢注行为属于不正当竞争行为。商标一旦被抢注，企业在其未册是商标背后所应藏的商誉就会被损害，这些原本属于自己的东西想要回来，就要付出高昂的代价，抢注方往往狮子大开口，没有巨额“赎金”休想拿回品牌，如“海信”被德国西门子在德国抢注，就勒索4000万欧元才返还该商标在德国的使用权。14 于娟：“未注册商标法律保护问题研究”，载于法制与社会2010年第4期（中）。（三）加强侵权责任法的保护我国侵权责任法从2002年就开始制定直至2009年12月才最终出台，可见国家对侵权责任法的重视。但可惜的是，虽然侵权责任法是顺应潮流而出的并对这几年社会上的热点、重点、难点问题都有保护性规定，但却偏偏没有规定对未注册商标的保护，侵权责任法的目的是保护合法的民事权益，显然未注册商标也属于合法民事权益的范围。所以完善侵权责任法对未注册商标的保护也是必要的。五、结语一个商标受到保护的并不是它的标识，而