评析中国垫资制度

评析中国垫资制度垫资是在建筑工程施工中，发包人暂不支付预付款、进度款或结算款，由承包人以自有资金先行施工，待施工进展到某一阶段或全部竣工后再由发包人支付工程款的制度。垫资长期是我国法律禁区，究竟应当禁止抑或松绑可谓是仁者见仁、智者见智。最高人民法院2004年10月制定的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(下称“解释”)为垫资松绑，对垫资不作无效处理，这意味着中国垫资制度可以从地下走向公开。尽管如此，对承包人而言，能否垫资仍需仔细衡量。笔者就垫资诸多问题进行分析探讨，以求诸位赐教。一、历史与现状计划经济时代，按照国家计划安排建设项目和拨付建设资金，基本不存在垫资。市场经济环境下，固定资产投资日趋加重，竞争性招标日益推行，建筑企业如雨后春笋般增长，建筑市场竞争日趋激烈。为在激烈竞争中胜出，承包人自愿或不得已垫资施工，久而久之，垫资演化为不成文行业惯例。然而，垫资产生的不良后果接踵而至、有目共睹。为制止垫资产生的不良影响，行政主管机关纷纷出台禁性规定。较有影响的禁令是1996年6月4日四部委出台的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知(下称“通知”)，严格禁止企业垫资或者带资施工。但实践中禁性规定形同虚设，施工垫资愈垫愈烈。因法律与现实不合，垫资纠纷屡屡出现。对垫资纠纷，解释第6条对采用“一刀切”处理方式：“当事人对垫资和利息有约定的，法院应予支持，对垫资没有约定的，按照工程欠款处理垫资。”为垫资“松绑”后，施工合同明确出现垫资条款势在必然。公开垫资方式包括：1、阶段垫资或完全垫资。发包人和承包人在承包合同明确约定，承包人以自有资金完成节点工程如基础工程、主体工程、装饰工程时发包人支付进度款，或完成全部工程时支付工程款。该承包方式把垫资作为承包人的一项合同义务，只有完成合同约定的施工内容发包人才支付工程款;2、质量保证金或履约保证金。在签订施工合同前或后，发包人要求承包人书写承诺书或者补充协议，交付一定数额资金作为质量保证金或者履约保证金，工程结束后返还于承包人。隐蔽垫资方式包括：1、低比例形象进度付款。承包人在完成阶段性工程或某节点工程后，发包人仅以较低比例支付工程款，使承包人不但拿不到前一阶段的进度款，而且继续对后续工程垫资施工;2、借款合同。在施工合同外，另行签订借款合同，要求承包人借出一定数量资金给发包人，待工程竣工后发包人再偿还;3、黑白合同。白合同不要求垫资，双方另行签订要求垫资施工的黑合同，白合同束之高阁，黑合同畅通履行。二：危害与成因垫资的社会危害性已经有目共睹、不容置辩。首先当施工进行至约定付款节点时，发包人资金未必充足到位。尽管承包人享有法定优先权，但诸多工程排除在外;尽管可以诉讼维权，但发包人可执行财产瞬息万变，承包人不仅收回投资无望，而且拖欠银行、发包人、职工、农民工、材料商势在必然，极易引起连锁反应。其次违背公平正义，诱发诚信危机。承包人必须交纳履约保证金，而发包人不提供付款保证;发包人凭借立项规划手续，不付分文可以拥有建筑物，而承包人付出辛勤劳动，能否收回资金却靠发包人资金状况和预售业绩，即使预售良好，发包人又可将销售资金转用于其它开发。再次造成质量缺陷和履约危机。为减轻融资困难，建筑材料鱼龙混杂，违法分包比比皆是，建筑质量良莠不齐;施工中，经常出现承包人融资枯竭，无力续垫，又未到合同约定的付款节点，只能留下半拉子工程的情况，承包人不仅投资难以收回，要承担违约责任，而且造成社会资源极大浪费。出现垫资是多种力量博奕的结果。1、市场竞争的结果。市场经济的显著特征是公平竞争，竞争结果是优者蒸蒸日上、劣者败走麦城。竞争成败不单取决于竞争者本来性质，而更多取决于综合实力。建筑企业本属加工企业，完成合格工程为己任。但是在激烈竞争下，建筑企业欲处于不败之地，不取决于施工能力，更取决于承揽能力、融资能力和清欠能力等，是否接受垫资施工直接决定其生死存亡。2、国门打开的结果。经济全球化浪潮风起云涌，国门已经向世界打开，外国建筑企业接踵而至。垫资是国际惯例，外国企业无不是垫资施工高手，拥有一套运作垫资、收回资金的完善措施。如果我国企业不接受、不适应垫资，则意味着在激烈国际竞争面前束手无策、坐以待毙。3、生存发展的需要。建筑市场基本属于发包人市场，市场行情是僧多粥少，而施工企业如雨后春笋般增长，面对发包人垫资的要求，其面临“要么接受、要么走开”之无奈处境，为生存发展，只要不得已而接受之。4、规则运行的结果。建筑法第8条规定了申请领取施工许可证的条件之一是建设资金已经落实，建筑工程施工许可管理办法第4条对建设资金已经落实比例有详细规定，通知亦禁止禁止企业垫资或者带资施工。但是法律和现实似乎是两张皮，禁性规定束之高阁，垫资施工层出不穷，久而久之，违规行为变成行业普遍规则，脱离“规则”者终究将被“驱逐出境”。三、评析与两难。解释确定了垫资性质和处理规则。为垫资“松绑”理由有：1、建筑市场垫资比较普遍，承包人不带资垫资也难以承揽到工程，不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益;2、我国已经加入WTO，国际建筑市场是允许垫资的，如果认定垫资一律无效，则违反国际惯例，与国际建筑市场发展潮流相悖;3、通知不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据;4、施工合同通常约定按照工程建设的形象进度付款，由于形象进度并不是一个准确的时间点，必然存在付款时间差，其本质就是垫资;5、国外立法通常明文规定保护垫资本金和垫资利息，德国民法典就有明确规定。不可否认，对垫资发表意见是个棘手问题。如果武断认定大量存在的垫资无效，意味着任何一方可以合同无效为由终止合同，处理大量半拉子工程又将是棘手问题;意味着企业长期处于闭关自守状态，在本国政策保护下安逸生存;意味着中国置国际规则于不顾，违背入世承诺。如果全部“松绑”亦操之过急：1、以私法自治为由，允许当事人对垫资自由协商，实质是无视施工合同涉及公共安全、工人工资、第三人利益等问题，以及垫资将造成拖欠工程款，产生连锁反应等事实;2、国际上通行垫资是事实，但国际上有工程担保和保险制度为保障，而且国外企业拥有诸多处理垫资的先进经验，如果不顾中国国情，生搬硬套则出现邯郸学步;3、虽然垫资比较普遍，但是承包人缺乏运作垫资施工和抵御垫资风险的能力、国家缺乏资金监管和付款担保的制度，缺乏根除垫资顽疾的良药。国家对垫资亦是态度嬗变，举棋不定。1996年6月四部委出台的通知严格禁止企业垫资或者带资施工;2004年10月最高人民法院制定的解释对垫资全面松绑;建设部、国家发改委、财政部、中国人民银行于2006年初联合下发关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知，要求今后政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。四、应对与策略。市场经济的博奕结果决定了垫资将成为不可阻挡的趋势。尽管法律界和建筑界趋向于否认垫资，但大多数承包人在垫资问题上仍然面临“要么接受、要么走开”之无奈窘境，解释实施后现实更是如此。故对承包人而言，不是接受与否，而是如何直面应对。但愿以下策略为施工企业处置垫资尽上绵薄之力。1、缔约前，要知己知彼。兵法曰：知己知彼、方能百战百胜。面对招标文件，承包人要仔细衡量自己的施工能力、资金实力和融资潜力，量力而行，切莫喜签合同，苦于履约。要认真推敲招标文件，审查前期审批手续，落实资金来源情况，调查发包人履约信誉，力争利己合同条款，争取工程款支付保证。2、施工中，要强化管理。质量和工期是取得工程款的前提，是维护自身权益的手段，要严格按照设计图纸、技术规范和合同约定施工，认真做好工序验交工作。当出现设计图纸变更、工程量增加、停工窝工等情况时，一定要做好索赔和签证工作。实行项目和约经理委派制，赋予其特定权责，让其开展风险防范和预警工作。收集保存好原始凭据，强化中间结算，为竣工决算奠定坚实基础。3、拖欠时，要果断应对。施工企业应当建立清欠机构，按时催收工程款，可实行清欠责任制和奖惩制，可聘请专业律师出谋划策。要及时关注资金到位情况，发包人资金不到位或信誉不佳时，可予以停工，敦促发包人严格履约。对已经发生欠款要及时置换发包人的生产要素。竣工验收后，发包人仍不支付工程款的，可行使合同法286条规定的优先受偿权，将工程折价或拍卖，以价款优先受偿。当然，最佳措施还是政府应用行政权力实行强制性工程款支付担保制度和资金专用监管制度。因为垫